edadlhq银行业与证券业兼营下的利益冲突与防火墙法律制探讨文库

1、| You have to believe, there is a way. The ancients said:" the kingdom of heaven is trying to enter". Only when the reluctant step by step to go to it 's time, must be managed to get one step down, only have struggled to achieve it. - Guo Ge Tech银行业与证券业兼营下的利益冲突与"防火墙"法律制度探讨 作者

2、：刘筱琳金融业的稳定与高效运转是国民经济健康协调发展的关键。金融不稳，则经济不稳，政治不稳，为此，当代各国政府都十分重视对金融业的监督管理，确立了一系列的金融监管制度。其中，银行业与证券业的“分业”制度作为金融业务监管制度的重要内容之一，从本世纪三十年代以来在以美国为代表的很多西方国家得以确立，我国现行有关立法亦确立了银行业与证券业“分业经营、分业管理”的基本制度。而分业法律制度的核心，就是对银证“合业”下的利益冲突问题进行法律管制，即“防火墙”法律制度。本文在结合理论研究及各国法律实践的基础上拟对此作一简要剖析。一、银行业与证券业兼营下的利益冲突及其弊害分析利益冲突产生的根源是信息不对称（a

3、symmetric information）问题，原则上这一问题在委托代理（principalagent）关系中是普遍存在的。就金融机构与客户的关系而言，客户往往并不了解金融机构的资讯情况及经营方式，也不能象金融机构那样跟踪市场的有关动向，而金融机构则可以“滥用信息”为自己牟利，而不尽到诚信代理的责任。所以只要在某一经济活动中存在着利益主体的多元化问题，就不可能完全消除利益冲突问题。就金融业而言，商业银行可能发生以下利益冲突问题：（1 ）多名贷款人向银行的信贷部门同时申请同种类贷款，信贷部门以不公平的贷款条件对待之；（2 ）多名投资者向银行的债券部门同时希望购买同种类的债券；（3）根据贷款部门

4、了解的信息， 对某一贷款人的存贷款结算业务予以优先办理。证券商则可能发生以下利益冲突问题：（1 ）证券承销部门从发行企业购进的不良证券，由证券分销部门销售给投资者；（2 ）自营部门应某些客户之要求自行购入不良证券，通过营业部门销售给其他客户。由此可见，银行业的利益冲突主要产生于银行的顾客之间。相比起来，银行若兼营证券业务，利益主体也会更加多元化，因此会产生更为严重的利益冲突问题。特别是银行部门与证券业务部门间的利益冲突问题，例如，贷款给客户用于购买本银行的股份；贷款部门会利用证券部门为企业发放新的贷款以回收贷款；把证券部门承销的证券强卖给客户或信托部门；利用与客户的存贷业务推销证券部门承销的证

5、券；等等。这种利益冲突造成的弊害较为严重，可以表现为：（1）危害银行的安全，增大经营风险。若银行自行承销、 买卖而持有的证券数额较大，在证券市场波动频繁时，将使银行的清偿能力及经营结构处于不稳定状态，一旦股市暴跌，便会危及银行的安全，进而波及到整个信用体系。（2）内幕交易增多，损害投资者利益。 银行利用其存贷业务所掌握的客户资信情况，特别是未公开的可能对证券交易有实质性影响的“内幕信息”，进行内幕交易以谋取自身或关系人的利益，损害广大投资者的利益，破坏正常的证券交易活动。（3）危害证券市场发展，增加证券市场风险。 银行为了增加承销收益或规避承销风险，去利用优惠的贷款条件吸引投资者从事证券交易，

6、产生银行的信用扩张效果，此外，基于自身持有证券的利益出发，银行会有选择地对某些证券提供融资，增加证券市场的风险。（4）损害银行的信用声誉。 利益冲突的发生会损害银行在社会公众中的声誉，降低银行的信用功能，如果利益冲突危害了外国投资者或存款人的利益，还会影响一国金融机构在国际上的声誉，损害一国的国际信用。银行业与证券业兼营所产生的利益冲突问题，如果不通过有效的法律制度进行规范，很可能会导致不可估量的后果。本世纪三十年代席卷西方资本主义世界的经济危机，便是以大量银行倒闭为基本特征的，经过调查，美国政府的结论是“银行业的失败很大程度上是由于银行业通过大量的证券附属机构参与证券业务所造成的，而且，国会

