《劳动合同法》第八十五条在实践中的适用.

1、劳动合同法第八十五条在实践中的适用张涛（2011-1-42011-1-4 / / 已阅 140140 次劳动合同法第八十五条在实践中的适用张涛用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费 或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不 支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者 加付赔偿金。中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议中华人民共和国劳动争议调解仲裁法劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法

2、院提起诉讼，要求用人单位 支付加付赔偿金的，人民法院应予受理劳动争议司法解释（三）刖言经过在全国范围内广泛征求意见，全国人大于20072007 年 6 6 月 2929 日批准了中华人民共和国劳动合同法，并于 20082008 年 1 1 月 1 1 日正式实施在这部以完善劳动合同制度为立法宗旨的法律中，有些条款是存在争议的，典 型的就是第八十二条的“二倍工资”起算时间和第八十五条的“赔偿金”以及第八十七条的“赔偿金制度”与第四十七条的“经济补偿金制度”有关第八十二条的“二倍工资”起算时间的问题，笔者已经在漫谈事实劳动 关系与劳动合同的渊源和如何正确理解 劳动合同法实施条例 第六条第二款 两文

3、作了专门和专题阐述，故本文将参照中华人民共和国劳动合同法释义、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义（全国人大常委会法工委编写）和最高人民法院劳动争议司法解释（三的理解与适用（最高法民一庭编写以及其它 相关资料谈一下对于劳动合同法第八十五条的理解，至于第八十七条的“赔偿金制 度”与第四十七条的“经济补偿金制度”将另文阐述。劳动合同法第八十五条在劳动监察程序中的适用根据劳动合同法第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行 政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资 标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五 十以上百分之一百以下的

4、标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定 或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付 劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同， 未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。关于第八十五条如何理解的问题，中华人民共和国劳动合同法释义指出： 关于“逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的 标准向劳动者加付赔偿金”的规定，从性质上说属于一种类似加处罚款的执行罚措 施，对于用人单位逾期不向劳动者支付应当支付的费用的，通过加收一定数额赔偿 金的手段，促使用人单位履行支付义务，以保护劳动者的合法权益。责令用人单位

5、加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳 动者支付相关费用的法定义务。从劳动合同法第八十五条的字面意思就可以清楚地看出，该条款主要解决 的是用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者 工资、不支付加班费以及解除、终止劳动合同未支付经济补偿的问题，这就涉及到 劳动报酬（工资、加班费、假日报酬和有酬缺勤报酬）和离职金（经济补偿金）的 问题。大多数劳动者在用人单位对其实行劳动合同法第八十五条列举的任意一种 侵权行为时，首先想到的是到劳动行政部门投诉。以工资报酬不含加班费为例：劳动行政部门在受理后，应依法对劳动者投诉 的事项进行调查了解。在了解

6、过程中，有些没有与劳动者签订书面劳动合同的用人 单位认为劳动行政部门没有办法对劳动者与其约定的工资的工资违反最低工资制 度，在向劳动行政部门陈述的过程中随意编排克扣劳动者工资的理由（比如：旷工、请事假等）。有的劳动行政部门认为，一旦用人单位对劳动合同法第八十五条进行否 认，双方就对劳动报酬和离职金（经济补偿金）发生争议，双方就应当通过劳动仲 裁程序和司法诉讼解决，其实则不然。有关劳动报酬问题。原劳动部工资支付暂行规定第十八条规定，各级劳动 行政部门有权监察用人单位工资支付的情况；并且进一步规定，用人单位有下列侵 害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并 可责令其

7、支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳 动者延长工作时间工资的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。经济 补偿和赔偿金的标准，按国家有关规定执行。对于“克扣”和“无故拖欠”的问题，劳动部对 工资支付暂行规定 有关问 题的补充规定分别作出了认定标准：规定第十八条所称“克扣”系指用人单 位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位 按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资 的情况用人单位的免责事由和劳动监察程序举证义务:（1 1）国家的法律、法规 中有明确规定的；（2 2）依法签订的劳动合同中有明确规定的

