第71期学术讨论活动 (刘波 论行政诉讼标的的识别)3【精品推荐-】

1、目录 第71-80期第71期学术讨论活动 (刘波 论行政诉讼标的的识别)2第72期学术讨论活动(张成 行政行为附款的司法救济)8第73期学术讨论活动 (邓刚宏 客观诉讼与维持判决)20第74期学术讨论活动 (王小红 行政裁决)23第75期学术讨论活动 (马立群 行政规范性文件救济论)26第76期学术讨论活动 (田勇军 成熟原则)30第77期学术讨论活动 (黄启辉 撤诉)31第78期学术讨论活动 (张峰振 高校行政权力的纵向维度)33第79期学术讨论活动 (林莉红 改革开放30年之弱者权利保护)36第80期学术讨论活动 (黄启辉 举证时限)39第71期学术讨论活动 (刘波 论行政诉讼标的的识别)

2、论行政诉讼标的的识别刘 波2008年5月20日引言v 诉讼标的理论是进行诉讼法学研究的基石，然而却一直未能引起足够的重视。近些年来，诉讼法学界对诉讼标的理论的研究大都集中在民事诉讼领域，在行政诉讼领域专门对行政诉讼标的进行研究的学术论文很少，专著更是为空白。行政诉讼标的理论研究的匮乏不但使行政诉讼法学研究留下了理论真空，更重要的是使行政审判实践因为失去了诉讼标的理论的指导与关怀而走入误区。如下，笔者将以案例的形式逐步展开本文所要探讨的问题案例1：v 某市某区规划局许可A公司在某小区内修建小型化工厂，小区内B居民认为某区规划局的行政许可行为侵害了其车库的所有权，遂向某区法院提起行政诉讼，要求撤销

3、该行政许可行为；小区内C居民则认为某区规划局批准在小区内修建化工厂侵害了其身体健康权，遂向某区法院提起了行政诉讼，要求确认某区规划局的行政许可行为违法并提出了行政赔偿的请求。问题1：v 本案中的诉讼标的是什么？是侵害当事人权利的违法行政行为本身还是当事人以此为基础提出的诉讼请求？如果是前者，怎样处理本案中以一个行政许可行为为基础提出的两个不同的诉诉讼请求？如果是后者，法院该如何对B居民和C居民提出的诉讼请求进行审理而不至于做出相互矛盾的判决？本案中，B居民与C居民分别向法院提了撤销之诉与确认之诉，那么，在行政诉讼领域，行政诉讼标的概念到底是统一的还是根据诉讼类型的不同而有所区别？案例2： v

4、某甲因在市区内违章摆地摊，城管执法人员某乙当场对其做出了罚款50元的行政处罚决定，但是拒绝向某甲告知给与行政处罚的事实、理由和依据，并拒绝向某甲出具市财政部门统一印发的罚款收据。某甲无奈，在缴纳罚款后向法院提起了行政诉讼。问题2：v 依据诉讼标的理论，本案的诉讼标的是什么？其识别标准是什么？本案中，城管执法人员的做作出的行政处罚行为能否成立，法院该不该受理？行政行为成立与否究竟能不能成为行政诉讼标的？第一章 行政诉讼标的概述诉讼标的概念v 诉讼标的，一般是指当事人之间争议的，原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求。这是对诉讼标的最通常的理解，我国大部分学者及司法实务也采此说。v

5、诉讼标的一词的中文术语是从德语中翻译而来，关于诉讼标的的概念，学界观点繁芜，主要代表性的学说有，“旧实体法说”、“诉讼法说”、“新实体法说”以及“诉讼标的相对性说”。由于本文主旨并不在于研究诉讼标的概念的各家学说，故在此不做评析。行政诉讼标的理论的研究意义v 第一，它是区别行政诉讼与其它类型诉讼的标准之一。v 第二，它是区别此诉与彼诉的唯一标准。v 第三，它是诉的合并与分离的决定因素。v 第四，它是解决请求权竟合问题和诉讼类型选择冲突问题的关键因素。v 第五，它是确定法院判决的既判力的依据。域内外行政诉讼标的理论评介v 域内：部分学者在教材中对行政诉讼标的概念做个界定，但并没有形成系统的行政诉

6、讼标的理论。v 域外：代表国家和地区： 德国、日本和我国台湾地区。v 代表性学说体系： “实体法说”与“诉讼法说” 两大学说体系。v 代表性学说：1“行政处分撤销请求权或撤销权说”。2“行政处分违法性说”。3“权利主张说”。4“实体法上法律关系说”。“二分肢说”（裁判要求与事实关系共同构成诉讼标的）。与“一分肢说”（裁判要求说）。结论v 对学说体系的选择：实体学说v 对行政诉讼标的概念的界定：原告关于行政行为合法性问题在诉讼上的主张。v 原告起诉的对象：行政行为的合法性问题。v 行政行为的合法性问题包容性很强，可能包括合法、违法、有效、无效。v 原告起诉的方式：以各种理由提出诉讼主张行政诉讼标

7、的与民事诉讼标的v 第一，民事诉讼标比行政诉讼标更难识别。v 第二，民事诉讼标的识别对民事审判的指导意义较行政诉讼标的识别对行政审判的指导意义体现的更加淋漓尽致。v 第三，诉讼请求与诉讼类型直接影响民事诉讼标的识别，而诉讼请求与诉讼类型与行政诉讼标的识别之间则没有必然的联系。行政诉讼标的与刑事诉讼标的v 第一，刑事诉讼标的与民事诉讼标的相比，它与行政诉讼标的更具相似性。v 第二，刑事诉讼标的与行政诉讼标的和民事诉讼标的相比，更加易于识别，而且，在刑事诉讼中也不存在诉的合并与分离、当事人追加、请求权竟合等一系列与诉讼标的识别密切相关的问题。第二章行政诉讼标的的识别行政诉讼标的的识别v 行政诉讼标

