论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法(1)

1、论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法(1)    正如国家是人类社会发展到一定历史阶段的必然产物一样，经济法不是自古就有的“神话”，而是法发展到一定历史阶段的必然产物。（注1）作为法律家族的一个新成员，经济法诞生于现代社会，其产生有着深刻的经济、政治、法律和思想文化发展的必然性，对此不少学者已做过各具特色的论证，本文不再赘述。（注2）而关于此一点我们的表述是：随着资本主义社会从自由竞争时期进入垄断阶段，生产力不断提高，令社会化大生产和生产资料私有制的深层矛盾进一步激化，使复杂多变的经济生活产生了市场机制难以调和的矛盾，要求国家机器结合价值规律作出职能调整，对

2、经济生活进行直接干预、参与和协调。正是这种市场“无形之手”和国家“有形之手”的互动，推动了传统法律体系必然发生相应的变化，出现内部的分化和重组；同时法哲学和经济学理论等相关思想文化的发展，也为经济法律观念的形成提供了必要的准备，最终从客观和主观两方面导致经济法作为一个崭新部门法的产生。（注3） （一）西方经济法（资本主义经济法）的发展历程 学界一般认为，经济法产生于20世纪初的资本主义世界，正式肇始于第一次世界大战后的德国。（注4）当时美国和德国的经济实力在资本主义工业国家中名列前茅，一贯奉行自由放任经济的美国虽然属于英美法系，没有划分部门法的传统，却在之前制定了反垄断性质的谢尔曼法，并在德国

3、经济法产生的同期对此类法律进行增补，促使它们得以真正施行，开创了从总体上由国家对经济进行消极干预的先河；（注5）而属于大陆法系的德国，一开始走的则是经济统制法的路子，且在相关的法律中正式使用了“经济法”这个词，并由以思维严谨著称的德国法学家对这种国家积极干预经济的形式进行研究，提出了经济法的概念，创立了经济法学。（注6）虽然初期的经济立法在不同国家形态内容各异，因各国经济、政治、文化传统的不同有着各自鲜明的特色，各国对经济法的认知程度和范围界定也有差别，但是市场经济发展过程中出现了一些共通的问题，亟需政府放弃“守夜人”的角色，通过更多强有力的手段（特别是社会化的法律调控手段）干预经济活动，同时

4、也引起了（大陆法系国家）职业法学家的关注和重视，则在西方资本主义国家成为了比较一致的现象。（注7） 经济法真正转入相对成熟期，成为现代法律体系的重要成员或者说是“后现代法”的起点，则应当是资本主义国家经过长期的市场经济发展实践，发现不但存在“市场失灵”，而且也存在“政府失灵”问题，遂开始放弃凯恩斯国家干预经济理论的主流地位，有意识地以新经济学理论为指导来协调市场自律和政府干预的矛盾，并尝试从法律上共同纠正来自市场和政府两方面力量的缺陷。（注8）尽管西方国家在不同时期法律调整经济的侧重点都不尽相同，对经济法本质的认识也并非完全一样，但是经济法社会本位法的属性（或曰社会本位的价值取向）却在现代社会

5、政府干预经济生活和法律社会化运动的历程中开始明晰起来，（注9）昭示了一种立足于现代社会之上的、与传统截然不同的“时代精神”。（注10） （二）东方经济法（社会主义经济法）的发展历程 中国法制现代化的道路可谓一波三折，经历了辛亥革命所引发的第一次法律革命，新中国成立所形成的第二次法律革命，和与改革开放相伴而生的第三次法律革命。（注11）在当代中国社会产生并迅速发展起来的经济法，遂成为由“发展现代市场经济”和“建设现代民主政治”汇合而成的改革与发展的时代主旋律的积极回响。（注12） 社会主义中国是东方经济法的代表国家，中国经济法的概念发端于党和政府的理论家胡乔木同志根据其1978年7 月在国务院一

