设置检察预防权初探

1、设置检察预防权初探                一、问题的提出    检察机关开展预防职务犯罪工作，要不要相关的权力作为工作实施的保障，这似乎是毋庸置疑的问题。因为“作为私权，法律没有禁止的，公民可以行使；而作为公权，法律没有赋予的，国家机关不能行使”这一重要原则已经给出了明确的结论。        预防职务犯罪工作

2、，作为一项社会系统性质的工作，必须向专业化、法制化发展。检察机关作为法律规定的查办职务犯罪的国家机关，由其承担起预防职务犯罪工作的组织、协调和业务研究与指导的重任，具有比其他国家机关明显的及潜在的优势。况且，近年来检察机关的预防犯罪网络在全国已经形成，并收到了一定的效果。明确赋予检察机关相应的职务犯罪预防权，使其更好地担负起打防并举这项使命，更加有效地推进预防职务犯罪工作向纵深发展，具有重大意义。    二、检察预防权设置的途径    关于预防职务犯罪的立法及检察机关预防权的确认问题，笔者认为应从以下四个途径考虑：

3、    第一种途径是由立法机关制定预防职务犯罪法，明确规定检察机关具有预防职务犯罪的检察预防权，同时对预防犯罪工作的原则、内容、措施及法律责任等有关问题进行具体详尽的规定，使预防工作规范化、法律化。    第二种途径是由全国人大常委会颁布一项关于开展预防职务犯罪工作的决定，就预防工作的目标、原则、内容、措施、法律责任等相关问题进行规定，使预防工作以此种方式走入法制化。    第三种途径是在现行刑事诉讼法中增加“预防职务犯罪”一章，专门规定预防职务犯罪的工作程序、原则、措施等内

4、容，作为与查办职务犯罪并行的一个程序。    第四种途径可由各省、自治区、直辖市人大常委会结合当地预防职务犯罪工作的实际，制定出适用于当地预防职务犯罪工作的地方性法规，待时机成熟再提交全国人大立法。各地方性预防工作法规，应就预防职务犯罪工作的目标、原则、内容、措施及法律责任作出明确规定。    三、检察预防权的性质    分析检察预防权的性质，对于依法设置与界定此项权力具有指导作用。预防工作的特点，决定了检察预防权具有以下特性：    

5、1.建议性。建议性是检察预防权最根本的特性。权力之间的关系通常有领导、干预、制约、监督、建议等形态，检察预防权属于一种弱势权力，建议性是其最突出的一种特性。但是此建议性应不同于一般意义上的建议，它应当具备一定的强制性、权威性，权力指向的客体必须作出一定的反应来保证权力的实施，其强制力的大小、范围需要以立法形式予以明确。    2.程序性。程序性是检察预防权作为检察权必备的属性。其特征是：检察预防权的行使只能引起一定的程序，它没有实体处分权；检察预防权一旦行使就必然引起一定的程序。如检察机关发现某部门存在制度缺陷，对其行政主管单位发出检察建议，即引起行政程

6、序，通过行政机关行政权力的运行来达到检察意见的落实；而检察机关的检察建议一旦发出，接收单位应当认真落实，并及时反馈情况。检察机关不能径直作出行政处理决定，而只能通过引起行政程序，运用行政机关的行政行为来实施自己的主张，该主张的采用程度行政机关具有选择自由度，这是检察预防权的程序性特征的具体表现。程序性是检察权区别于行政权、审判权的重要特性，也是检察预防权最突出的特性之一。    3.前瞻性。前瞻性是检察预防权区别于其他检察权的重要特性。检察预防权行使贵在防患于未然，贵在“亡羊补牢”后的“为时未晚”。因此前瞻性是其独具的性质，这也是设置检察预防权的重要原因

7、。没有了前瞻性，检察预防权也就失去了存在的必要。“前瞻性”主要是指对事物发展规律、对其必然性的认识与把握。通过实施具有“前瞻性”的检察预防权，达到未雨绸缪的目的。    4.协调性。协调性是检察预防权另一特有属性。预防职务犯罪工作可分社会预防、系统预防、内部预防、综合预防等多主体预防方式，检察预防只是其中的一种。在多种预防方式中，检察预防居于特殊的地位。一方面它要结合检察职能依法开展预防工作，另一方面它要协调与组织其他预防形式，做到充分调动各类预防形式的能量，达到最佳的预防效果，这就使检察预防权具备了特有的属性协调性。协调性通常是职权的附属功能，但在检察

8、预防权中这一功能得到了充分的提升，成为检察预防权的一个特殊属性。    5.非诉讼性。非诉讼性是检察预防权与其他检察权能的重要区别。无论是侦查权、批准逮捕权还是公诉权、抗诉权、侦查监督权、审判监督权等，这些检察权均以诉讼为中心，以诉讼为目的，诉讼性是其根本特征。检察预防权却不具备这项特征，检察预防权的行使和诉讼无直接联系，也不以诉讼为直接目的。非诉讼性是检察预防权的基本特征，是区别于其他检察权的重要特性。    四、检察预防权的类别    检察预防权根据其功能应划分成以下权能

9、：    1.建议权。建议权是检察机关在打击或预防职务犯罪工作中针对对方单位存在的机制缺陷或职务犯罪隐患以及其他问题，以建议的方式向其提出意见的权力。检察机关的建议具有法律效力。接收单位应当认真接受建议，研究可行的修正方案并及时向检察机关反馈落实情况，存在不同认识的应与检察机关及时交流与协商，完善、改进意见。如接收单位对检察机关的建议以推诿、搪塞等方式拒绝接受的，应当承担法律责任。    2.纠正违法权。纠正违法权是检察机关在打击或预防职务犯罪工作中，发现对方单位存在违法情形，为杜绝职务犯罪，依法向其提出并要求纠正

10、的权力。此处的纠正违法权不同于刑诉法规定的纠正违法权，其所针对的单位比刑诉法确立的纠正违法权要宽泛的多，其内容也相对宽广。接收单位应向检察机关及时回复执行情况，否则应承担相应的法律责任，检察机关应监督其执行。        4.组织协调权。预防职务犯罪工作是一项社会系统工程，非检察机关一家之力量所能及，需要调动全社会的力量来共同谋划，共同治理，检察机关因查办职务犯罪的特殊职能在其中起到组织协调的作用。赋予检察机关组织与协调的权力非常必需，它可以减少内耗，极大地提高工作效率，使预防职务犯罪走上快车道。    5.其他权力。检察预防权除