8、的理论欲对行政审判实践发挥预期的指导作用，行政诉讼标的的识别是纽带。笔者认为，所谓行政诉讼标的的识别，就是在特定的行政诉讼标的概念的指导下，在行政诉讼中对具体行政案件的行政诉讼标的加以确定以明确法院的审理对象，并通过对行政诉讼标的单复数的判断来明确诉与诉之间的界限问题、当事人的追加问题以及行政诉讼判决的既判力界限问题。行政诉讼标的识别的必要性理论研究层面v 第一，行政诉讼标的的识别是行政诉讼理论中诉的合并与分离理论的先决理论问题v 第二，行政诉讼标的的识别是行政诉讼判决既判力理论研究的重要前提。v 综上两点，笔者认为，如果把行政诉讼标的理论看着是一张网的话，行政诉讼标的的识别就是维系这张网的一

9、个结，只要将行政诉讼标的识别这个结打开，行政诉讼标的理论这张网也就迎刃而解，豁然开朗了。行政诉讼标的识别的必要性行政审判实践层面v 第一，行政诉讼标的的识别可以让当事人更加明确自己在本案中争议的事实，从而更规范、科学、有效地向法院提出诉讼请求，以便获得对己更有利的裁判。v 第二、行政诉讼标的的识别可以让法院更加轻松地确定本案的审理对象。 v 第三，行政诉讼标的的识别是法院做出案件合并审理的前提条件之一。 v 第四，行政诉讼标的的识别可以确保法院在受理或判决时，更好地处理行政诉讼判决既判力问题，而不至于做出相互矛盾的判决。 行政诉讼标的识别对当事人资格的现实意义v 第一，行政诉讼标的识别直接确定

10、了行政诉讼的被告。 v 第二，行政诉讼标的识别是追加行政诉讼当事人的重要依据。仍然以案例1为例，B居民向法院提起撤销之诉后，在法院判决之前，C居民也向法院提起了撤销之诉。关于此种情况如何处理，法律并未做出明确规定。笔者认为，因为B居民与C居民所提行政诉讼的诉讼标的相同，都是针对区规划局行政许可行为的合法性问题，故法院应追加C居民为本案的共同原告，仅做一次判决即可。另外，行政诉讼中第三人的追加，行政诉讼标的识别也是其重要的依据。行政诉讼标的识别对受案范围的现实意义v 以前文所述案例2为例。依据行政处罚法第41条规定，某乙对某甲的行政处罚行为是不能成立的，而依据若干解释第57条第2款第3项规定，在

11、行政行为不能成立的情形下，法院应做出行政行为违法或无效的判决。倘若以“违法行政处分说”或者以“行政行为合法性问题的诉讼主张说”为行政诉讼标的学说，则本案法院根本不应受理。因为无论是“违法行政处分”还是“行政行为的合法性问题”都无法包容行政行为不能成立这一情形，行政行为能否成立并非法院可以判断的事项，这需要行政内部程序来解决。因此，没有明确的行政诉讼标的，法院自然就不能受理该行政案件并做出确认行政行为违法或者无效的判决。行政诉讼标的识别对审理对象的现实意义v 笔者认为二者的实质内涵是一致的，之所以在概念上加以不同称谓只是出发点和所发挥的功能不同而已。就如同样的一桶水，可以用来饮用，也可以用来洗澡

12、一样。对于原告而言，其有义务提出明确的行政诉讼标的但却没有义务明确法院的审理对象。对于法院而言，只有在原告提出明确的行政诉讼标的的基础上，其才能确定本案的审理对象。因此，可以说行政诉讼标的是确定行政诉讼审理对象的依据，行政诉讼审理对象是对行政诉讼标的最终认定，特别是在当前原告的法律素质并不高以至于不能很好地理解行政诉讼标的的情形下，律师对原告明确行政案件的诉讼标的给予必要的帮助与指导，法院进行必要的释明是非常有必要的。行政诉讼标的识别对既判力的现实意义v 一般而言，既判力的范围宜限于法院已经裁判的行政诉讼标的范围内，如未经裁判的事实及证据，则不应受既判力的拘束，行政机关可以依新事实、新证据重新

13、做出行政行为，相对人也可以就该新事实、新证据再另行起诉，以维系法律的实质正义。v 值得注意的是，在法院判决驳回诉讼请求的情形，由于法院只是对行政行为的合法性问题而非对行政法律关系本身做出裁判，法院判决的既判力自然不能确定行政法律关系本身，即不能确定行政行为做出有无必要，行政行为具体以何种形式做出，做出的行政行为能否成立等问题。行政机关基于行政法治原则，可以改变其先前做出的错误的或者不成立的行政行为，重新做出正确的行政行为。主体标准v 行政诉讼标的识别的主体标准即人的标准，也就是行政法律关系的主体，包括行政主体、行政相对人以及行政第三人。行政主体针对行政相对人做出一行政行为后，利益受该行政行为侵

14、害的相对人，行政第三人或其他利害关系人向法院提起行政诉讼，即产生了一个对特定行政行为合法性的判断问题，而这个特定行政行为的合法性问题就是本案的诉讼标的。v 在行政诉讼识别的主体标准中，行政主体具有决定性意义，一般而言，同一行政主体依据同一事实针对相同的相对人做出同一行政行为，则应为单一行政诉讼标的，此时，无论是单数或者是复数的当事人同时还是先后提出，均不改变行政诉讼标的的同一性。客体标准v 行政诉讼标的识别的客体标准即行为标准，主要是指行政机关的行政行为。v 如果行政行为为单数，且当事人均提出要求审查该行政行为合法性问题的诉讼主张，则行政诉讼标的则是同一的。 v 如果行政行为为复数，情形就较为

