试论合同行为的法律效劳

1、试论合同行为的法律效劳一、限制行为能力人订立的合同(1)1.限制行为能力人可为的行为(1)2.限制行为能力人所为的有偿行为(2)二、表见代理人签定的合同(4)1.无代理权人”代理行为”的相对人是不是都值得爱惜?(4)2.相对人的信任客观上有无应当信任的理由？(4)3 .相信表象的相对人主观上应否不具有过失？(4)4 .关于善意无过失而信任表象的人，法律上可提供如何的爱惜？(5)5 .令本人对相对人负责时，究竟应就何种代理权存在的表象负责？(5)6 .本人对相对人承担责任是不是以有过失为条件？(5)7表见代理的效劳如何？(6)三、无权代理签定的合同(7)一、在无权代理情形下被代理人与相对人(即第

2、三人,下同)的关系(7)2.代理人与相对人的关系四.可撤销合同1.合同法的规定(7)2 .合同法规定的利弊(8)3 .关于可撤销行为的性质(8)4.关于可撤销合同、无效合同的法律后果(9)内容摘要:本文要紧结合合同法与民法通那么，来探讨合同行为效劳方面的几个特殊问题：一、限制行为能力人订立的合同；二、表见代理人签定的合同；三、无权代理签定的合同；四.可撤销合同。关键词合同行为效劳合同法第三章为“合同的效劳”，规定的是合同行为的效劳问题。只有依法有效成立的债权合同，才能在当事人世形成合同债的关系，合同之债的效劳那么要紧规定于合同法第四章和第七章。）合同法第三章在合同行为效劳的规定上，较民法通那么

3、有所进步。如对附条件、附期限的合同的规定（合同法第4五、46条），弥补了民法通那么的不足；将限制行为能力人订立的合同（47条）、无权代理人（48条）和无权处分合同（51条）都规定为效劳未定，进一步完善了法律行为的效劳形态；缩小了无效合同的范围，将受诈欺、胁迫所订立的合同，其无害于国家利益者，作为可撤销合同处置（第54条2款），有利于交易平安。合同法第三章也存在一些问题。有应规定而未规定者，如因第三人诈欺、第三人胁迫而订立的合同，其效劳如何？应否有所不同？有些规定那么显然是有错误的，如，合同中关于造成对方人身损害的免责条款无效（第53条），那么许多医疗活动、体育竞赛如何能正常进行呢？又如第57条

4、规定：“合同无效、被撤销或终止的，不阻碍合同中独立存在的有关解决争议方式的条款的效劳J更为重要的是，民法通那么对法律行为效劳的规定，与合同法对两边法律行为效劳的规定，既彼此补充，又不乏重叠的部份。如何分清两法之间的关系和各自的适用范围，实践中迫切需要解决的问题。以下结合合同法与民法通那么，探讨合同行为效劳方面的几个特殊问题：一、限制行为能力人订立的合同1 .限制行为能力人可为的行为10周岁以上的未成人是限制民事行为能力人，能够进行与他的年龄、智力相适应的民事活动（民法通那么第12条1款前段）；不能完全识别自己行为的神经病人是限制民事行为能力人，能够进行与他的精神健康状况相适应的民事活动（13条

5、2款前段）；其他的民事活动由他的法定代理人代理，或征得他的法定代理人的同意（12条1款后段，13条2款后段）。原那么上，限制行为能力人实施民事法律行为,要征得法定代理人的同意。例外的，即便事前未取得法定代理人许诺,事后亦未得法定代理人追认，亦属有效：（1）限制行为能力人的纯获法律上利益的行为限制民事行为能力人同意奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人限制民事行为能力为由，主张以上行为无效（最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通那么假设干问题的意见（试行）（以下简称意见）第6条）。依照例外从严说明原那么，似不及于其他行为。但合同法第47条规定“纯获利益的合同”，没必要经法定代理人追认。结合来看

6、，同意奖励、赠与、报酬等纯获利益的合同或单方行为，限制行为能力人原那么上得独立实施。但纯获“利益”，与纯获“法律上之利益”，并非一事。所谓纯获法律上利益的无偿行为，即限制行为能力人，既不负担义务，又不发生权利丧失的结果，而能够获取利益的行为。属显然有利，仍须得法定代理人的许诺。如附负担赠与的许诺，仍应先得法定代理人的许诺或事后追认始能生效。又如利用借贷，虽为无偿行为，于借贷人有利，但借贷人负有返还的义务,不得谓为纯获法律上的利益。故无偿行为，非即获法律上利益的行为。法律上的利益，与事实上的利益，有区别，应予注意。（2）与限制行为能力人的年龄、智力、精神状况相适应的日常生活必需的行为何种法律行为

