论合同法上的证据规范

1、论合同法上的证据规范     您正在浏览的民法论文是论合同法上的证据规范             一、引言：证据规范在实体法上的地位合同法上的证据规范属于实体性程序规范，或者称之为“证据实体规范”，它不同于民事诉讼法中的证据程序规范。立法者-无论其制订合同法时是否留意合同与证据之间的关联，都无法避免合同法规范与证据规范在司法过程中的交错适用现象。因为在法官看来，民事实体法“与其说是私人的生活规范，倒不如说是为解决纠纷而制定的规范，是为裁

2、判而制定的规范。”实体法的裁判规范性质，以及证据法本身兼跨实体法与程序法的两栖性质，决定了证据规范不可能完全由民事诉讼法集于一身。民法典要发挥裁判规范的功能，就不能无视各类民事法律行为的特殊性而将作为民事法律行为形式要件或责任要件组成部分的证据规范驱逐出去。否则，将会引起“裁判规范”适用上的困惑。在司法过程中，证据规范有如实体法的润滑剂，没有它，民法就会窒碍难行，即使勉强为之，也必然造成民法的“硬伤”。实际上，在民法典里容纳相当数量的证据规范早已是大陆法系国家通行的事实，不仅以法国为代表的大陆法国家民法典专章规定了证据，而且在最强调实体法与诉讼法分离的德国法中，民法典里仍保留着数目惊人的证据规

3、范。基于此，我国著名学者王利明教授提出了可以考虑将证据法放在民法典中，“搭制定民法典的便车”的主张。尽管这一大胆设想遭到不少民事诉讼法学者的反对，但目前看来，学者们对实体法与证据法之间的紧密联系已基本达成共识，没有人再坚持证据规范必定是民事诉讼法的一统天下，也没有人能够无视西方民法典中存在大量证据规范的事实。问题是，民法典与证据法之间到底有多大的亲和力？在各种证据规范中，哪些是民法典必须规定的，哪些是民法典可以规定的？制定民事证据单行法，是否意味着这部法律一定能够囊括所有的证据规范？民法典在证据方面发挥作用的空间究竟有多大？证据法的起草对民法典的制定提出了什么要求？如何实现民事实体法与证据规范

4、之间的功能分化与协调？对这些问题的回答，直接影响到民法典和证据法的制定，因此事关重大。然而，当下进行的证据法研究，尚未来得及从正面解决上述问题。我的基本观点是：无论民事证据立法模式如何选择、取舍，将来的民法典都有必要吸收、包含一定的证据规范；民法典中的证据规范须为“证据实体规范”，一切证据程序规范均应由程序法来调整；实体法对“证据实体规范”的调整是有限度的，某些不宜由民法规定的“证据实体规范”，如有关特定证据方法规范及其证明力规范等，应交给程序法；在编篡未来民法典时，应当对民法通则、合同法等已颁布法律中的证据规范重新进行梳理或者修改，对正在起草的物权法等法律中的程序问题（包括证据问题）给予必要

5、的关注，以增强民法的可操作性和实务功能。总体言之，实体法尤其合同法必备两类证据实体规范：一类为证据方法规范，表现为民事法律行为的形式要件：一类为举证责任规范，包括举证责任分配规范、推定规范等，表现为民事法律行为的责任要件。在法国，其民法典中的“证据”一章通常规定书证、人证等证据方法的可采纳性、证明力，同时还规定推走、自从等证明规范，而举证责任分配规范则散见于民法典的各个部分。在德国，其民法典中的证据规范全部分散规定于民法典各篇章之中，如欲作详细考察，就得查阅整个民法典。          

6、60; 本文以我国合同法为切入点，运用比较法学之方法对合同法上的证据规范进行类型化分析，评价合同法中证据规范规定的利弊得失，以期为当下正在进行的民事证据立法提供参考。本文着重解决以下两个问题：第一，我国的合同法中存在哪些证据规范？合同法规范在什么情况下可以被认定为证据规范？第二，如何评价合同法上的证据规范？未来的民事证据法应当如何回应合同法的规定？二、合同法上的证据方法规范合同法上的证据方法规范源于实体法对合同形式的规定。合同形式是当事人合意的外在表现，是合同内容的载体；现代社会虽存在着从重形式轻意思到重意思轻形式的逆转，但合同形式始终未丧失其应有的地位。正如崔建远教授所言：“重意思