15、复杂，具体情形如下： v 对立法规定的一点思考：若干解释第57条与行政处罚法第41条之间的冲突。 具体情形：v 1.如果是不同行政主体做出的不同的行政行为，行政诉讼标的自然也为复数，至于由于不同行政主体做出的行政行为之间存在某种密切联系需要在行政诉讼中予以特别处理，则是涉及诉的客观合并问题。 v 2.如果同一行政主体并非针对同一相对人和同一事件做出的行政行为，则可与上述讨论的不同行政主体做出的复数行政行为的情形相同对待，此不赘述。v 3.如果同一行政主体针对同一相对人和同一事件先后做出了行政行为，则行政诉讼标的仍是单一的。 小结v 从对上述问题的分析可以看出，行政诉讼标的的识别是一项对行政诉讼

16、理论研究和行政审判实践而言非常复杂但又非常必要的事情。而单纯的主体标准和客体标准都不能有效地识别行政诉讼标的，在具体的行政案件中，只有将二者有机的结合起来，再借助其他理论的帮助，才能有效地对行政诉讼标的加以识别。第三章 行政诉讼标的识别在两种特定情形下的应用案例延伸一v 以案例1为例，笔者假设出前三种情形：第一种情形，居民以规划局的行政许可行为侵害其财产权为由提起撤销之诉的同时，居民以该行为侵害其身体健康权为由针对区规划局的同一行政许可行为也向法院提起了撤销之诉；第二种情形，居民以规划局的行政许可行为侵害其财产权为由提起撤销之诉后，法院做出判决之前，居民以该行为侵害其身体健康权为由针对区规划局

17、的同一行政许可行为也向法院提起了撤销之诉；第三种情形，居民以该行为侵害其财产权为由提起撤销之诉，而且法院已做出生效判决，居民以该行为侵害其身体健康权为由针对同一行政许可行为又向法院提起了撤销之诉。v 上述案例延伸的几种情形主要集中反映了一个问题，即不同当事人就同一具体行政行为，向法院同时或先后以不同的理由提出相同的诉讼请求时，法院应如何处理。这事实上反映的是行政诉讼标的与请求权竟合之间的关系。案例分析一v 笔者认为，行政相对人并无实体法上请求权，只有以实体法权利为基础的诉讼法上的请求权。理由：第一，行政法律关系主体间地位的特殊性。第二，行政主体与行政相对人之间不存在交互的意思表示，行政主体往往

18、只是按照行政法律规范的规定按部就班地作出行政行为第三，在行政法律关系中，相对人缺乏实体法上请求权的法律依据 。第四，司法与行政各守其职，互不逾越。v 请求权竟合与行政诉讼标的识别之间不存在必然联系行政诉讼中请求权竟合的情形并不影响诉讼的同一性。案例分析一结论v 依据该主张，在第一种、第二种、第三种情形下，行政诉讼标的仍然是同一的，并不存在诉的客观合并问题。因为尽管两位居民以不同的理由向法院提出了诉讼请求，但诉讼请求之间相互并不冲突，仍然针对的是区规划局行政许可行为的合法性问题。因此，法院在遭遇类似问题时可做如下处理：在第一种情形下，法院应依据行政诉讼法第二十六条的规定，直接将两位居民所提的诉讼

19、按照必要的共同诉讼处理，并做出一个判决。做出一个判决；在第二种情形下，法院应当追加C居民为共同原告，并同时发布公告，让利益受到区规划局行政许可行为侵害的居民在规定的时间内到法院进行登记，登记的居民均为共同原告。由于A公司的利益与法院的判决结果有直接利害关系，应追加A公司为行政诉讼第三人，它可以提出与本案有关的诉讼主张，如要求确认规划局的行政许可行为合法。当然，其也可以放弃参加诉讼的权利，但不得针对同一诉讼标的再次向法院起诉；在第三种情形下，应直接运用既判力理论，直接驳回C居民的诉讼请求。案例延伸二v 以案例1为例，笔者再进一步假设出后三种情形：第四种情形，居民以该行为侵害其财产权为由提起撤销之

20、诉的同时，居民则以该行为侵害其身体健康权为由针对规划局的同一行政许可行为向法院提起了确认之诉；第五种情形，居民以该行为侵害其财产权为由提起撤销之诉后，法院判决之前，居民则以该行为侵害其身体健康权为由针对规划局的同一行政许可行为向法院提起了确认之诉；第六种情形，居民以该行为侵害其财产权为由提起撤销之诉，而且法院已经做出生效判决，居民则以该行为侵害其身体健康权为由针对规划局的同一行政许可行为又向法院提起确认之诉。v 同样，上述案例延伸的几种情形也主要集中反映了一个问题，即不同当事人就同一具体行政行为，在诉讼类型的选择上发生冲突时，法院应如何处理。案例分析二v 笔者认为，行政诉讼标的概念与行政诉讼标

