强行平仓的法律属性及其条件探讨

1、强行平仓的法律属性及其条件探讨强行平仓是指仓位持有者以外的第三人 （期货交易所或者期货经纪公司） 强行了 结仓位持有者的仓位，又称被斩仓或者被砍仓。因依据强行平仓的原因不同，我 国期货市场上的强行平仓分为三类：一是因未履行追加保证金义务而强平；二是 因违规行为而强平；三是因政策或交易规则临时变化而强平。 本文所指的强行平 仓系第一类，即指期货交易过程中，在期货交易者期货持仓所需的保证金不足， 其又未按期货交易所或期货经纪公司的通知及时追加不足保证金时，期货交易所或期货经纪公司有权对期货交易者的期货持仓进行反向交易，将所得资金补足期货交易者所需保证金的法律行为。由于我国目前期货交易法尚未颁布，现

2、有的期 货法规没有对强行平仓的法律属性作出明确界定，学术界对其法律属性问题，亦即强行平仓究竟是期货交易所或期货经纪公司的权利还是义务，以及因强行平仓造成的损失应由谁来承担等问题一直颇多争论。 司法实践部门和国家期货监管部 门，对此也有不同的认识。因此，正确认识强行平仓的法律属性问题，是准确认 定期货市场各方民事主体责任的前提， 也是有效控制期货市场风险，维护期货市 场稳定和有序发展的基础。本文拟对强行平仓的法律属性问题予以分析， 并在此 基础上明确强行平仓的条件，以期对这个尚无定论的问题作出一个比较合理的解 释。一、强行平仓的法律属性对强行平仓的法律属性，目前学术界的观点概括起来有以下 4种：

3、一是权利 说，即认为强行平仓是期货交易所或期货经纪公司的权利，是国家政策和法律为 了保证保证金制度的实行，而赋予期货交易所或期货经纪公司的控制期货市场的 职能手段。二是义务说，即认为强行平仓是期货交易所或期货经纪公司的义务， 理由是：国务院发布的期货交易管理暂行条例第 41条明确规定：“期货交 易所会员的保证金不足时，该会员必须及时追加保证金，会员未在期货交易所统 一规定的时间内追加保证金的，期货交易所应当将该会员的期货合约强行平仓。 强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担； 期货经纪公司在客户保证金不 足而客户又未能在期货经纪公司统一规定的时间内及时追加时，应当将该客户的期货合约强行平仓

4、。强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担”。上述规定对期货交易所和期货经纪公司进行强行平仓规定为“应当”，此术语属于法律规范中的“义务性规范”。且期货交易管理暂行条例第 58条和第59条第1 款第（四）项都明确禁止会员和客户透支交易， 其主要是基于在经纪公司不允许自营的情况下，如果允许透支交易则要占用其他客户的头寸， 很可能最终或者损 害其他客户的利益，或者损害其他会员或者交易所的利益。因此在保证金不足时， 交易所或者经纪公司必须使会员或者客户的保证金不能成为负数，故强行平仓是交易所或者经纪公司不能放弃、不能选择的义务。三是权利义务说，该观点认为 对期货交易所或者期货经纪公司来说， 强行平

5、仓既是权利又是义务。理由是：从 法律角度看，经纪公司和客户之间形成的期货经纪行为是一种行纪行为。在这一行纪行为中，经纪公司以自己的名义代替客户进行期货合约的买卖，客户的超额损失必然首先由经纪公司承担。当客户的保证金不足，又未按规定追加时，经纪 公司为了维护自身的利益，避免承担客户自身造成的交易亏损，应该具有通过强 行平仓来保护自己利益的权利。通常情况下，经纪公司不享有处分客户保证金和 持仓头寸的权利，只有当强行平仓的条件成立时，经纪公司才拥有处分客户持仓 头寸的权利。从这个意义上说，强行平仓是一种在严格条件成就时， 经纪公司取 得的处分客户持仓头寸的权利。此权利的行使，既有利于保护自己的利益，