7、，与其年龄、智力、精神相适应，能够从行为与本人一辈子活相关联的程度、行为标的数额，和本人的智力或精神可否明白得其行为，并预见相应的行为后果，以为判定（意见3条、4条）,何种行为属于日常生活所必需，难以一概而论，应就其具体情事认定,且其认定的正确与否，关于调剂限制行为能力人的自由生活及其财产,关系专门大，不可不慎。2 .限制行为能力人所为的有偿行为不是限制行为能力人所能独立实施的有偿行为，应征得同意而未经同意者，其效劳那么应视单方行为抑或合同行为而有别。（1）限制行为能力人的单方行为，未得法定代理人同意者，无效（民法通那么58条1款2项）。故其为契约的解除、债务的免去行为者，应受此条限制。（2）

8、在合同行为的场合，未征得同意时，那么其效劳，在于法定代理人的是不是追认，未经追认前，合同不生效劳，经法定代理人追认后，该合同有效（合同法第47条1款）。现在合同法第47条2款有爱惜交易相对人的规定。第一，合同被追认之前，善意相对人有撤回的权利。假设经法定代理人追认，或限制行为能力人嗣后成为完全行为能力人，经其本人追认,合同有效，即无撤回的可能。假设相对人行为时，知对方为限制行为能力人，属自甘冒险，自无优予爱惜的必要，故不得撤回。撤回应当以通知的方式作出。第二，相对人有催告权。有催告权的相对人，无需为善意。相对人预料限制行为能力人以后会成为完全行为能力人，或预期其法定代理人会予追认，而与之交易的

9、。相对人催告的对象为法定代理人，但限制行为能力人因为成年、参加劳动、或精神恢复正常，（民法通那么11条、19条2款）而有完全行为能力时，也可对之催告。合同法对此未有规定，不无遗漏。相对人的催告，目的在尽快使法律关系确信，但限制行为人的利益亦须一并斟酌。47条2款规定“相对人能够催告法定代理人在一个月内予以追认”，合同法第47条2款所谓“一个月”，明白得为法定代理人收到催告后一个月，较为妥当。经相对人催告后，法定代理人于催告期内未作表示的，视为拒绝追认。按意见第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为说明己同意的，能够认定为默示。不作为的默

10、示只有在法律有规定或当事人两边有约定的情形下，才能够视为意思表示。”该条涉及明示、默示和不作为的默示，即相当于传统民法学上的直接表示、间接表示和沉默。在某种事件，当事人既未明示其意思，亦不能以其他事实推知其意的所在，而始终无所表示者，以为沉默，沉默系单纯的不作为，并非间接的意思表示（默示），由于沉默并非意思表示，故原那么上不发生法律成效。只有依当事人约定或在适应上有时将沉默视为或说明为“意思表示”。除约定及适应外，法律规定在某些情形将沉默视为必然内容的表示。此种具有法律意义的沉默，既然沉默本质上并非意思表示，故沉默者有无心思能力，应在所不问。但假设称为“不作为的默示”，那么行为人是不是要成心思

11、能力？在47条2款（一样的在48条2款）的情形下，因法定代理人（或被代理人）丧失意思能力，致其于催告期内未作表示的，可否视为拒绝追认？这些便会成为问题。二、表见代理人签定的合同合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条专门规定了表见代理，补充了民法通那么在这方面的漏洞。但在表见代理之组成要件及法律后果方面，在学理上尚存在尖锐的争辩。为此至少要回答如下问题：1 .无代理权人”代理行为”的相对人是不是都值得爱惜？相对人或相信行为人有代理权，或不相信。不相信时，自当谨慎行事,查实行为人的资格；假设因

12、过失，未经查实，轻率行事，自取其祸，法律自无干与的必要。故法律只信任行为人有代理权的相对人。相对人的不相信，应由行为人举证，不然，应推定相对人相信其有代理权。2 .相对人的信任客观上有无应当信任的理由？信任作为相对人主观的情形，尚不足以确立法律对其爱惜的合法性。假设客观上并无可信的征象，合理的第三人处此情境，亦可不能相信时，而相对人却轻信之，此种轻信，乃其个人性格上的缺点，由此招致的危险，法律自无转嫁之理。故必客观上有值得相信的合法理由，即确实存在行为人有代理权的表象。不管是本人所授与的代理权继续存在的表象，仍是本人授与代理权的表象，都可令人信其为真，因此信任的人只有证明此等表象的存在后，始应