21、的的识别是两个不同的概念，单就行政诉标的的概念而言，按照不同的行政诉讼类型作分别定义是没有必要的。就行政诉讼总体而言，将行政诉讼标的概念定义为“行政行为合法性问题的诉讼主张”是能够成立的，但欲在具体类型的行政诉讼案件中对行政诉讼标的加以识别，有必要结合行政诉讼类型来对行政诉讼标的加以研究，行政诉讼类型对行政诉讼标的的识别具有重要意义。理由如下：案例分析二v 第一，无论是撤销之诉还是确认之诉，甚至给付之诉，总体而言，都是因为行政行为的合法性问题引发的争议。 v 第二，行政诉讼标的的识别需要在具体的行政案件中结合主体标准与客体标准加以识别，行政诉讼类型因素实际上是被包含在客体标准即行政行为标准之中

22、的。确认之诉与撤销之诉以及确认之诉与给付之诉在针对行政行为的类型上可能存在重合之处。 案例分析二结论v 通过上述分析，笔者认为对于案例1延伸的第四种情形、第五种情形、第六种情形，仍只有一个诉讼标的。v 从主体标准而言，行政主体为区规划局，B居民与C居民均为利益受侵害的相对人，无论案件审理结果如何，A公司均是利益受案件审理结果影响的行政诉讼第三人。v 从客体标准而言，本案的行政行为仅有一个，即区规划局针对A公司做出的行政许可行为。虽然B居民与C居民提出了不同类型的诉讼，但由于撤销之诉与确认之诉针对的基础行政行为存在重合的可能性，他们提出的诉讼之间并不存在针锋相对、非此即彼的冲突关系。v 因此，针

23、对上述第四种与第五种情形，法院仅须就撤销诉讼做出判决。如果法院判决撤销区规划局的行政许可行为，则表明行政许可行为违法，自然对行政机关产生拘束力，行政机关不得做出与原行政行为相同的行政行为。此时，因为法院已经通过撤销判决确认行政许可行为的违法性质，C居民就没必要再提起确认之诉，C居民只需进一步提起行政赔偿诉讼即可。如法院判决驳回诉讼请求，则表明区规划局的行政许可行为并未违法，按照行政诉讼判决的既判力理论，对于C居民所提的确认之诉自然也当驳回。而在第六种情形下，因为行政诉讼标的的同一性，法院应该依据既判力理论直接驳回原告的诉讼请求。 谢谢大家第72期学术讨论活动(张成 行政行为附款的司法救济)行政

24、行为附款的司法救济张 成背景介绍n 域外n 大陆法系的一些国家和地区，如德国、日本、葡萄牙和我国台湾、澳门地区都有行政行为附款的理论，并在20世纪行政程序法典化时期，成为这些国家和地区行政程序法典的一部分。n 中国大陆n 在我国，行政程序法正处于起草阶段，行政程序法试拟稿（专家意见稿第11稿）已有关于附款的内容，该稿第114条规定：为有效实现行政目的，行政机关可以限定行政决定生效的条件、负担或者期限。我国大陆行政法学界在行政行为的分类、效力、违法、撤销和废止等方面倾注了极大的热情，但对行政行为附款的研究却没有给予充分的重视，行政法学教材大都只是在论及行政行为的分类或效力问题时偶有提及。 研究意

25、义一、研究行政行为附款，有利于我国行政程序法的制定二、有利于促进对行政行为的生效和失效规则的研究三、对附款的救济是一种针对裁量行政行为的救济，为此将促进对行政裁量司法控制的研究 第一章 行政行为附款问题的提出第一节 行政行为附款的识别n 一、案情n 原告王某申请建房，经被告某乡人民政府批准取得了准建证。在原告施工后，被告发现原告建房与所在村建设规划不符，即通知原告停建，并告知原告建房用地另行解决。原告不服，请求法院撤销被告决定。诉讼中，原告放弃诉讼请求，提出赔偿请求。法院判决维持被告拆除决定，被告赔偿原告损失1000元。n 二、本案中是否存在负担附款？ 有学者认为，乡政府颁发建房证的行为是附款

26、行政行为，该建房证的主意思表示是同意原告建房，从意思则是建房的位置、开工和竣工的时间期限等。其中，对建房位置的指定是负担，开工和竣工是期限。 负担是指附加于授益行政行为的特定作为、不作为或忍受义务。负担与期限、条件不同：（1）负担为独立之行政处分，附加于授益性之主要行政处分；（2）负担不履行，原则上不影响许可之生效，负担构成受许可人一个具有独立性之义务，必要时行政机关得以代履行、科以怠金或直接强制方法加以贯彻，在受许可人不履行负担时并得依比例原则废止许可为最后手段；（3）负担之不履行将依相关法律科处罚金；（4）对负担不服，受益人得单独提起撤销之诉。本文认为将建房证上的建房位置与建房证分开单独撤

27、销是不可能的，建房位置不是附款而是行政行为的内容，是对行政行为主要处理内容的具体化。 第二节 行政行为附款的功能定位n 从附款在我国行政实务中运用情况来看，较为常见的情形是行政机关在行政行为上附加期限以限制行政行为效力的发生或消灭，其他类型附款的适用相对要少得多。这实际上反映出我国认为行政行为附款与民事行为附款相同均为限制行政行为效力的规定。n 实际上附款除了限制行政行为效力的功能外，还具有其他方面的重要作用主要是开拓了行政的灵活应对可能性。第三节 附款的可单独撤销性n 将附加于授益行政行为上的附款撤销，以获得一个不受附款限制的授益行政行为，可否？附款是否可以单独撤销的问题在学界观点十分分歧。