8、；（3 3）用人单位依法 制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4 4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地 的最低工资标准）；（5 5）因劳动者请事假等相应减发工资等。规定第十八条 所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。 不包括：（1 1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时 支付工资；（2 2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位 工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治 区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况

9、下拖欠工资均属无故拖欠。根据上述两个定义，用人单位在劳动监察程序中陈述的劳动者过错或者用人单 位免责的情形应承担举证责任；若用人单位不能对其陈述进行举证，则劳动行政部 门有权拒绝采纳用人单位的陈述。同理，有关离职金（经济补偿金）和二倍于经济补偿金的赔偿金的认定事实同 样可以将举证责任分配给相对强大的用人单位。实践中，在用人单位卑鄙无耻第随意提出理由却没有相应的证据支持，而劳动 行政部门为了明哲保身（防止被用人单位推上行政法庭）把本应通过劳动监察程序 处理的劳动纠纷依照所谓的劳动保障监察条例第二十一条第二款以“行政告 知”的形式要求劳动者依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理的情形屡见不鲜。而根据劳

10、动保障监察条例第二十一条第一款，应当（只能）依照国家有关劳动争议处理的规定处理的是用人单位因违反劳动保障规定而对劳动者造成损害应 当依法承担的赔偿责任。需要强调的是，“赔偿金”责任与“赔偿”责任不同。前者是法定的，不具有 任意性，不单纯是补偿性的，而是具有惩罚性。劳动法第九十一条和劳动部发 布的违反V中华人民共和国劳动法）行政处罚办法（劳部发19941994 532532 号）第六条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，劳动保障行政部门 应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报 酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者

11、工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工 资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳 动者经济补偿的。根据前述规定，对用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的行 为、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的行为、低于当地最低工资标准支付劳 动者工资的行为、解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的行为，劳动保障监 察应当依法予以查处，并应当责令用人单位支付法定数额的赔偿金，这些都是劳动 保障监察的职责，与劳动保障监察条例第二十一条第一款规定的劳动者要求用 人单位就劳动保障违法行为予以赔偿双方发生争议的不同，并非只能通过劳动争议 处理的方式解决

12、。也就是说，从劳动者的角度讲只有劳动法第九十五条、第九十七条、第九 十八条规定的“损害赔偿责任”是与只能通过劳动争议处理的方式解决的事项，而 对于劳动报酬和离职金（经济补偿金）事项则属于既可监察又可仲裁的事项，对于 劳动者提出行政投诉的，劳动行政部门不应将其推卸给劳动仲裁部门。值得提出的是，劳动法第一百零三条对于劳动行政部门不作为或者作为不 当的法律责任仅仅是内部监督处理（对于公务员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊 的，若构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分）；而劳 动合同法第九十五条增加了“给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿 责任”的规定，据此，可以考虑将劳动者未获

13、得的“加倍赔偿”通过“行政赔偿” 的方式解决，从而进一步对劳动行政不作为进行制裁。这里的赔偿责任，是指行政 赔偿责任，即行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家 承担的一种赔偿责任，由行政主体、行政违法行为、损害后果和因果关系四个要件 构成。行政主体是指执行行政职务的行政机关及其工作人员。职务违法行为是指违 法执行职务的行为，既包括职务行为本身的行为，也包括与职务有关连而不可分的 行为。损害后果是指行政主体实施的行政违法行为对相对人合法权益造成的损害， 根据我国国家赔偿法的规定，对相对人合法权益造成的损害仅指物质损害与直接损害。因果关系是指行政违法行为与损害后果之间存在因果

14、关系。二、劳动合同法第八十五条在劳动仲裁与诉讼程序中的适用（一）仲裁程序中的“加付赔偿金”是否应受理有些劳动者觉得向劳动行政部门投诉无望的情况下，转向通过劳动争议仲裁程 序维护自身合法权益；还有些劳动者对于既可监察又可仲裁的事项直接向劳动争议 仲裁部门提请仲裁。在提请仲裁过程中，部分劳动者在仲裁请求中要求用人单位比照劳动合同 法第八十五条承担“加付赔偿金”的民事责任。实践中，大部分劳动仲裁部门对于该项请求是否受理的问题的意见是不予受 理，理由多数为“加付赔偿金是劳动行政部门的行政措施”。这个理由能不能 站住脚呢？根据劳动争议调解仲裁法第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与 劳动者因劳动报酬