7、不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思，只有意思以一定载体表现出来，即有一定形式，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以在任何社会，合同形式都不可或缺。”合同形式一般有法定形式、约定形式和推定形式之分，我国现行法律对合同形式兼采要式与不要式主义，以不要式为原则，以要式为例外，其中具有证据规范意义的是法定要式和约定要式。依口头形式或推定形式订立的合同尽管可以通过人证、物证（如样品买卖中的样品）方法来证明，但合同法中并无与此相关的可以称之为证据规范的条文。故而进入本文讨论主题的证据方法规范仅限于合同的法定或约定要式。在学理上，法定要式是指国家立法机关以法律规定某种合同的订立应当采用

8、的形式。其功能在于：对于当事人而言，有证据目的或警告目的；对于第三人而言，体使其知悉交易的存在；对于社会公益而言，具有公示性，有助于办理登记、处理纠纷或征收流转税、契税等。约定要式是指当事人对于无法定要式的合同，约定必须采取一定的形式，且一般于合同成立前由当事人在要约中声明，但也有约定于合同成立后履行一定形式的情况。在实践中，最常见、最普遍采用的要式合同为书面形式的合同，其表现形态为合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）以及其他任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。在民法学者看来，合同的书面形式主要发生实体法上的效果，对书面形式的性质有成立要件说和生效要件

9、说之争。成立要件说认为，书面形式是判断某个要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提；生效要件说则认为，书面形式是使已成立的合同发生完全效力的必要条件。还有学者认为，考察书面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件，应当深究立法意图，依据立法规定来具体认定。在不同情形下，书面形式可以分别构成合同成立要件或者生效要件或者效力对抗要件。民法学者的探讨无疑具有局限性，这就是：在实体法的范围内揭示书面形式的法律效力，往往会不可避免地忽略实体法上的要件事实在程序法上的意义。任何实体法上的书面形式-无论是作为合同成立要件的事实，还是生效要件的事实或者效力对抗要件的事实，在诉讼法上都毫无例外地表现为证据方法的事实，

10、换言之，书面形式虽具有形态各异的实体法效力，但在民事诉讼法中却共同指向同一证据方法，即书证。因此，在研究书面形式的证据方法性质时，我们应当超越民法学者的争执，就民法学者存异之处探求证据方法的共同规律。            与书面形式相对应的证据方法，为书证。书证又分为公文书和私文书。一般来说，书面形式的合同多采用私文书，但法律有特别规定或当事人另有约定时，书面合同以公文书进行，例如经公证的赠与合同（合同法186条）。对于合同法末要求采用书面形式而当事人订立了书面形式的合同，

11、如发生争议，该书面合同“实际上只不过是证明双方确实达成了协议的证据”；而且，在这类书面合同非因当事人的故意而在诉讼前被销毁或灭失时（若在诉讼中故意销毁或灭失，则按妨碍举证处理），当事人完全可以运用其他证据方法来证明，如申请证人证言等。有些合同，如自然人以外的借款合同（合同法197条）、融资租赁合同（合同法238条）、建设工程合同（合同法270条）、多式联运合同（合同法319条）、技术开发合同（合同法330条）、技术转让合同（合同法342条）等，合同法均要求采用或应当采用书面形式。所谓“采用或应当采用书面形式”，在证据法上有不同解释。有人认为，“采用或应当采用书面形式”的规定并非强行性规范，当事

12、人虽未采取法定形式订立合同，但只要有其他证据证明合同存在，就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。故合同的法定形式仅作为合同的证明。这种解释将合同法中带有强烈警示性规定的法律用语“采用或应当采用”降格为一般性规范，将无法定书面形式的合同与有法定书面形式的合同在证据效力上等同看待，从而抹杀了合同的法定形式在诉讼证据方法上的特殊要求。笔者认为，“采用或应当采用书面形式”的合理解释应当是：诉讼过程中当事人对于法定书面形式的合同成立或者生效的证明，必须排他性地以书证方法进行；没有书证的，人民法院不能采纳其他证据方法，尤其是不能用证人证言来证明。当然，在特定情况下，合同法也允许当事人以书面合同以外的书证

13、加以证明，例如对于仓储合同而言，合同法第387条规定当事人可以仓单为书证方法。为了进一步论证我的观点，这里以意大利、法国、澳门民法典为例以作说明。意大利民法典第2725条规定：“要求书面证据或者采用书面形式的行为根据法律或者双方当事人的意愿，当契约应当以书面形式得到证实时（参阅第1659条第2项、第1888条第1项、第1908条第2项、第1919条第2项、第1928条第1项、第1967条、第2556条、第2581条、第2596条第1项），证人证言仅在前条第3项指出的情况下被认可（即当缔约人非因其过失丢失了给予证明的文件时许可使用证人证言-笔者注）。该规定同样适用于要求书面形式否则无效的情况。“