28、第二章 行政行为附款理论第一节 行政行为附款的概念及其功能 一、行政行为附款的概念 （一）德国n 联邦行政程序法没有规定这个概念的内涵，但分别就期限、条件、负担和负担保留作了法律定义。学界一般认为，行政行为附款是以附加条件的方式补充或限制主要处理行为的，如期限、条件、废止保留、负担、负担保留等。 （二）日本n 传统行政法认为，附款是民法原理在行政行为上的运用，指为了限制行政行为的效果而在意思表示的主要内容上附加的从属性意思表示。n 现代行政法认为，附款是指行政主体在行政法规范以外规定的、其成就与否决定法律行为效力或消灭的、某种将来发生的法律事实。 （三）我国台湾地区 1.行政处分的附款，系对行

29、政处分的内容所附加的意思表示，用以限制其处分的效果之谓。n 2.附款是指行政机关以条件、负担、期限或保留废止权等方式附加于行政处分之主要内容的意思表示，其作用在于补充或限制行政处分之效力。n 3.行政行为之附款，系指行政机关对行政处分之主要内容所附加之意思表示或规制，其目的在对处分之内容或效力有所补充或限制。n 4.行政处分的附款是指，行政机关依裁量所附加于行政处分之对于行政处分的内容所设的限制。n 5.附款是指附加于行政处分之主要规制，用以补充或限制该主要规制之附加规定。n 本文认为，行政行为的附款是行政主体依裁量权附加于具体行政行为的条款，用以对（依法律规定作出的）行政行为的处理内容进行补

30、充和限制，其范围应依各国法律定之。附款与行政行为的内容不具有包含关系，仅为客观上有某种间接的联系。附款是所有具体种类、具有不同性质条款的统称。 二、行政行为附款的功能 （一）对行政行为效力生息的影响 行政行为成立之后，并非必然就要产生效力，行政行为所包含的公定力、确定力、拘束力与执行力，只有在行政行为生效之后才开始发挥作用。具体行政行为的生效时间一般为告知之时或附款规定之时。行政行为的效力发生于告知之时是一般原则，附款规定之时生效是其重要补充。附款的主要任务之一就在于解决行政行为的效力时间问题。 n （二）作为现代行政的弹性手段n 行政行为不仅要实施法律，还必须对行政管理的现实保持高度敏感，只

31、有具备相当的灵活性，才有可能通过创造性的执法来回应现实需要。在附款行政行为中，作为主处理的行政行为是行政活动的宏观控制手段，而附款是微观控制手段。作为微观控制手段，附款的主要作用是使行政行为适应灵活、细致、多变、多样、复杂的社会生活，贯彻完美、透明和高效行政的观念。附款为行政行为的作出提供了多种多样的选择，而不是简单地驳回或者撤销。如在裁量行政行为，原则上允许行政机关附加负担附款，因为负担的附款多半是具有填补及保证行政义务的达成，来满足行政目的，所以行政机关应该尽量利用给予负担的方法，来要求相对人履行相应方面的义务，而不必立刻采取否决相对人申请或禁止相对人的行政决定。 n （三）某些附款还能提

32、高相对人对行政行为的预见能力n 废止保留和负担保留这两种类型的附款，是在主行政行为之后附加的，表明行政机关可以在将来某一情形到来的时候将依附款废止行政行为或对行政行为设定、补充或变更负担，从而达到改变行政主体与行政相对人之间既定的行政法律关系的目的。附加这一类型的附款使相对人在获得授益行政行为的同时能够预期到在特定事件发生时行政机关将作出废止授益行政行为或再附加、变更负担的决定。从而，在行政行为中设定废止保留和负担保留，将有利于提高相对人对行政行为的预见能力，并据此适时调整自己的行为。第二节 行政行为附款的理论渊源和法理基础n 一、民事行为附款的理论n （一）民事行为附款有广义和狭义之分，现代

33、民法上的附款仅指期限和条件，即狭义的法律行为附款。广义的附款，是附加于法律行为的一切约款的总称。例如所有权保留约款、利息约款、担保约款、买回约款、免责约款。n （二）民事行为附款仅指依当事人的意思限制民事行为效力发生和消灭的约款。通过附款，当事人可以对不确定的风险作出事先安排。n 二、行政行为附款的正当性n （一）行政裁量权的存在n 各国行政程序法不乏规定，行政机关对作出行政行为有裁量权的，可以附加附款。在羁束行政行为，因行政机关受依法律规定为某种行为的拘束，原则上没有附加附款的权力。 n （二）现代行政行为的理念n 现代行政行为的理念已从秩序行政转向服务行政，行政是为满足公众需要而组织和促进

34、物质、文化、精神和道德发展的行为。当公民的许可申请存在法律上或事实上的障碍，行政机关于是否给予许可犹豫不决时，无须拒绝公民的申请，而可以通过附款的方式发放许可，满足相对人的利益。n （三）利益衡量与行政效率n 当相对人向行政机关申请某项许可，未符合该许可的全部条件但只是存在某项条件欠缺（不是基本构成条件）时，可以通过附款的形式满足相对人的申请。行政处分之附款，系行政机关为顾全社会公益，或相对人的利益，对于行政处分之效果加以限制：或使其效果暂不发生；或于其效果发生后，在一定情形下使之消灭；或于其效果发生同时，使相对人负担一定义务。如此，既能实现公共利益和相对人利益的衡平，又不至于在驳回相对人申请

35、后，使原来已进行的行政程序付之东流，等相对人再次提出申请时再作决定，则不符合程序经济的要求。 第三节 行政行为附款的种类和区分 一、种类n 1.期限，指确定（授益性或者负担性）行政行为效力的开始、结束或者持续期间。期限使行政行为效力的发生或消灭系于将来发生的确定事实，为一必然到来的时点。附期限行政行为，其实例也不是很多，法律中所有类似期限的规定，都是法定附款，而不是附款。n 2.条件，指（授益性或者负担性）行政行为在特定的条件下作出，其生效或者失效取决于不确定的事件是否发生。 附条件行政行为，其实例也不是很多，依法律直接规定所附之条件，是法定条件，而不是附款之条件。n 3. 废止保留，是指行政