7、认识到由于商业银行直接或间接地从事投机证券交易，在股市暴跌时，他们因此受到了严重的损害。”（注：investment co.institute v.camp.401 u.s.617（1971）.）八十年代以来， 虽然很多实行“分业”制度的国家已经不断作出修正，逐步向金融业务的综合化方向过渡，但对利益冲突的法律控制仍然是当代金融业务监管制度不可或缺的核心内容之一。实质上，在证券法领域内，早有利益冲突的管制制度中国墙制度（chinese wall），其目的在于防止多功能证券商在自营、承销、分销业务中因信息滥用而可能发生的利益冲突问题。而银行业与证券业兼营下的利益冲突监管，则主要涉及的是“防火墙”（

8、fire wall ）法律制度的有关问题。二、“防火墙”含义探讨“防火墙”是国内外学者在研究金融业务监管制度时常用的一个概念，但常常引起歧义，甚至于被滥用，因此有必要对其含义作深入的探讨。实际上，“防火墙”概念的出现是在八十年代以后的事情。1987年美国联邦储备委员会主席阿伦·格林斯潘（alan greenspan）第一次在美国官方文件中使用了“防火墙”概念，特指“限制银行与证券子公司之间的交易，特别是信用交易”的措施。（注：参见（台）施敏雄：美国银行与证券业务分离制度及防火墙的基本概念，载台北市银月刊第23卷，第6期，第10页。）随后，这一概念被广泛援用， 一般被用来泛指“隔离”银

9、行业与证券业的系列措施，如“格拉斯·斯蒂格尔防火墙”指的就是由美国格拉斯·斯蒂格尔法所确立的有关分离银行业、证券业的法律制度的统称，喻意传统的“分业”管理制度。但值得注意的是，目前美、日等国的分业管制制度由于八十年代以来受到的削弱，实际上已具备了新的含义，它本身已经与金融业务的综合化联系起来，不能再认为现行的“防火墙”制度是传统分业制度的代名词，其构成要件有二：1.法人防火墙银行须通过“关联公司”（如银行控股公司、异业子公司等具有产权联系的公司，但须为独立法人）兼营证券业务；2.业务防火墙在银行与经营证券业务的关联公司之间设立防止利益冲突弊害发生的隔离措施。因此，“防火墙”

10、的概念必须慎用，特别是不得与“中国墙”等概念相混淆。“中国墙”制度早已有之，在各国证券法中已较为完善，但其核心是防止证券机构不同业务部门间有害的信息流动，是证券业中实行的一种“信息隔离制度”，（注：刘丰名：股份公司与合资企业法，中国政法大学出版社1998年4月出版， 第55页。）有些学者将其随意扩展为“防火墙”的概念是不妥当的。诚然，“防火墙”之设立亦包括限制在银行业和证券业部门间有害的信息流动，有时这种防火墙亦称为“资讯防火墙”，（注：参见（台）施敏雄：美国银行与证券业务分离制度及防火墙的基本概念，载台北市银月刊第23卷，第6期，第8页。 ）其规制内涵上近同于“中国墙”，因而“防火墙”与“中

11、国墙”同有促进证券市场稳定发展、保护投资人之作用，但决不可因此招致二者概念之混淆。原因在于二者的规范目标有本质的不同，“防火墙”是针对银行业兼营证券业务而产生的弊端而设立，主要目的在于维护金融业的稳定和协调发展，“中国墙”则针对证券市场上的内幕交易和信息滥用而设立，主要目的在于维护证券交易或金融交易的正当公平。三、“防火墙”有无必要银行业兼营证券业务所带来的利益冲突弊害在前文已有昭示，但随着近几年呈现的银行业与证券业再度融合趋势的增强，美国“格拉斯·斯蒂格尔防火墙”的牢固性在一片批驳声中受到削弱，甚至到了要被取消的境地。反对“防火墙”存在的理由主要有二：一是“防火墙”根本就不应当设置

12、，而应彻底采德国“合业”模式；二是“防火墙”即使存在，实质上也起不到有效作用，银行业必然会通过金融创新绕过“防火墙”的限制。笔者认为，防火墙的存在仍有必要，只是必须适时进行修正。第一，“合业”模式之弊端根本就在于无法克服银行业与证券业之间的利益冲突带来的弊害。德国全能银行制度下，由于银行业消极从事证券业务会导致证券业务发展滞后，正如1979年德国垄断委员会在其报告中所指出的：德国全能银行大多将证券业务置于补充银行本业的地位，未能尽全力协助企业发行证券融资，因而导致资本市场功能低下”。（注：（台）林丽香：银行兼营证券业务之规制，载证券市场发展（季刊）1992年10月第12期，第6页。）1997