6、次会议上的发言整理成的长篇论文按照经济规律办事，加快实现四个现代化，（注13）其后一系列政府文件及党和国家领导人提出的要求制定经济法律法规的言论中频繁使用的“经济法”字眼，使得相关的立法实践和理论研究开始启动。由于当时中国刚开始进行经济体制改革，经历了之前那个“无法无天”的时代，正处于摸着石头过河的阶段，未来发展方向还不大明朗，学术研究中姓“社”还是姓“资”的敏感问题也令学者们不敢放开手脚，所以在蓬勃发展的各种经济法理论中，比较有影响力的学说多半跟政治、经济制度基本相同的前苏联经济法学说“原样照搬，如出一辙”。（注14）当然，这也算是一种学术上“省时省力”的权宜之计。 随着1986年我国民法通

7、则的颁布及权力机关一纸关于<中华人民共和国民法通则（草案）>的说明的出现，（注15）日益壮大的民商法获得了其应有的地位，而经济法的地位虽然也得到了正式承认，但其界限却被人为划定了大致的圈子，使得经济法基础理论的各种学说观点发生改变。学者们因之在一件事情上基本达成了共识：经济法只调整一定范围内的经济关系，与民商法的调整范围是有区别的。到了90年代初，随着东欧剧变和前苏联解体，以及我国决定深化经济体制改革建立社会主义市场经济，很多经济法的理论结合市场经济的运行规律和调节机制再次随势而动，出现明显的调整。但经济法理论界对内于一些基本问题分歧仍然比较严重，对外则与行政法的研究领域发生了较大

8、的摩擦。（注16）    在实践中，我国到目前为止虽然在经济法主体、市场规制、宏观调控方面颁布了大量的经济立法，初步形成了一个经济法律群落，却仍然缺乏统一的理论指导，立法层级不高并且体系不完善，而且直到现在还没有出台单独的反垄断法、国有资产法，不能不说是一种遗憾。随着1999年合同法的颁布施行，以及原来的经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法同时废止，宣告了合同制度对经济法体系的排斥，也发出了一个初步的信号：经济法的理论和实践出现了脱节的迹象。（注17）而在法院进行机构改革的过程中，更是把原来的经济审判庭撤销改为民事审判庭，表明了司法机关在审判实践中的一

9、种极端不合理的狭隘的“小民事”倾向，（注18）一切似乎都在朝着不利于经济法的方向行进，令经济法的理论和实践发展暂时陷入了前所未有的困顿境地。 我们必须承认，自经济体制改革开始后，与在中国相对平稳发展的民商法理论和实践相比，经济法的产生和发展历程可以用“峰回路转”这个词来形容。这也从某种角度上说明了其本身的不成熟和不稳定以及发展的迅速性和曲折性。这些年形形色色经济法理论的层出不穷和大多数理论的“短命”状态，已经说明学者们在中国研究经济法现象这个新生事物是多么复杂和不易的事情。      8江晓源第谷天文体系的先进性问题J自然辩证法通讯，1989，

10、(1)  9刘钝清初民族思想的嬗变及其对清代天文数学的影响J自然辩证法通讯，1991，(3)  10明沈德符万历野获编M北京：中华书局，1959  11董煜宇历法在宋朝对外交往中的作用J上海交通大学学报(社会科学版)，2002，(3)  12明张志淳南园漫录辞学指南M北京：书目文献出版社，1998  13清吴广成西夏书事校证M龚士俊等校兰州：甘肃文化出版社，1995  14李艳蕾三国演义天命空间叙事J山东科技大学学报(社会科学版)，2005，(1)  15日薮内清魏晋南北朝时期的历法J杜石然译自然科学史研究，1996，(2)

11、  16程蔷，董乃斌唐帝国的精神文明民俗与文学M北京：中国社会科学出版社，1996  17吴国盛时间的观念M北京：北京大学出版社，2006  18江山法的自然精神导论M北京：法律出版社，1997  19关增建日食观念与传统礼制J自然辩证法通讯，1995，(2)  20钮卫星汉唐之际历法改革中各作用因素之分析J上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2004，(5)  21陈久金等中国节庆及其起源M上海：上海科技教育出版社，1989  22陈江风观念与中国文化传统M桂林：广西师范大学出版社，2006  23李祚唐论中国古

