第三章 劳动合同

1、第三章第三章 劳动合同劳动合同 20072007年年6 6月月2929日，日，中华人民共和国中华人民共和国劳动合同法劳动合同法在十在十届全国人大常委会届全国人大常委会第二十八次会议上第二十八次会议上高票通过。高票通过。 共八章共八章9898条条国营企业实行劳动合同制暂行规定（国营企业实行劳动合同制暂行规定（19861986年年）扩大劳动合同制实施范围的通知（扩大劳动合同制实施范围的通知（19921992年）年）劳动法（1995年实施）违反和解除劳动合同的经济补偿办法（违反和解除劳动合同的经济补偿办法（19941994年年1212月）月）违反违反劳动法劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（有关劳动合

2、同规定的赔偿办法（19951995年年5 5月）月）劳动部关于贯彻执行劳动部关于贯彻执行劳动法劳动法若干问题的意见（若干问题的意见（19951995年年8 8月）月）劳动合同法2008年1月1日实施20082008年年9 9月月1818日日劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例在中外合资企业实行劳动合同制度（在中外合资企业实行劳动合同制度（19801980年年）国有企业内适用范围由临时工到正式工种中的农民轮换工（国有企业内适用范围由临时工到正式工种中的农民轮换工（19841984年）年）（二）为什么制定劳动合同法？1 1、劳动合同签订率低；、劳动合同签订率低；2 2、劳动合同短期化问题突出（一年

3、一签普遍、利用劳、劳动合同短期化问题突出（一年一签普遍、利用劳动者的动者的“黄金年龄黄金年龄”并且不好管理）；并且不好管理）；3 3、劳动关系多样化、新就业形式不断增加、灵活就业、劳动关系多样化、新就业形式不断增加、灵活就业人员增多、劳动关系模糊化（劳务派遣等）；人员增多、劳动关系模糊化（劳务派遣等）；4 4、劳动争议不断增加，预防个别争议；、劳动争议不断增加，预防个别争议；5 5、劳动法对劳动合同规定过于粗糙（滥用试用期、违、劳动法对劳动合同规定过于粗糙（滥用试用期、违约金不明确、当时局限性旧体制和过渡性痕迹、纲要式约金不明确、当时局限性旧体制和过渡性痕迹、纲要式立法等）；立法等）； 如何应

4、对上述的新情况与新问题，选择有两个：如何应对上述的新情况与新问题，选择有两个：1 1、修改、修改劳动法劳动法；2 2、重新立法。、重新立法。西方社会关注中国劳动合同立法西方社会关注中国劳动合同立法 2006年4月，在劳动合同法一审草案公开征求意见时，上海美国商会和欧盟商会分别向全国人大法工委提交了公开意见，认为草案在劳动标准和企业人力资源自主性方面存在不足，有可能使企业内部劳动关系僵化。 欧盟商会甚至明确提醒立法者：如果劳动合同法过多干涉企业的用工自主性，有可能使外资不愿意选择中国进行投资。劳工成本：压倒通用的稻草 造成通用晚景凄凉的原因是纷繁复杂的，人们耳熟能详的如经济危机、产品结构不合理、

5、能源价格飞涨、国外汽车的冲击、经营管理不善等等。然而记者在采访中能够强烈地感受到，最致命的恐怕还是百年来累积下来的庞大的劳工成本。 2006年，通用在职职工平均小时工资为73.26美元，包括39.68美元现金工资和33.58美元的各种福利支出和补贴。相比之下，同在美国设厂的丰田公司平均小时工资仅为48美元。 总部位于底特律的汽车行业咨询公司哈伯费拉克斯发布的一份报告显示，2006年通用平均每生产一辆汽车投入的用于员工医疗保险的支出为1635美元，丰田公司仅为215美元。而2005年，受高昂的劳工成本制约，美国三大汽车厂商在美国每销售一辆汽车比丰田平均要少赚2400美元。 中国制造伤心事：每个呜