6、也有 利于防止客户在保证金不足的情况下的过度投机，以保证期货市场的稳定。强行平仓是禁止期货透支交易的具体表现形式， 也是对期货交易所或期货经纪公司利 益的一种保护。若会员或客户不及时追加保证金而期货交易所或期货经纪公司不 强行平仓，就可能导致允许会员或客户透支交易，亦可能增大期货交易风险。从 强行平仓行为本身来说，是在规定条件成就时，经纪公司的一项义务。既然是义 务，则当期货交易所或期货经纪公司不履行强行平仓的义务时，也要承担一定的法律责任，即应该强行平仓而未平仓，对造成的损失由期货交易所或期货经纪公 司与客户共同承担。从经纪业务的实际情况看，经纪商在采取强平措施时表现为“权利”，而行使这项“

7、权利”的限制条件和实质条件是“保护客户”，因而强行平仓的实质是经纪商的义务。四是权利转义务说，该学说认为强行平仓首先体 现的是期货交易所或期货经纪公司的权利，即当交易者未满足追加保证金要求 时，期货交易所或期货经纪公司取得了强行平仓的权利，此时可行使，亦可不行使。这一权利一直持续到须强行平仓时。 目前，许多交易所和经纪商都制定了亏 损达到何种程度时须追加保证金的标准，也制定了在交易者未按通知规定追加保 证金的情况下，亏损进一步扩大到何种程度即实施强行平仓的标准（强行平仓 点）。但当已达到强行平仓点时，期货交易所或期货经纪公司即丧失了强行平仓 的权利，而负有了强行平仓的义务。期货交易所或期货经纪

8、公司都必须履行这一 义务，否则构成义务的违反，需承担相应责任。权利义务不能同时存在，但可以 分阶段地转化。倘刚达到强行平仓点时行情又反转，则强平义务又转化为强平权 利，此时可强平，亦可不强平。当行情进一步恶化，又达到了强行平仓点时，强 平权利又转化为强平义务。笔者认为，将强行平仓的法律属性定性为作为期货市场经营管理者的期货交 易所或期货经纪公司的权利，是有法理依据的。期货交易的民事主体为进行期货 合约买卖的双方客户，而期货交易所和期货经纪公司（作为会员时除外）均是为 双方客户进行期货交易提供交易场所和服务的中介机构。他们本身不是期货交易 的民事主体，故期货交易是否进行，如何进行等均由客户自身来

9、决定，期货交易 的结果也应由客户自身来承担，与期货交易所或期货经纪公司无关。 在期货交易 中，期货交易所或期货经纪公司处于被动的状态。 他们的责任就是严格按照客户 下达的指令进行交易操作，仅对不当操作给客户造成的损失承担民事赔偿责任。 但是，由于期货市场是一个高风险的市场， 国家为了控制其风险，采取了保证金 制度，即期货交易所或者期货经纪公司为了保证不向自己的会员或者客户透支， 均按照有关规定制定了最低额保证金数额。 当会员或者客户的保证金不足时，期 货交易所或者期货经纪公司通过通知其会员或客户及时追加保证金来避免期货 交易所或期货经纪公司用自己的资金为他们透支交易。 当会员或客户不按期货交

10、易所或期货经纪公司的通知及时追加保证金时，因行情的进一步变化，就会出现由期货交易所或期货经纪公司用自己的资金为其会员或客户垫支交易，从而加大了期货交易所或期货经纪公司的风险。这实际上是将原应由会员或客户承担的风 险转嫁到了期货交易所或期货经纪公司身上。此时，在未经期货交易所或期货经 纪公司同意的情况下，会员或客户不按规定及时追加保证金的行为即构成对期货 交易所或期货经纪公司的侵权。从法律关系上来讲，期货交易所或期货经纪公司 为了保护自身的权利不受侵犯，其有权采取相应的手段。故为保障期货交易所或 期货经纪公司自身资金的安全，法律应赋予其在上述情况下强行平仓的权利。 期 货交易所或期货经纪公司此时