13、年经济学家布特（boot）、赛克（thakor）亦得出了全能银行体制下，资本市场发展受到抑制的结论。（注：arnoud w.a. boot, anjan v. thakor: banking sope and financial innovation, the revience of financialstudies winter 1997, vol.10, no.4, p10991131. ）从实践来看，这一结论与现实情况也较为吻合。实行“分业”制的代表国家美国，是大多数金融创新工具的发源地，资本市场相当发达；而实行“合业”制的国家如德国、瑞士、荷兰等股票市场、企业债券市场都不很发达。基于同

14、样的理由，这些国家的企业也较少通过发行公司债券的方式来进行融资。德国法兰克福交易所从1993年1月起虽然宣布与其他7家交易所合并运作，但距纽约、伦敦、东京证券市场的规模仍相去甚远，在国内国际上的影响力都相当有限。英国1986年“大震”（big bang）法案的诞生，彻底地打破了银行业与证券业之间泾渭分明的界限，但“巴林银行”的倒闭，除了向我们昭示了金融衍生工具业务蕴涵的巨大风险外，也再次证明疏于对银行业兼营证券业务进行监管可能带来的可怕后果，如果在银行业与证券业间设立适当的“防火墙”，则巴林分公司期货交易的金融风险就不会这么轻易的向总公司扩散，导致整个金融集团的崩溃。当然，有的学者认为，通过相

15、应的法律规定可减少银行业与证券业兼营所产生的利益冲突问题，如：（1 ）要求银行在向其有股权投资的公司提供贷款时，事先取得监管机构的批准；（2 ）银行披露书和客户同意书表明，政府存款保险不包括客户的股权投资；（3 ）要求银行的股权投资部门具有较高资本的规定；（4）有关管理部门的监管要求，以保证只有具备资格的专家才能允许其指导股权投资；（5 ）银行若不遵守有关规定或有过失，监管机构有权予以制裁，等等。然而，随之而来的问题是，对银行监管的成本就会大大增加（注：余劲松：论我国目前应如何处理银行业证券业之关系，载法学评论1998年第4期，第48页。）。由此可见，设立“防火墙”是较为明智的选择。第二，“防

16、火墙”是否有效也无需多作说明，美、日战后金融的稳定与证券业的发达就是例证。虽然严格的分业管制具有限制竞争的效果，导致银行业效率低下，迫使它们通过金融创新绕过“防火墙”与证券业融合。但是，决不可认为就是“防火墙”本身导致了金融创新和银行业务多样化的趋向。首先，金融创新的出现是金融市场发展到一定阶段的必然产物，是现代市场经济追求高效率的必然结果，“防火墙”的存在只能作为金融创新和银行业务多样化的外在导因，而不是主因；其次，经济学研究亦证明，在动态模型下，银行是否进入新的业务领域是由多方面因素决定的，包括范围经济、市场的竞争优势，法律限制、进入成本等，在自然存在的经济壁垒较高的情况下，“经济防火墙”

17、本身就会阻碍银行开辟多样化业务，而法律“防火墙”的存在实际上具备两方面的效果，一方面减少了进入新产业的成本（因为银行不须再承担开辟新业务的风险）；另一方面则增加了退出新产业的成本（在进入新产业之前，银行需一次性进行更大的投入）。由此银行的决策必须依赖于二者的比较，在进入成本低于退出成本的情形下，银行才会涉足多样化经营业务。（注：andrew h. chen, sumon c.mazumdar,a dynamic modelof firewalls and nontraditional bankiog, journal of banking& finance 21(1997)p39341

18、6.）最后，认为“防火墙”实则起不到有效作用的观点反映了把“金融自由化”潮流等同于“放松管制”的错误认识。金融监管可能“失灵”，也可能因时代发展而“失效”，但决不可否认金融监管存在本身的合理性。传统的“防火墙”制度确需因时之宜而作放宽的调整，但不可因此而否认金融监管本身的有效性与合理性。第三，从九十年代以来争论的有关观点来看，美国官方的发言人如联储委员会主席格林斯潘、证监会主席布里登（richard c. breeden）、财政部长布雷迪（nicholas f. brady）、审计署（gao）副总裁福戈尔（fogel）均认为美国的“防火墙”制度仍有存在的必要， 但需在原有的“格拉斯·

19、斯蒂格尔防火墙”基础上作适当的放松。（注：参见（台）施敏雄：美国银行与证券业务分离制度及防火墙的基本概念，载台北市银月刊第23卷，第6期，第12页。）总而言之，“防火墙”制度存在的必要性是毋需争议的问题。关键在于，如何在减少银行兼营证券的利益冲突与金融业务综合化实现经济效率二者之间取得一种平衡。“防火墙”太严太厚，将使银行无法实现多样化的经营目的，降低银行业的经营效率，传统的分业模式即为例；“防火墙”太松太薄，甚至仅限于资讯上的防火墙，则会突出银行兼营证券业务的各种弊端（传统的合业模式即为例）。在未来的综合化金融业务模式下，设立适度的“防火墙”将是各国金融业务监管共同的发展趋势。四、“防火墙”