14、可以看出，意大利民法典对于要求书面证据或者采用书面形式的行为，规定诉讼上必须采用书证方法，一般情况下排除证人证言。法国民法典第1341条、我国澳门民法典第387条也有类似规定。其中，澳门民法典的规定更为明确：“第387条（人证之不予采纳）一、法律行为之意思表示，如因法律之规定或当事人之订定而须以书面作出，或须以书面证明时，则不采纳人证。            二、事实已由文件或其他具有完全证明力之方法完全证明时，亦不采纳人证。三、“。澳门民法典明白无误地告诉人们：对于法定书面

15、形式的合同，须以书证方法证明。然而，我国现行合同法并没有就书证方法的排他性作明文规定，甚至在总则中还出现了一条易生歧义的规范。合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。”由本规定可知，对于要求“采用或应当采用书面形式”的合同，当事人没有采用书面形式订立的，并不妨碍人民法院对该合同的成立要件事实或生效要件事实的认定，也不妨碍当事人以书证之外的其他证据方法加以证明。这条规定固然能够体现合同法鼓励交易的原则，但其负面效应也是显而易见的：它在相当程度上削弱甚至抵消了合同法关于合同“采用或应当采用书面形式”的要求，使之成为一个纯粹

16、的任意性规范。所以说，合同法第36条与合同法关于“采用或应当采用书面形式”的规定之间存在着紧张关系。笔者认为，对合同法第36条的规定，只有从诉讼法上理解，才能具有合理性。合同法第36条，决不应被解释为关于合同成立的一个实体法规范，而是反映诉讼中当事人双方的立场和人民法院如何应对此种情况的一个裁判规范。它的合理性前提是：在民事诉讼中，当事人双方对合同的成立与否均未发生争执，换言之，合同的成立与否不是民事诉讼案件所要证明的事实，人民法院对于这种未采用法定书面形式使双方当事人都不争执的事实可以直接予以认定，无须当事人以书证方法来证明。反之，若有任何一方当事人主张合同不存在，则对方必须以书证证明合同存

17、在的事实。合同法中还有某些条款也应当从诉讼法的角度加以解释。比如，合同法第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”本条中租期六个月以上的书面租赁合同，可以成为证明该租赁合同成立或者生效的书证，而且在确定该租赁合同成立或生效与否时，必须以书证方法进行。在诉讼中，如果当事人双方对合同的成立或生效并未发生争议，而仅仅对租期发生争执的，那么，未采用书面形式的租赁合同，才可“视为不定期租赁。”由此可见，合同法上关于“应当采用书面形式”的规定所产生的书证方法的排他性效力，只是在该书证所要证明的合同存在或者效力受到质疑的情况下，才具有证据法上的意义。

18、这说明书证的排他性效力必须建立在民事诉讼机制的基础上，且不是绝对的，要受到诉讼机制自身的限制。值得注意的是，现行合同法没有对公文书或私文书的证明力作任何规定。这种立法体例类似于德国、日本，但与法国、意大利等国的民法典不厌其详地规定各类证据方法（包括书证）及其证明力的做法适成反照。由此决定了我国未来证据立法应当以德国为蓝本，就各类证据方法及其证明力作系统的规定。这是在实体法对证据方法不作规定或规定不尽周全时证据法所面临的对策性选择，也是实体法与证据法功能分化与互补的需要。          

19、60; 三、合同法上的举证责任分配规范当案件事实真伪不明时，立法者和法院依据合同法关于请求权的要件或合同责任要件的规定分配败诉风险，此即合同法上的举证责任分配。合同法上的举证责任分配主要由合同（实体）法预先设置，其性质为客观举证责任的分配。在民事诉讼程序中，当事人要围绕合同请求权的要件事实或者合同责任要件事实提供证据，法院要根据诉讼过程确定由何方当事人举证，这种情形称为诉讼法上的举证责任分配，其性质为主观举证责任的分配。客观举证责任在多数情况下决定着当事人的具体的主观举证责任。在我国，有学者将客观举证责任称为证明责任，并认为诉讼中的提供证据责任（主观举证责任）是证明责任的“投影”，即