36、机关作出行政行为时，保留将来废止行政行为的可能性 。如果授益行政行为中附有“废止保留”，行政机关可以根据该废止保留，废止授益行政行为。这是基于联邦行政程序法第36条第2款第3项的规定，立法者认为，在此种情形下，行政行为所附的废止保留旨在提示当事人行政行为在将来废止的可能，从而阻止相对人信赖的成立。行政机关废止行政行为的适法性条件是：（1）废止具有客观理由。客观理由是否成就，取决于法定的目的和被废止行政行为的根据。行政机关行使废止权，须与附款所追求的目的相符，才认为是具有正当理由，否则就构成裁量权的滥用。（2）废除保留合法。这里存在争议的是，违法的废止保留能否构成上述废止依据。许多学者认为，只要

37、该废止保留并非无效，就可以构成法定的废止理由，但行政机关在裁量时必须考虑到行政行为的违法性。废止保留可以避免行政主体废止行政行为时的补偿义务。n 4.负担，是指授益性行政行为所附带的要求相对人作为、容忍或者不作为的义务。负担究竟是附加于授益行政行为以外的一个独立的行政行为，还是并不具有独立性，而仅仅为主行政行为的一个部分，学说上意见并不一致。许多学者以为负担具有行政行为的每一个概念特征，应该视为一个独立的行政行为，但其与其他行政行为相比，也存在一些不同，即负担对于授予相对人利益的主行政行为具有一定的“依附性”，当主行政行为不发生效力时，负担亦不生效。负担与授益行政行为相结合作出，如相对人不履行

38、或不在法定期间内履行该义务，行政机关可以强制其履行义务或废止该授益行政行为。 n 5.负担保留，是指行政机关在行政行为中保留以后设定负担、或者补充、变更已设定负担的权利的法律上的意思表示。 二、行政行为附款的区分 （一）附款种类之间的区分 1.条件与期限 条件的特征在很多方面同期限相同，其主要区别在于：条件是否能成就是不确定的，而期限为将来确定发生的事实，因为期限总是要到来的。除此之外，两者所产生的法律效果也有所不同：如在始期的情形，可以明确行政行为所规定的权利义务确定会发生，在停止条件情形，发生与否则不确定。所以行政行为如果是给予相对人利益，则对相对人来说，始期要比停止条件有利。而在终期情形

39、，行政行为的效力最终会消灭，而解除条件则不确定，所以在行政行为授予相对人利益的情形，终期比解除条件更为不利。上述比较，在行政机关依照比例原则选择附款种类时具有实际意义。n 2.停止条件与负担n （1）在附负担的情形，不论负担是否得到履行，行政行为立即生效。附停止条件的行政行为在条件成就时才生效。n （2）负担是必须履行的，可以强制执行；行政机关不得强制执行停止条件，是否履行该附条件使行政行为生效，由相对人自己决定。另外，不履行负担时，行政机关有权废止行政行为，相对人也可以通过不使用该负担所依从的授益的方式，拒绝履行负担。n （3）以前通行观点认为，负担可以单独撤销或者废除，而停止条件只能通过诉

40、请作出无条件行政行为的方式予以消除。这是一个存在争议的问题，后文将继续探讨。 行政行为附款的区分（二） 3.解除条件与废止保留 n 学说上有人主张废止保留不是一个独立的附款类型，而是解除条件的一种特殊情况。也有学者认为两者还是有区别的，附废止保留的行政行为，其效力将来因废止而消灭，系出于行政机关的第二次意思表示，而附解除条件的行政行为，其效力因不确定的将来事实的发生，而当然消灭。其次，废止权保留可以以特定事件的出现为由随时终止行政行为的效力，从而排除信赖保护的产生，在法律上应该受到更严格的限制。行政机关也不能以废止保留是解除条件的一种为由，而擅自附加废止保留的附款。 n （二）附款与修正性负担

41、之间的区分n 修正性负担是指这样一种现象负担不设定附带性的给付负担，而是对行政行为的内容，即原始许可的实质性修改，即修正。这不是附款，而是行政行为本身的内容，是指行政行为的内容与相对人申请的内容不一致，即相对人申请的内容被修正或者变更，修正性负担实际上是部分驳回或者部分给付。n 就其属性而言，修正性负担是修正性许可、被修正的给付或者对许可内容的限制，因为它一方面又提供了不同的给付。独立负担的公式是行，但是，而修正性负担的公式是不，但是。由于修正性负担与主行政行为不可分离，因此不可能对其单独诉请撤销。如果申请人希望得到原先申请的行政行为，应当提起义务之诉。 第四节 行政行为附款的设定 一、行政行

42、为附款的适用范围 （一）负担行政行为 负担行政行为往往对相对人不利，因此行政处罚、没收等负担行政行为的作出需要有法律的明确依据。在实务中，负担行政行为也有附加附款的需要，但一般为期限和条件，对于负担附款则无附加的余地。 （二）授益行政行为n 1.羁束行政行为n （1）依法律授权n （2）确保行政行为法定要件的履行n 在羁束的授益行政行为，法律虽未授权添加附款，行政机关对于本质上合理，但尚未具备全部法律要件的案件，或对不能证明已具备全部法律要件的案件，可以为相对人的利益，基于附款而作成终局的实体决定。附款的添加，正所以排除原应拒绝作成授益行政行为的原因，对相对人有利。 n 2.裁量行政行为n 行