6、呜祖拉中国只赚两毛钱 呜呜祖拉大概是世界杯历史上最令人兴奋的商业神话：中国玩具商根据非洲土着用于驱赶狒狒的乐器仿制的塑料喇叭，已经成为南非世界杯上的一个象征，如今在世界各地正以每两秒钟一个的速度售出。一只长度为60厘米的呜呜祖拉在中国的出厂价是0.3美元，人民币2元左右。南非的贸易商说，这款让人头痛的噪音喇叭在南非世界杯赛场上遭遇抢购，售价高达60南非兰特，约54元人民币。 “人民币升值幅度在2%以内我还能接受，5%的话就没利润了。”“现在塑料制品出口退税是11%，听说明年退税也取消了，外商订货时把中国的退税都算在我们的利润里的，如果退税没有，要么集体涨价，要么关门不干。”在全球产业链的环节中

7、，中国制造仍然只是占据着利润最为微薄的在全球产业链的环节中，中国制造仍然只是占据着利润最为微薄的最低端。产品的定价权不在产业工人手中，更不在中国企业手中。最低端。产品的定价权不在产业工人手中，更不在中国企业手中。如果当初申请了专利，就大不一样。如果当初申请了专利，就大不一样。富士康的富士康的核心技术是什核心技术是什么？么？售价售价549549美元的美元的iphoneiphone的价格构成。美国加州大学个人计算机中的价格构成。美国加州大学个人计算机中心（心（Personal Computing Industry CenterPersonal Computing Industry Center，P

8、CICPCIC）的）的3 3名研究人名研究人员于员于20112011年年7 7月发表的的研究报告。月发表的的研究报告。郭台铭郭台铭诗人郑小琼，因诚恳地讲述了另外一种令人疼痛的生活，而受到文坛广泛的关注。这个出生于20世纪80年代初的四川女孩，从2001年至2006年，一直在广东东莞的一家五金厂打工，工余时间写作诗歌和散文。有多篇诗歌散文发表于诗刊山花诗选刊星星天涯散文选刊等报刊，作品多次入选年度最佳等选本，获得“人民文学奖等多项大奖，与韩寒、春树等一同入选“中国80后作家实力榜”。 她站在一个词上活着：疼她站在一个词上活着：疼黎明正从海边走出来，她断残的拇指从光线黎明正从海边走出来，她断残的拇

9、指从光线移到墙上，断掉的拇指的疼，坚硬的疼移到墙上，断掉的拇指的疼，坚硬的疼沿着大海那边升起沿着大海那边升起灼热，喷涌的疼灼热，喷涌的疼断在肉体与机器的拇指，内部的疼，从她的手臂断在肉体与机器的拇指，内部的疼，从她的手臂机台的齿轮，模板，图纸，开关之间升起，交缠，纠结，重叠的疼机台的齿轮，模板，图纸，开关之间升起，交缠，纠结，重叠的疼疼压着她的干渴的喉间，疼压着她白色的纱布，疼压着疼压着她的干渴的喉间，疼压着她白色的纱布，疼压着她的断指，疼压着她的眼神，疼压着她的断指，疼压着她的眼神，疼压着她的眺望，疼压着她低声的哭泣她的眺望，疼压着她低声的哭泣疼压着她疼压着她没有谁会帮她卸下肉体的，内心的，

10、现实的，未来的疼没有谁会帮她卸下肉体的，内心的，现实的，未来的疼机器不会，老板不会，报纸不会机器不会，老板不会，报纸不会连那本脆弱的连那本脆弱的劳动法劳动法也不会也不会郑小琼：郑小琼：疼疼 生活生活 你们不知道，我的姓名隐进了一张工你们不知道，我的姓名隐进了一张工卡里卡里我的双手成为流水线的一部分，身体我的双手成为流水线的一部分，身体签给了签给了合同，头发正由黑变白，剩下喧哗，合同，头发正由黑变白，剩下喧哗，奔波奔波加班，薪水加班，薪水我透过寂静的白炽灯我透过寂静的白炽灯光光看见疲倦的影子投影在机台上，它慢看见疲倦的影子投影在机台上，它慢慢的移动慢的移动转身，弓下来，沉默如一块铸铁转身，弓下来

11、，沉默如一块铸铁啊，哑语的铁，挂满了异乡人的失望啊，哑语的铁，挂满了异乡人的失望与忧伤与忧伤这些在时间中生锈的铁，在现实中颤这些在时间中生锈的铁，在现实中颤栗的铁栗的铁我不知道该如何保护一种无声的我不知道该如何保护一种无声的生活生活 这丧失姓名与性别的生活，这合同包养这丧失姓名与性别的生活，这合同包养的生活的生活在哪里，该怎样开始，八人宿舍铁架在哪里，该怎样开始，八人宿舍铁架床上的月光床上的月光照亮的，是乡愁，机器轰鸣声里，悄照亮的，是乡愁，机器轰鸣声里，悄悄眉来眼去的爱情悄眉来眼去的爱情或工资单上停靠着的青春，这尘世间或工资单上停靠着的青春，这尘世间的浮躁如何的浮躁如何安慰一颗孱弱的灵魂，如