11、强行平仓的目的不是为了介入到他人的期货交易 中去，而是为了保持自身财务的健全。正因为权利的赋予，期货交易所或期货经 纪公司才能处分他人的期货合约， 才不构成侵权。所以说，强行平仓是期货交易 所或期货经纪公司的权利。强行平仓不是期货交易所或期货经纪公司的义务。期货市场是风险共担的统 一市场，参加期货市场的主体实行层层承担的法律制度。期货市场的主体包括期 货市场的经营管理者和期货交易投资者。其中，期货经纪公司对期货交易所而言 是期货交易投资者（准确说应是期货交易投资者的代理人），而对客户而言，其 又是期货交易的经营者。虽然期货经纪公司仅仅是个行纪性质的公司，但在某种 程度上看，其还代行了部分期货交

12、易所的管理职能。所以在不同的法律关系中， 应首先确定期货经纪公司的身份。 在期货交易市场中，期货合约的双方当事人是 会员或客户，他们是期货市场风险最直接的承担者，亦即期货交易亏损原则上由 会员或客户自行承担。为了减小风险，他们应谨慎行事。作为中介机构的期货交易所或期货经纪公司，一般来说，既不享有期货交易的盈利，又不承担期货交易 的亏损，其只按规定收取佣金和手续费。他们所承担的风险也仅仅是不让自己的 资金受到侵犯。正如前文所述，在会员或客户的保证金不足时，如不及时追加， 会造成对期货交易所或期货经纪公司自有资金的透支， 此时期货市场的风险就会 转嫁至期货交易所或期货经纪公司。故此时期货交易所或期

13、货经纪公司为了不使 自身的权益受到侵犯，就要采取强行平仓的措施。这是他们的权利。对因不行使 强行平仓权利造成的其个人利益的损失，由他们自行承担，这属于私权的范畴。 但是，应当注意，在此种情况下，期货交易所或期货经纪公司可以强行平仓，会 员或客户同样有权平仓。也就是说，即使期货交易所或期货经纪公司不采取强行 平仓的措施，会员或客户仍可采取平仓措施，以减小损失，会员或客户对其期货 交易的盈亏负有不可推卸的责任。故当市场行情变化保证金不足时，期货交易所 或期货经纪公司以及会员或客户均未平仓， 由此造成的损失，他们应对各自的损 失分别承担，即会员或客户承担因市场行情变化造成的期货交易的损失，期货交易所

14、或期货经纪公司承担因会员或客户穿仓，透支其自有资金不能偿还的部分。因期货交易所或期货经纪公司应强平而未平造成的会员或客户向其透支，事实上形成了期货交易所或期货经纪公司与会员或客户之间的融资法律关系。期货交易所或期货经纪公司因应强行平仓而未平仓所承担的风险是所融资款项不能偿还 的部分，而不是所透支的款项。也就是说，期货交易所或期货经纪公司承担因应 平仓而未平仓的风险，并不是就免除了会员或客户在融资法律关系中偿还款项的 责任（虽然这种融资关系因违法禁止性规定而无效）。期货交易所或期货经纪公 司作为期货交易的中介机构，其所负的职责是按照会员或客户的指令买卖期货合 约，对会员或客户期货交易的盈亏没有法

15、律上的义务。 不能将会员或客户保证金 不足而又未及时追加时，因期货市场行情变化所造成的期货投资者的交易损失要 求期货交易所或期货经纪公司来承担。故强行平仓不是期货交易所或期货经纪公 司的义务。国务院发布的期货交易管理暂行条例第 41条即规定，“期货交 易所会员的保证金不足时，该会员必须及时追加保证金。会员未在期货交易所统 一规定的时间内追加保证金的，期货交易所应当将该会员的期货合约强行平仓。 强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担； 期货经纪公司在客户保证金不 足而客户又未能在期货经纪公司统一规定的时间内及时追加时，应当将该客户的期货合约强行平仓。强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担