43、政机关在依裁量权作出行政行为时，原则上有权决定是否对该行政行为附加附款。如德国联邦行政程序法第36条第2款规定：不影响第1款，行政行为可依合目的裁量，与下列规定一并作出：我国台湾地区行政程序法第93条规定：行政机关作成行政处分有裁量权时，得为附款。 （三）附款的禁止n 1.在诸如确认、公证、通知、受理等准行政行为中不得设立附款。 n 2.法律明文禁止设置附款，或依行政行为的性质不宜附加，如考试、移民登记、公务员的任用以及确认法律身份，无需法律特别规定，不得设置附款。因这种行政行为附附款将使行政行为相对人的法律地位陷于不安定的状况。 二、行政行为附款的合法性n 因附款的作出多是行政裁量的结果，行

44、政机关附加附款的权限必须加以适当的限制。对附款的具体内容也应当符合一定的要求，符合行政机关行使裁量权时必须遵循的一般规则 。n （一）符合行政行为的目的n 行政机关在作出行政行为时附加附款，目的应当在于更好地实现主行政行为的目的。因此，全部或部分妨碍主行政处分目的之达成者，附款即无存在价值，且抵触主要处分与附款之主从关系。 n （二）禁止不当联结 n 行政机关决定是否附加附款时，应当考虑附款与行政行为作出有目的及内容上的关联。行政机关所为的附款不得与其所为主行政处分追求的目的不相关。n （三）比例原则n 首先，作出授益行政行为时，设定附款即足以保护公益时，基于比例原则，不得拒绝相对人的申请。在

45、多数情况下，只要公共利益可以通过附加适当的附款就可以维护时，不得拒绝给予授益行政行为。 其次，在各种附款的选择、附款范围的大小也应考虑比例原则。 第五节 行政行为附款违法的法律后果n 1.对于附款违法，我国台湾学者认为可能产生如下法律后果：因为附款也是行政行为的一个部分，所以附款也具有公定力，即使违法，原则上仍为有效。n 2.附款有重大明显瑕疵的，则为无效。附款无效并不必然导致主行政行为无效(主行政行为无效的，附款因无存在的价值而归于消灭)，但除去该无效部分，行政行为不能成立的，全部无效。n 3.无效的附款，在具备其他附款的合法性要件时，可以将其转换为其他附款。 第三章 行政行为附款违法的司法

46、救济第一节 域外有关行政行为附款司法救济的若干观点与实践 一、依主行政行为与附款是否可分决定诉讼类型的选择n （一）因附款的类型而异n 以前通行的观点认为，对负担可以提起撤销之诉，对于期限和条件只能提起课予义务之诉，即起诉要求行政机关作出不附期限或者条件的行政行为 。n 理由：n 1.负担不是行政行为的组成部分，而是一个独立的行政行为，它与主行政行为只是有联系的。作为行政行为，其自身的合法性即应受到审查，相对人当然可以单独针对负担提起撤销之诉，此时不存在行政行为的部分撤销问题。尽管负担在此仍因其与主行政行为联结而具有某种程度上的从属性，但主行政行为的有效性不受相对人是否履行负担的影响，相对人即

47、使尚未履行负担，也可以享受授益行政行为的内容。此外，主行政行为与负担可以分开独立执行，当相对人不履行负担时，行政机关可依法就负担而为强制执行，这些都足以说明负担与主行政行为的可分性。 n 2.条件、期限和废止保留与主行政行为是不可分的。它们是与主行政行为构成整体不可分割关联的成分，不是独立的附款而不能成为单独撤销的对象。期限、条件和废止保留都是直接限制主行政行为的时间效力，规定的是行政行为效力的开始和结束，本身并没有实体处理。因此，期限、条件和废止保留是行政行为的内在组成部分，没有独立性。由于这类附款与主行政行为不具有可分性，相对人只能通过课予义务之诉请求行政机关作出一个不附附款或附加不同内容

48、附款的行政行为。 n 3.立法措辞 不同论证n 首先，同意通说及实务的见解，要针对行政行为的一部提起撤销之诉，基本前提是作为程序对象的行政行为在客观上是可分的。不过与通说及实务的见解不同的是，他认为，要提起行政行为一部撤销之诉，还必须具备第二个前提要件，也就是，该行政行为整体必须可以作为撤销之诉的程序对象。申言之，撤销之诉的程序对象必须是一个整体而言对原告构成干预的行政行为。只有在满足这一先决要件后，原告才能基于他的处分权，将请求撤销的对象限定为该行政行为的一部分。在授益行政行为附有条件或期限等非独立性附款的情形，尽管受到附款限制，但整体而言仍是属于对相对人授益的行政行为，而非一个整体而言对原

49、告干预的行政行为。因此，该行政行为根本不属于撤销之诉的程序对象，从而在撤销之诉的先决要件不具备的情形下，相对人当然不能基于处分权，为一部撤销的请求。至于授益行政行为附有负担的情形，由于负担本身即已具有行政行为的所有要素而自成一独立的行政行为，它作为撤销之诉的程序对象，不生一部撤销的问题。（二）因主行政行为种类而异n 此说认为，附款与主行政行为是否在实体法上具有可分性，与附款的类型无关，而是由主行政行为的性质决定的。相对人选择何种救济方式取决于附款所依附的行政行为是羁束性的还是裁量性的。在前者原则上应对附款提起撤销之诉，后者则应当以课予义务之诉为适当的诉讼类型。n 理由：n 1.主行政行为如果是