20、的设立如何设立适度的“防火墙”，各国根据本国的法律、历史、经济发展传统应当有不同的选择，除了符合“防火墙”设立的基本目标以外，还应当考虑建立“防火墙”的成本，一般不至于会导致原有法律体系的较大变动。下面是实行“分业”制度的典型国家美、日两国的作法。美国原有“分业”制度修正后的“防火墙”仍然沿用了格拉斯·斯蒂格尔法的基本框架，其内容主要包括：1.银行介入证券市场需通过银行控股公司的证券子公司进行；2.对银行控股公司的规制：（1 ）除非以清偿美国政府债券为目的，禁止银行控股公司及其它的附属机构向证券公司提供贷款；（2 ）如果没有可自由上市交易的证券作完全的担保，银行控股公司必须将出于清偿

21、政府债券为目的而向证券子公司提供的贷款从公司的自有资本中扣除；（3）根据联邦储备的资本充足率要求， 除非银行控股公司的资本充足率超过8，否则不得向证券子公司转移资本。3.对银行和证券公司的规制：（1 ）银行与证券子公司间不得有董事或职员的连锁兼职；（2 ）银行不得为了提高证券公司所承销公司证券的变现性而向公司贷款或为其提供担保；（3 ）银行不得为了支持证券公司所承销的证券的本息而向个人放贷；（4 ）证券公司不得在承销期或承销结束后的30日内向银行或信托帐户出售证券；（5 ）在银行与证券子公司之间设立“中国墙”，未经客户同意，禁止银行与证券子公司之间交换秘密信息；（6）证券公司不得受银行支持，

22、亦不能被联邦存款保险公司保险，由证券交易委员会进行监管。从上述内容来看，美国现有的“防火墙”制度是在格拉斯·斯蒂格尔法原则范围内作出的选择。日本法不允许银行控股公司的存在，因而其分业模式的修正采取的是异业子公司模式。其现行“防火墙”制度的主要内容包括：（注：（台）林丽香：银行之参与证券业务日本近年之修正法，载法政学报1995年第4期，第120页。）1.银行介入证券业务需采取证券子公司形式，证券公司亦然；2.对母子公司关系的规制：（1 ）母子公司从事经常性业务的董事和职员不得连锁兼职；（2）证券子公司设立后5年内，自己任免的人员应当达到职员总数的50，而且证券子公司内的重要职员在离职两

23、年内不得担任母公司内证券关联部门的职员；（3 ）母子公司经营场所需受以下限制：证券子公司不得与母公司设于同一建筑物内；证券子公司的分公司或其他营业处若与母公司处于同一建筑物内时，则必须位于不同楼层，且须在建筑物外部分别设立出入口以便顾客能够分别出入，但该建筑物若为杂居的大厦能够使顾客明确作出区别时不在此限；（注：此规定之目的在于避免投资者误认证券公司为母公司的某一业务部门，而降低证券投资风险意识。）（4 ）母子公司电脑设备与会客室的使用需受以下限制：当子公司与母公司需共同使用电脑时，必须有特别的程序设计使双方都无法通过终端获取对方的情报；母公司与子公司需分别设置会客室以遮断情报；（5）母子公司

24、的董事、 监事及重要职员不得同时共同访问顾客。3.对银行的规制。银行与证券子公司之间的交易条件应当和银行与其他客户通常的交易条件相同，而且上述交易应当以不损害银行的稳健经营为原则，除非该交易或行为经大藏大臣的批准，认为属于公共利益的需要。4.对证券公司的规制：（1 ）证券公司明知某项证券发行所募集的资金是用于清偿发行公司对其银行母（子）公司的贷款，但未事先告知投资者分销该证券的，某项有价证券应予禁止；（2 ）证券公司的母（子）公司发行有价证券时，该证券公司不得担任主承销商；（3 ）在某项有价证券承销之日起6个月内， 证券公司若明知银行母（子）公司对客户提供用于购买该有价证券的信贷，则不得将证券出售给上述客户；（4）非经客户同意， 证券公司或其主要职员不得从银行母（子）公司处取得关于发行公司的重要信息，也不得将自身客户的重要信息提供给母（子）公司；（5）银行母（子）公司对其客户提供信贷时， 如附加客户必