16、”。在认识强行平仓究竟是权利还是义务的问题时，不能混淆实施期货交易风险控制职能法 律行为和从事期货交易法律行为所应承担的不同的法律后果。实施期货市场风险控制的职能，是国家法律和政策赋予代行部分期货管理经营职责的期货交易所或 期货经纪公司的一项责任，目的是从监管者角度对整个期货市场的风险予以监督 管理。如果其怠于行使此职能，其对于疏于管理的责任应承担相应的行政法律后 果，由其主管机关给予行政上的处理。而如果将强行平仓作为期货交易所或期货 经纪公司的义务，则在其未依法平仓时，产生的是对因未平仓造成的损失承担民 事法律后果的责任。故不能依据上述行政管理性质的条例来推断强行平仓是期货 交易所或期货经纪

17、公司的义务，从而要求期货交易所或期货经纪公司在应强行平 仓而未平仓时承担期货投资者因期货市场行情变化所造成的损失。强行平仓不能既是权利又是义务。在私法领域，一般不存在权利义务的耦合 问题。如果是权利，权利人就有行使权利或者不行使权利的选择权。 不行使权利， 不会造成承担责任的法律后果。而如果是义务，就必须履行，如果不履行，就要 依法承担不履行的民事责任。这是权利和义务这对概念的基本涵义。如果既是权 利又是义务，如果不履行，那是要承担责任，还是不承担责任呢？对此问题，主 张权利义务说的学者恐怕很难自圆其说。 这种学说实际上是将期货市场风险控制 的法律行为和从事期货交易的民事法律行为相混淆，是违背

18、基本法学原理的。权利转义务说认为当达到强行平仓点时，期货交易所或期货经纪公司就丧失 其原享有的强行平仓的权利，转而形成义务。正如上文分析，期货交易所或期货 经纪公司作为期货市场的经营管理者，没有保障期货投资者交易安全的法律义 务，除非在开户合同或者委托代理合同中明确将强行平仓约定为期货交易所或期 货经纪公司的义务外，均不能将此项义务强加于期货交易所或期货经纪公司。综上，笔者认为，强行平仓是期货交易所或期货经纪公司为维护自身资金安 全所依法享有的一项权利，其有权行使，也有权不行使。但是，该项权利是相对 的，是一种附条件的权利。只有在所附条件成就时，此项权利才能行使，否则， 即构成对会员或客户的侵

19、权。二、强行平仓的条件正如前面所说，强行平仓虽然是期货交易所或期货经纪公司的权利， 但这项 权利的行使是在严格条件下的权利，即只有在条件成就时，期货交易所或期货经 纪公司才能行使该项权利。如果条件不成就，期货交易所或期货经纪公司对他人 的期货合约进行了强平，其行为就不再是行使法律赋予其的权利，而是侵犯了期 货合约当事人的民事权利。强行平仓的条件，概括起来有以下5个方面：（一）期货交易者保证金不足保证金制度是指按期货交易所规定，期货交易者在进行期货交易时必须存入 一定数额的履约保证金，用来作为确保买卖双方履约的一种财力担保。 严格实施 保证金制度是期货市场稳定和健康发展的前提。维持保证金的数额是

20、由期货交易 管理机构明确规定的，它虽可视期货交易的实际状况由期货交易管理机构作相应 的调整，但一经确定，就必须严格维持保证金的足额。由于期货交易市场行情的 变动，只有当期货交易者保证金的余额低于规定的最低持仓所需维持保证金水 平，可能形成透支交易时，期货交易所或期货经纪公司方有权进行强行平仓。 期 货交易者保证金不足是强行平仓的前提条件。如果会员或客户的保证金余额并未 低于期货经纪机构规定的维持保证金水平，而期货交易所或期货经纪公司却向会 员或客户发出了追加保证金的通知书，会员或客户没有按照该通知书追加保证 金，这时期货交易所或期货经纪公司若对会员或客户的头寸予以部分或全部强行 平仓时，就形成