13、受爱惜飞3 .相信表象的相对人主观上应否不具有过失？仅有表象的存在，尚不充沛。假设其人虽非轻信的人，本可对自己的事务多注意，以幸免意外，而未注意的，即便有对自己的过失，过失的观念原只伴随法律上的义务而生，未尽注意义务致他人损害的，其有关于他人的过失。权利人对自己并非承担不加损害的义务，只是不准可将自己不注意的后果转嫁他人，在此意义上而言，自己过失以关于他人的义务为前提。假设因相对人有过失而轻信表象，即令被代理人对相对人负责，那么无异于将相对人不注意的后果转嫁于被代理人。故信任表象的，须对自己事务并无过失。4 .关于善意无过失而信任表象的人，法律上可提供如何的爱惜？政策上可供选择的途径有二注（2

14、）一、由行为人对相对人负其责任。在行为人本身有故意或过失致表象存在者，自较合理。可是，有时行为人关于表象的存在并无过错，而且行为人不为或不仅为自己的利益而为本人处置事务，为表意行为，常有虽无代理权，而不自知的，现在假设令其负责，不公平。又行为人往往资力薄弱，法律上假设仅令其负责，虽名为爱惜相对人，实无益于相对人。途径之二，必然情形下，不妨让本人对相对人负其责任。尤其在行为人有上述情形时，为维持代理制度，自当尽力爱惜相对人，令本人负责，从而使利之所归,亦害之相随。5 .令本人对相对人负责时，究竟应就何种代理权存在的表象负责？如所周知，相对人因此信行为人有代理权，其情由不一：有由于受诈欺者，有由于

15、自己的误解者。在此情形，没有使本人负任何责任的理由。不然，相对人的利益虽得保全，而本人的利益必丧失殆尽，那么何人敢启用代理人以为交易呢？或，未启用代理人者亦会被殃及。最终代理制度的信誉，仍将无法成立。但如果是相对人因此信行为人有代理权，系由于本人自己的行为时，那么为爱惜交易的平安，保护代理制度的作用，本人那么应负责。6.本人对相对人承担责任是不是以有过失为条件？此一问题在我国争辩专门大：有采取确信说的。如李建国教授以为:“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的”；而采否定说者以为，在表见代理中，“被代理人的责任不限于过失责任，成立表见代理不以被代理人主观上具有过失为必

16、要条件。即便被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对代理权的存在与否陷入错误判定的依据，即可组成表见代理。不考察被代理人主观方面的过失情形”。合同法第49条采纳了否定说。可是立法机关的同志对该条说明时,所持的理由似乎自相矛盾。“因此，相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失，至于本人在无权代理人订立合同问题上是不是有过失，相对人有时难以证明”。假设是因为举证困难，不妨采纳举证责任倒置，如此一来所采纳的非但不是不是定说，反而成为确信说了，因为依此说法，本人假设能证明自己无过失，那么在法律上应该免负其责，这种观点立法者必不能认同注（2）0我以为，在正常的代理行为中，相对人应当审查代理人的资

17、格，假设代理权的存在纯属行为人伪造或诈欺所致，其风险应由相对人负担。但假设本人的行为与行为人具有代理权的表象间具有因果关系时，为爱惜善意无过失而信任的相对人，自当将本由其负担的审查验实代理人身份的危险，移归本人，更何况，在授与授权证书时，相对人事实上无再予查实的必要。至于本人是不是有过错、在所不问。因为，无行为能力的本人对第三人为授与代理权的观念通知时，或交付授权书于代理人时，由于其无行为能力，自然谈不上过失问题，但仍然要对相对人承担责任。7表见代理的效劳如何?表见代理成立时，相对人是不是还能够有选择权，从而按无权代理处置？有学者以为，善意相对人能够向被代理人主张代理的效劳。更有学者明确地指出