15、、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议，是适用劳 动争议调解仲裁法的劳动争议。笔者有幸翻阅了中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义，了解到全国人 大常委会法工委对该条款中的“赔偿金”作了如下诠释：赔偿金是指根据劳动合同法的规定，用人单位应当向劳动者支付的赔偿金和劳 动者应当向用人单位支付的赔偿金。用人单位应当向劳动者支付的赔偿金，包括： 用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的，如违法约定的试用期已经履 行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期 的期间向劳动者支付赔偿金；用人单位未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足 额支付劳动者劳动报酬，或者低于当地

16、最低工资标准支付劳动者工资的，或者安排 加班不支付加班费，以及解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济 补偿的，在劳动行政部门责令限期支付后，逾期仍不支付的，用人单位按应付金额 百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照劳动合同法规定的解除终止劳动合同 的经济补偿标准的二倍支付赔偿金；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未 与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，或者用人单位 违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动 合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，等等。

17、根据该意见，劳动合同法第八十五条规定的“加付赔偿金”是劳动争议的 受案范围；劳动仲裁部门以“加付赔偿金是劳动行政部门的行政措施”为由拒 绝受理（或者以该理由不予支持）是不正确的。另外，有些劳动者认为用人单位单单支付本金不足以弥补其损失，故而专门为了为 了加付赔偿金”而提起民事诉讼，为了减轻全国各级基层法院的审判压力，希望最 高人民法院与人力资源和社会保障部协商，尽快依照中华人民共和国劳动争议调解仲裁法的立法本意，明确地将劳动合同法第八十五条规定的加付赔偿金纳入劳动争议仲裁程序的受理范围。（二） 诉讼受理劳动争议调解仲裁法第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商 不成或者达成和解协议后不履

18、行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不 成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁 决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。根据该规定，除该法第四十七条规定的一裁终局的情形，劳动者均可在劳动争 议仲裁裁决送达之日起十五日内向人民法院提起民事诉讼，劳动合同法第八十 五条规定的加付赔偿金”也不例外。另外，经过广泛的征求意见和讨论，最高人民法院在关于审理劳动争议案件 适用法律若干问题的解释（三）中明确规定 劳动者依据劳动合同法第八十五条 规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受 理。”最高法之决定将劳动合同法第八十五条

19、规定的 加付赔偿金”纳入人民法院 民事案件受理范围，主要是基于四点考虑：1 1、司法为民、案结了事（在劳动行政主管部门不能支持其请求的情况下，避 免通过行政复议和行政诉讼救济，降低劳动者的维权成本，符合司法为民的社会主 义法治理念）；2 2、司法公平性和最终性的要求（作为纠纷的最终解决途径，应为当事人留有 最终诉诸司法的机会）；3 3、遵循前法的必要（比照消费者权益保护法第四十九条和食品安全 法第九十六条的惩罚性规定，有利于立法、司法的统一性）；4 4、推动和谐规范用工环境的需要（较为合理地设计违法、违约成本可以有效 地促进合同双方更好地遵循法律规定和合同约定，规范自身行为，实现用工环境的 和

20、谐、有序）。（三） 如何裁判最高法民一庭杜万华庭长在就关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释（三）答记者问中指出，对于劳动合同法第 8585 条正确的理解应当是：对 于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起 诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必 须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门 投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下 才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民 法院是不予支持的。但是随后最高法民一庭就在最高人民法院劳动争议司法解释（三的理解与适用中否认了该观点：应当明确，按照劳动合同法第八十五条的字面意思，力卩 付赔偿金的适用有一个统一的前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应 的报酬、经济补偿等情