20、“如果没有证明责任的存在，也就没有本证与反证的划分，进而也就没有围绕法官心证的成立和削弱而从正反两个方面展开的提供证据活动，以及由此产生的提供证据责任。”这种观点比较准确地阐释了以德国、日本为代表的大陆法系国家的理论与实践，然而忽略了一个基本的事实，这就是：提供证据责任尽管从理论上可说是派生于“证明责任”，但它在任何具体的诉讼过程中都先于“证明责任”而出现，更为重要的是，提供证据责任对“证明责任”的矫正、补充作用在很大程度上超过了“证明责任”本身的意义。因为“证明责任”毕竟是由实体法预置的，静态地规范着败诉风险，而诉讼案件都是个性化的、具体的、活生生的，它需要动态地调整，所以对个案而言，提供证

21、据之责任完全可以视案情作出对策性反应，完全能够对僵硬、静态的“证明责任”规范作出个别性评价。换言之，提供证据责任具有对“证明责任”规范进行反思和评价的能力。“投影”说的不当之处就在于：它把诉讼法上的提供证据责任解释成一种纯粹被动的、机械的对象性产物（“投影”），而根本否定了提供证据责任有强大的反作用力。事实上，无论德国、日本还是其他国家的民事诉讼法，均对提供证据责任作了极为详细的规定，而且非常注重提供证据责任对“证明责任”的影响。美国法官弗兰克在考察了两大法系诉讼模式后指出：“审判方式大大地影响实体法规则在各国起作用的方式”，“举证规则可能使实体法规则完全不起作用。”因此，在探讨合同法上的举证

22、责任分配规范时，务必摆正其与未来证据法中的提供证据责任规范的关系，分清两类规范的不同性质，注意它们之间的功能划分与配合，不能厚此薄彼。合同法既然调整当事人之间民事权利义务关系的设立、变更、终止，那么，全部合同法规范可以分类概括为合同权利义务设立规范、权利义务变更规范、权利义务终止规范。简言之，合同法包含权利发生、权利变更和权利消灭三类规范。合同法上的举证责任分配就是以这三类合同规范为基础展开的。1.主张权利发生时的举证责任分配。在合同订立、合同生效、合同履行、合同变更和转让以及合同权利义务终止过程中，合同法规定了合同当事人在不同情况下享有不同的权利。比如要约的撤回权、撤销权，承诺的撤回权，可撤

23、销合同中相对人的催告权、撤销权，当事人的合同撤销权，给付请求权，保全债权的代位权、撤销权，抵销权，约定解除权、法定解除权，赔偿损失请求权，缔约过失责任的请求权等等。如果这些合同权利具有法律上的救济力，于诉讼上主张时，则当事人应证明所主张权利发生的事实。以合同法第74条的规定为例：            “因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的

24、，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”上条规定了债权人撤销权的要件。债权人欲撤销债务人所实施的行为，必须以证据证明下列要件事实：（1）债务人实施了一定的处分财产的行为，如放弃其到期债权或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产；（2）债务人处分财产的行为已经发生法律效力；（3）债务人处分财产的行为已经或将要对债权人造成损害。以上要件事实，债权人须提供证据证明。对于债务人以明显不合理的低价转让财产行为的撤销，债权人还必须同时证明受让人行为时的主观恶意。受让人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，俄当时具体情形应为受让人所能知晓的，可推定受让人为恶意。

25、不过，这里的推定为事实推定，由法官依据个案情形酌定。2.合同权利变更或消灭时的举证责任分配。就他人所主张的合同权利，认为有阻碍、变更或消灭权利的事实的，由主张权利人的相对人负责证明。合同法规定合同权利受到阻碍、变更或消灭的情形主要有：要约不得撤销的抗辩事由，要约失效的事由，格式条款无效的事由，合同无效的情形，合同中的免责条款无效的事由，撤销权消灭的事由，债权人代位权的例外，债权人撤销权的除斥期间，合同的变更，双务合同中的先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权，等等。在诉讼中，一方当事人可以上述事由进行抗辩，但必须以证据证明合同权利受到阻碍、变更或消灭的事实。以合同法第55条为例：“有下列情形

26、之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销率由之日起一年内没有行   您正在浏览的民法论文是论合同法上的证据规范            使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。“撤销权人有上述情形之一的，相对方即可在诉讼中以之为抗辩事由，抗辩事由的存在由相对方负责证明。当然，对于合同法规定的事实，如不易确定其为权利设立的事实还是权利存有阻碍、变更或消灭的事实时，应当视为权利设立的事实，由主