21、了对会员或客户的民事侵权，期货交易所或期货经纪公司则对由 此产生的后果承担民事责任。（二）履行通知义务最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要 的通知中明确规定，期 货交易所和期货经纪公司实施强行平仓应尽通知的义务。即当会员或客户的保证 金不足时，期货交易所或期货经纪公司首先必须将追加保证金的合理时间和数额 通知给客户，若不先行通知而进行强行平仓的，即使会员或客户的保证金余额低 于期货经纪机构规定的维持保证金水平的，期货交易所或期货经纪公司强行平仓 造成的会员或客户的损失也应由期货交易所或期货经纪公司承担。因此，期货交易所和期货经纪公司应当及时通知维持保证金余额不足的期货交易者追加保证 金。

22、只有在期货交易者不按期货交易所和期货经纪公司通知的规定及时追加保证 金时，期货交易所和期货经纪公司才可实施强行平仓。期货交易所和期货经纪公 司未尽通知的义务，不得对期货交易者的持仓进行强行平仓。由于是否履行了通 知义务，是判断强行平仓是否依法进行， 损失由谁承担的重要衡量标准，对期货 交易所或期货经纪公司以及会员或客户的利益影响甚大，故为防止发生纠纷后出现被动局面，期货交易所或期货经纪公司应在与会员或客户签定的书面委托合同 中对通知的具体方式予以明确约定。 至于具体如何约定，属于当事人意思自治范 畴，可依当事人双方的约定，只要其约定是双方当事人的真实意思表示， 不违背 法律、行政法规的规定和期

23、货交易的惯例，就应认定为有效。对通知的具体方式， 法律不宜过多干涉。在市场急剧变化的情况下，对于期货交易所或期货经纪公司是否有权对会员 或客户的头寸予以强行平仓问题，笔者认为，因为期货交易所或期货结算所设计 的保证金足够应付一天的期货合约的变化（因有涨跌停板的限制），故当日不可能穿仓，只要在下一个交易日开始交易前客户将保证金追加至原始保证金水平， 则客户的保证金就能维持其头寸。也就是说，现行的保证金水平已给期货交易所 或期货经纪公司及时履行通知义务留出了充足的时间，不应存在情况紧急来不及 通知的情况。况且，由于对市场急剧变化解释的随意性很大， 如允许期货交易所 或期货经纪公司以市场急剧变化为由

24、随意处置会员或客户的期货合约，则无疑会 造成对会员或客户合法权益的任意践踏，故即使在市场发生急剧变化的情况下， 期货交易所或期货经纪公司亦不能不履行通知义务就直接对会员或客户的头寸 予以强行平仓。（三）追加保证金的时间应合理期货交易所或期货经纪公司通知会员或客户追加保证金的时间应合理。若在通知的时间内根本不可能将追加的保证金交到期货交易所或期货经纪公司或其 管理的客户帐户上，如期货交易所或期货经纪公司以会员或客户未按通知规定的 时间交纳追加的保证金为由，对其头寸予以部分或全部强行平仓，由此给客户造 成的损失亦应由期货交易所或期货经纪公司承担。 至于何为合理的时间，应根据 具体情况确定（区分同城和异地）。为了保护客户的利益，明确双方责任，期货 交易所或期货经纪公司应对此在书面委托合同中予以约定。没有约定的，若发生纠纷进行仲裁或提起诉讼时，由仲裁员或审判人员结合具体情况进行自由裁量。（四）应适度强行平仓所谓适度平仓，是指强行平仓的数量应与丧失保证金担保的仓位数量相符 合，不能超过应强平数量。强行平仓的目的只是为了补足期货交易者不足的保证 金。故强行平仓的金额须