18、:“相对人能够基于表见代理对被代理人主张代理的成效，但也不是非如此不可。相对人也能够依狭义无权代理的规定，撤销其所为的法律行为。表见代理制度的目的，在于爱惜善意相对人，当相对人主张代理行为有效时，被代理人不得主张代理权的不存在，而与之相对抗。因此，被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理之成效。被代理人如欲代理行为有效，仍须依无权代理的规定，关于无权代理人的代理行为进行追认二我以为，既然表见代理中，相对人信任行为人有代理权，假设其行为重视本人之资质，那么法律上为爱惜其利益，并尊重其意思，让本人对他承担责任，己甚为充分。于此情形，还许诺相对人可选择按无权代理之的规定，撤回其行为，那么有违禁反言

19、的原那么。另一方面在对相对人而言，本人是谁，其行为都具有一样意义的情形，以后因市场等因素改变，交易条件对相对人不利时，其撤回权的行使,必将会成为逃避责任、损害本人的利益注(2) K三、无权代理签定的合同一、在无权代理情形下被代理人与相对人(即第三人，下同)的关系第一，被代理人关于代理行为有追认权。合同法第48条规定：”行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效劳，由行为人承担责任。”民法通那么第66条1款前句、中句规定：“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经被代理人的追认，被代理人材承担民事责任。未经追认的行为，由行为

20、人承担民事责任。”因此,在被代理人追认前，无权代理行为对他不生效劳，但有生效的可能，故属于效劳未定行为。在无权代理行为是合同行为时，应适用合同法第48条。第二，善意相对人有撤回权和催告权。那个地址可注意的是：（1）与合同法第47条一样，关于催告期间的规定上不无问题。（2）被代理人未作表示的，视为拒绝追认。（3）被代理人本来既可向相对人,也可向无权代理人追认，但一经催告，那么只能向相对人为意思表示。尤其在第（2）点上，应当与民法通那么第66条第1款后句严予区别，切不可混淆。民法通那么第66条1款后句规定：“本人明白他人以本人名义实施民事行为而不作否定表示的，视为同意工2.1. 理人与相对人的关系

21、本人追认无权代理行为的，固然对他生效。然本人假设拒绝追认，或经相对人的催告，于催告期内未作表示而视为拒绝追认时，代理人与相对人世的关系如何？第一，相对人与无权代理人为行为时，系明白或应当明白代理人无代理权者，自不须专门爱惜。代理人为限制行为能力人时，相对人亦不受爱惜，但取得其法定代理人的同意而为的，不在此限，唯有信任行为人有代理权的相对人,有爱惜的必要注。四.可撤销合同1 .合同法的规定合同法规定的可撤销合同要紧有五类：因重大误解而订立的，在订立时显失公平的，一方以讹诈、胁迫的手腕或落井下石，使对方在违抗真实意思的情形下订立的合同（54条）。可撤销合同须经撤销，始溯及地无效。而撤销权的除斥期间

22、是，自当事人明白或应当明白撤销事由之日起一年内（合同法第55条（1项）。而民法通那么中无有规定。意见第73条第2款规定，可变更或可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人材请求变更或撤销的，人民法院不予爱惜。2 .合同法规定的利弊在合同法生效之前，依民法通那么第58条1款3项的规定因受诈欺、胁迫而为的法律行为无效，合同行为也如此，因此无适用意见第73条的余地。至于重大误解而为的法律行为，因撤销权人熟悉上、表示方式上及动机上有错误，往往不自知意思与表示不一致而订立合同，故尽管有撤销制度以为救济，但由于要从行为成立时起算，为时太短，难收其效。此刻，对合同行为依合同法第55条，受诈欺而订立合同的

23、当事人,因重大误解而订立合同的当事人，皆可从明白或应当明白撤销事由起一年内行使撤销权，较意见73条的规定，有专门大进步，权利人的地位增强了。但关于受诈欺或因重大误解而为的单方行为，因合同法无以适用，故仍一如既往，要适用意见第73条，从而呈现出二元悖离的状态,仍有待于对民法通那么的修正,来加以解决注（3）o再者，受胁迫而为的单方行为，亦无合同法的适用，仍应依照民法通那么58条1款3项，认其无效，无所谓除斥期间；但受胁迫而订立合同时，只要不是损害国家利益，其效劳非为无效，而仅可撤销（合同法54条2款，52条1项）。现在，自应适用合同法55条1项有关除斥期间之规定，但与受诈欺或重大误解不同的是，受胁迫的人对撤销事由，在行为的时候，无没有不明白的。3 .关于可撤销行为的性质合同法56条规定，被撤销的合同自始没有法律约束力。民法通那么59条2款规定：被撤销的民事行为从开始起无效。关