27、张权利者负责证明。例如，在债权人于诉讼上主张撤销权的案件中，债权人应当证明受让人的主观恶意，虽然法官在某些情况下可以采用事实推定的方法认定其恶意，但在无法使用事实推定时，如受让人以不知道“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害”的情形，能否让受让人就其不知道的情形举证呢？从合同法第74条的规定看，笔者认为不能由受让人就其不知举证，而应将受让人的主观恶意仍作为权利设立的事实，由债权人负责证明。综合上述1、2两种情况，我们可以归纳出合同法上举证责任分配的一般规则：合同权利设立的事实，由主张合同权利的人负责证明；就他人所主张的合同权利存有阻碍、变更或消灭的事实，由主张权利的相对方负责证明

28、；如有疑问，有关事实应视为合同权利设立的事实。            3.特别情况下的举证责任分配。除了举证责任分配的一般规则外，合同法上还有若干特别分配规范，如合同附条件附期限的证明、确认合同无效之诉中的证明、合同诉讼时效的证明等。关于合同附条件附期限的证明，规定于合同法第45、46条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的

29、，视为条件不成就。”“当事人对合同的效力可从约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”根据上述规定，合同附条件附期限的举证责任分配规则是：如主张合同权利的一方所主张的权利受停止条件或始期约束，则由其证明停止条件已成就或期限已届至；有关的合同权利受解除条件或终期约束时，则由相对方负责证明解除条件已成就或期限已届满。确认合同无效之诉中，应由主张合同有效的一方当事人负责证明有关设立其所主张的权利的事实。关于合同诉讼时效的争议，应由主张诉讼时效已经届满的一方当事人负责证明，但法律另有特别规定的除外。关于不可抗力的主张，合同法也要求当事人证明。合同法第118条

30、规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”在证据法上，不可抗力作为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，属于免征事实，当事人只需将发生不可抗力的事实通知对方或者向法庭提出即可，无需当事人提供证据证明。因此，合同法第118条把不可抗力列为证明对象的作法是错误的。此外，如存在合同法上的推定、举证责任的免除或解除，或存在具有上述意义的有效约定，则应倒置举证责任。限于篇幅，恕不赘述。四、合同法上的推定规范法律推定是相对于事实推定而言的，指依照实体法或诉讼法的规定，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在的一种证据法则。具

31、体是指，当法律规定A的要件事实（甲）有待证明时，立法者 苊饩僦难或举证不能的现象发生，乃明文规定只须就较易证明的其他事实（乙）获得证明时，如无相反的证明（即甲事实不存在），则认为甲事实因其他法律规范（B）的规定而获得证明。法律推定的本质在于，通过证明前提事实的存在，来使某法律效果的要件事实之一（推定事实）也获得证明。合同法上的推定系实体法推定，它不同于诉讼法或证据法上不提交证据的推定或妨碍举证的推定等程序法推定。二者不同之处在于：前者为举证责任的实体分配，为实体法所调整；后者是举证责任的程序分配，为诉讼法所调整。从实际效果上看，程序法推定系一种程序法上的技巧，它大大改变了实体法上的举证责任分配

32、，并且使诉讼程序的价值取向发生逆转。合同法上的推定“虽然在形式上与证据法相联系，但实际上却是用程序法语言表示出来的实体法规则。”这种说法似乎意在强调合同法上推定的实体法性质，而淡化甚至否认其作为证据规范的正当性。然而，如果我们将实体法规则看作裁判规范，从司法实务立场考察法律推定时，就可以看出：法律推定总是以事物之间客观存在的逻辑关系为基础，推定法则是事实关系的规范化；以推定为中介，可以把两种不同的事实联系起来，由此及彼、由已知趋向未知；只要没有反证加以推翻或者法律禁止推翻推定事实，就应当认为推定事实成立。笔者认为，作为认识案件事实的一种手段，合同法上的推定仍然属于证据规范，发生证据法上的效果。

33、理由如下；            1.合同法上的推定是接近案件真实的便捷手段。推定虽然不及用证据证明准确，但仍然可以达到大体准确的程度。因为合同法上推定的设立、出现，就是根据事物之间的规律性联系，依照日常生活经验，当某一事实存在时，只要不存在例外情况，就会合乎逻辑地引起另一事实的发生。以合同法第48条、第310条为例：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人可以催告被代理人在一个月予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”（第48条）“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。”（第31