50、羁束行政行为，行政机关原则上不得附加附款，此时行政机关附加附款是违法的，那么就应当允许相对人就附款提起撤销诉讼。这不仅是保护相对人的需要，而且也是依法行政的需要。行政行为如果因为撤销附款而违法，行政机关则应配合附款的撤销，而撤销或变更原行政行为，或另附加合法的附款。 n 2.如果主行政行为是裁量行政行为，对负担的单独撤销却可能导致问题。因为，此时的负担与行政机关的裁量行为之间常常有着密切的内在联系，也就是说，行政机关会通过把许可跟一个负担相联系的方式进行裁量。假如行政机关不考虑这个裁量中的相关因素，那么它就可能以其他方式作出裁量行为，也就是说：不予许可，或者作出有其他限制的许可。对于裁量行政行

51、为，法院基于合法性监督的职责，对合理性问题不予以审查，只有当裁量瑕疵影响到裁量行政行为的合法性时才加以审查。尽管如此，在裁量行为违法时，如果法院将负担撤销，可能出现的结果是：保留下来的授益行政行为，却是行政机关不希望单独作出的，甚至本质上是违法的，也即，动摇了行政机关当初实施裁量行为的根基。因此，正确的做法似乎是，不允许撤销那样的附款，因为对它们的撤销或者变更，其结果将会影响行政机关裁量权的行使。按照这个观点，原告除了通过义务之诉追求一个答复判决之外，必将别无选择。因此，这个问题不仅涉及到诉的理由具备性，而且已经涉及到了诉的适当性。 （三）以附款除去后主行政行为能合法存续作为撤销之诉的合法要件

52、 n 选择诉讼类型的标准在于行政行为是否可分，只有当将附款撤销后，主行政行为仍能合法并有意义地存续，起诉单独撤销附款才是合法的。否则，就应当考虑课予义务之诉。 n 理由：n 1.相对人原则上可以针对各种类型的附款提起撤销之诉。根据德国行政法院法第113条第1款第1项的规定，若行政行为仅一部违法，行政法院得仅就该违法部分加以撤销。既然法院可以就行政行为具有可分性的一部分予以撤销，则基于处分权主义，行政行为的相对人在起诉时当然可以将诉讼对象限定在行政行为的一部而提起一部撤销之诉。行政行为与附款是否具有可分性，关键不是在于附款的性质，而是在于附款与主行政行为二者之间的关联。就此而言，所有的附款客观上

53、都具有可分性，因为即使没有附加附款，行政机关仍可以作出行政行为，从这个角度观察，原则上不论是何种附款，授益行政行为的相对人都可以对之提起撤销之诉。在权利保护形式上依附款类型而予以区别对待并无意义。 n 2.附款被撤销后，剩下的行政行为必须仍可以在不变更原有规制内容下有意义而且合法地存续，撤销之诉才是合法的。也就是说，如果在附款撤销之后，剩余的行政行为变得没有意义或者违法，则撤销之诉即不合法。所以，就不利附款的独立撤销而言，重要的不是条件与负担的区分，而在于能否既将不利的附款与主要行政行为相分离，同时又不影响该行政行为本身在附款被撤销后的继续存在。 二、依行政诉讼类型建构法理而为决定n （一）统

54、一依课予义务之诉处理n 1.从行政诉讼类型的构造以及相对人寻求司法救济的有效性角度看，课予义务之诉是正确的权利保护形式。课予义务之诉是指公民、法人或其他组织向行政机关申请作出某种行为，遭受行政机关违法拒绝或在相当期限内未能作出致使其权益受到侵害，向法院起诉请求判令行政机关作出其所申请的行政行为的一种诉讼类型。当相对人向行政机关申请的是一个不受附款限制的授益行政行为时，如果行政机关在作出的授益行政行为上附加附款限制，从效果来看，原告的申请并没有得到完全满足，也就相当于原告申请的一部分被拒绝。相对人起诉的最终目的，是要除去附款以谋求获得更多的利益，即作出一个不附附款或附加不同内容附款的行政行为。而

55、撤销之诉是原告用于请求法院撤销致其权益受到侵害的行政行为，通过法院的废弃性判决无法为原告创设更多的授益，所以撤销诉讼不是正确的权利保护形式。n 2.从行政诉讼暂时权利保护角度看，撤销之诉也是不合适的。根据德国行政法院法第80条第1款第1句，要求撤销行政行为的复议和撤销之诉具有延缓效力，随着法律救济的提起，行政行为即不得执行。允许相对人提起撤销之诉将导致附款暂时丧失管制功能，而授益行政行为部分因不是撤销之诉的对象而继续维持其效力，从而使相对人暂时获得不受附款限制的授益。与撤销之诉不同的是，原告并不因提起课予义务之诉，即当然地可以在本案诉讼确定以前暂时享有授益行政行为的内容。 统一依课予义务之诉处

56、理（二） 3.对于上述观点，有学者通过举例比较两种情况来说明。例如甲向行政机关申请每月补助300元，而行政机关批准给予200元，如果甲的申请想要获得满足，他必须通过课予义务之诉，以获得完全的授益。对于未能获得的100元，甲并不因为提起课予义务之诉而当然可以暂时享有。另甲申请建筑房屋，行政机关因考虑消防的需要，在批准其建筑房屋的同时附加配置防火装置。如果允许甲可以针对负担提起撤销之诉，则因负担的效力暂时冻结，甲即可以暂时享有不受负担限制的授益内容。比较以上二例，同样属于申请未能全部得到满足的情形，在诉讼法上如果予以不同对待，没有合理的理由，所以后者也应提起课予义务之诉，才是合法。 （二）统一依撤销之诉处理n 1.以主行政行为能合法存续且符合行政机关裁量