12、代的服丧期限“三年之丧”期限的演变J学术月刊，1994，(12)  24刘晓峰东亚的时间：岁时文化的比较研究M北京：中华书局，2007  25昭通县志稿A丁世良等主编中国地方志民俗资料汇编西南卷(下)C北京：书目文献出版社，1991  26左玉河评民初历法上的“二元社会”J近代史研究，2002，(3)  27日堀秀彦感悟浮生M小竹编译海口：海南出版社，1993      8江晓源第谷天文体系的先进性问题J自然辩证法通讯，1989，(1)  9刘钝清初民族思想的嬗变及其对清代天文数学的影响J自然辩

13、证法通讯，1991，(3)  10明沈德符万历野获编M北京：中华书局，1959  11董煜宇历法在宋朝对外交往中的作用J上海交通大学学报(社会科学版)，2002，(3)  12明张志淳南园漫录辞学指南M北京：书目文献出版社，1998  13清吴广成西夏书事校证M龚士俊等校兰州：甘肃文化出版社，1995  14李艳蕾三国演义天命空间叙事J山东科技大学学报(社会科学版)，2005，(1)  15日薮内清魏晋南北朝时期的历法J杜石然译自然科学史研究，1996，(2)  16程蔷，董乃斌唐帝国的精神文明民俗与文学M北京：中国社会科学

14、出版社，1996  17吴国盛时间的观念M北京：北京大学出版社，2006  18江山法的自然精神导论M北京：法律出版社，1997  19关增建日食观念与传统礼制J自然辩证法通讯，1995，(2)  20钮卫星汉唐之际历法改革中各作用因素之分析J上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2004，(5)  21陈久金等中国节庆及其起源M上海：上海科技教育出版社，1989  22陈江风观念与中国文化传统M桂林：广西师范大学出版社，2006  23李祚唐论中国古代的服丧期限“三年之丧”期限的演变J学术月刊，1994，(12) 

15、 24刘晓峰东亚的时间：岁时文化的比较研究M北京：中华书局，2007  25昭通县志稿A丁世良等主编中国地方志民俗资料汇编西南卷(下)C北京：书目文献出版社，1991  26左玉河评民初历法上的“二元社会”J近代史研究，2002，(3)  27日堀秀彦感悟浮生M小竹编译海口：海南出版社，1993      8江晓源第谷天文体系的先进性问题J自然辩证法通讯，1989，(1)  9刘钝清初民族思想的嬗变及其对清代天文数学的影响J自然辩证法通讯，1991，(3)  10明沈德符万历野获编M北京：中华书

16、局，1959  11董煜宇历法在宋朝对外交往中的作用J上海交通大学学报(社会科学版)，2002，(3)  12明张志淳南园漫录辞学指南M北京：书目文献出版社，1998  13清吴广成西夏书事校证M龚士俊等校兰州：甘肃文化出版社，1995  14李艳蕾三国演义天命空间叙事J山东科技大学学报(社会科学版)，2005，(1)  15日薮内清魏晋南北朝时期的历法J杜石然译自然科学史研究，1996，(2)  16程蔷，董乃斌唐帝国的精神文明民俗与文学M北京：中国社会科学出版社，1996  17吴国盛时间的观念M北京：北京大学出版社，2

17、006  18江山法的自然精神导论M北京：法律出版社，1997  19关增建日食观念与传统礼制J自然辩证法通讯，1995，(2)  20钮卫星汉唐之际历法改革中各作用因素之分析J上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2004，(5)  21陈久金等中国节庆及其起源M上海：上海科技教育出版社，1989  22陈江风观念与中国文化传统M桂林：广西师范大学出版社，2006  23李祚唐论中国古代的服丧期限“三年之丧”期限的演变J学术月刊，1994，(12)  24刘晓峰东亚的时间：岁时文化的比较研究M北京：中华书局，2007

18、0; 25昭通县志稿A丁世良等主编中国地方志民俗资料汇编西南卷(下)C北京：书目文献出版社，1991  26左玉河评民初历法上的“二元社会”J近代史研究，2002，(3)  27日堀秀彦感悟浮生M小竹编译海口：海南出版社，1993      8江晓源第谷天文体系的先进性问题J自然辩证法通讯，1989，(1)  9刘钝清初民族思想的嬗变及其对清代天文数学的影响J自然辩证法通讯，1991，(3)  10明沈德符万历野获编M北京：中华书局，1959  11董煜宇历法在宋朝对外交往中的作用J上海交通大学

19、学报(社会科学版)，2002，(3)  12明张志淳南园漫录辞学指南M北京：书目文献出版社，1998  13清吴广成西夏书事校证M龚士俊等校兰州：甘肃文化出版社，1995  14李艳蕾三国演义天命空间叙事J山东科技大学学报(社会科学版)，2005，(1)  15日薮内清魏晋南北朝时期的历法J杜石然译自然科学史研究，1996，(2)  16程蔷，董乃斌唐帝国的精神文明民俗与文学M北京：中国社会科学出版社，1996  17吴国盛时间的观念M北京：北京大学出版社，2006  18江山法的自然精神导论M北京：法律出版社，1997&#

20、160; 19关增建日食观念与传统礼制J自然辩证法通讯，1995，(2)  20钮卫星汉唐之际历法改革中各作用因素之分析J上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2004，(5)  21陈久金等中国节庆及其起源M上海：上海科技教育出版社，1989  22陈江风观念与中国文化传统M桂林：广西师范大学出版社，2006  23李祚唐论中国古代的服丧期限“三年之丧”期限的演变J学术月刊，1994，(12)  24刘晓峰东亚的时间：岁时文化的比较研究M北京：中华书局，2007  25昭通县志稿A丁世良等主编中国地方志民俗资料汇编西南卷(下)C北京：

21、书目文献出版社，1991  26左玉河评民初历法上的“二元社会”J近代史研究，2002，(3)  27日堀秀彦感悟浮生M小竹编译海口：海南出版社，1993      8江晓源第谷天文体系的先进性问题J自然辩证法通讯，1989，(1)  9刘钝清初民族思想的嬗变及其对清代天文数学的影响J自然辩证法通讯，1991，(3)  10明沈德符万历野获编M北京：中华书局，1959  11董煜宇历法在宋朝对外交往中的作用J上海交通大学学报(社会科学版)，2002，(3)  12明张志淳南园漫录辞学指

22、南M北京：书目文献出版社，1998  13清吴广成西夏书事校证M龚士俊等校兰州：甘肃文化出版社，1995  14李艳蕾三国演义天命空间叙事J山东科技大学学报(社会科学版)，2005，(1)  15日薮内清魏晋南北朝时期的历法J杜石然译自然科学史研究，1996，(2)  16程蔷，董乃斌唐帝国的精神文明民俗与文学M北京：中国社会科学出版社，1996  17吴国盛时间的观念M北京：北京大学出版社，2006  18江山法的自然精神导论M北京：法律出版社，1997  19关增建日食观念与传统礼制J自然辩证法通讯，1995，(2)&#

23、160; 20钮卫星汉唐之际历法改革中各作用因素之分析J上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2004，(5)  21陈久金等中国节庆及其起源M上海：上海科技教育出版社，1989  22陈江风观念与中国文化传统M桂林：广西师范大学出版社，2006  23李祚唐论中国古代的服丧期限“三年之丧”期限的演变J学术月刊，1994，(12)  24刘晓峰东亚的时间：岁时文化的比较研究M北京：中华书局，2007  25昭通县志稿A丁世良等主编中国地方志民俗资料汇编西南卷(下)C北京：书目文献出版社，1991  26左玉河评民初历法上的“二元社会”J近代史研究，2002，(3)  27日堀秀彦感悟浮生M小竹编译海口：海南出版社，1993      8江晓源第谷天文体系的先进性问题J自然辩证法通讯，1989，(1)  9刘钝清初民族思想的