12、果月光来自安慰一颗孱弱的灵魂，如果月光来自于四川于四川那么青春被回忆点亮，却熄灭在一周那么青春被回忆点亮，却熄灭在一周七天的流水线间七天的流水线间剩下的，这些图纸，铁，金属制品，剩下的，这些图纸，铁，金属制品，或者白色的或者白色的合格单，红色的次品，在白炽灯下，合格单，红色的次品，在白炽灯下，我还忍耐的孤独我还忍耐的孤独与疼痛，在奔波中，它热烈而漫与疼痛，在奔波中，它热烈而漫长长 劳动合同法劳动合同法的颁布引发了学习的热潮，同时也引起用的颁布引发了学习的热潮，同时也引起用人单位的强烈反响，许多用人单位纷纷采取规避行为。人单位的强烈反响，许多用人单位纷纷采取规避行为。LG电子（中国）公司于电子（

13、中国）公司于6月底在月底在总部和全国各地分公司大量裁减总部和全国各地分公司大量裁减工作工作5年至年至9年的老员工，成都分年的老员工，成都分公司的裁员规模甚至达到公司的裁员规模甚至达到20%。华为华为“10亿买断亿买断8年以上老员工年以上老员工工龄工龄”全球零售巨头沃尔玛全球零售巨头沃尔玛10月下旬裁月下旬裁员风暴员风暴中国银行四川省分行给全省中国银行四川省分行给全省3000名合同工出了一道选择名合同工出了一道选择题：要么拿钱走人；要么转到劳务派遣公司，没有一分题：要么拿钱走人；要么转到劳务派遣公司，没有一分钱赔偿。钱赔偿。事业单位中首先行动起来的是中央电视台。事业单位中首先行动起来的是中央电视

14、台。7月月27日，日，是中央电视台清退临时工的最后一天，央视共完成了是中央电视台清退临时工的最后一天，央视共完成了1800余名未签约人员的摸底、梳理和清理工作。余名未签约人员的摸底、梳理和清理工作。10月，湖北省政府发出通知，要求在全省机关事业单位月，湖北省政府发出通知，要求在全省机关事业单位清理临时人员用工，推行临时聘用人员清理临时人员用工，推行临时聘用人员“人事派遣制人事派遣制度度”。 经济学家张五常在其博客发表了题为新劳动法的困扰，从经济学角度分析了新劳动法的经济效应，提出，“无固定期”合同将维护懒人，更有可能让“打短工”更普遍，严厉执行新劳动法反而会大幅增加失业率，“把改革得大有看头的

15、经济搞垮”。 “劳动合同法人为干预企业与员工之间的合约，势必极大加重企业用工成本，导致企业倒闭或者裁员，最终损害劳动者的利益。无法承受用工成本急剧上升，将迫使成千上万家利润微薄的企业倒闭或者撤离中国。” 大家是大家是否同意？否同意？一、劳动合同的概念及性质 劳动合同又称为劳动契约、劳动协议，劳动合同又称为劳动契约、劳动协议，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确相互权利义务的协议。确相互权利义务的协议。学界通说认为劳动合同是一种特殊的合学界通说认为劳动合同是一种特殊的合同同特种契约说。特种契约说。二、劳动合同的特征1 1、劳动合同主体的特定性、劳动合同主体的

16、特定性 只有劳动者与用人单位之间签订的合同才能称为劳动合同 2 2、劳动合同的身份性、劳动合同的身份性 ( (1)人格上的从属性 (2)经济上的从属性 3 3、劳动合同的社会性劳动合同的社会性 (1) 劳动合同当事人的自由受到一定的限制 (2) 劳动合同的具体内容随着社会经济的发展而不断变化。 (3) 法律规定团体协约在劳动合同中占有极为重要的地位，直接构成劳动合同的法定内容。4 4、劳动合同的连续性、劳动合同的连续性(1)劳动关系的相对稳定性。 (2)劳动关系解除以后，基于劳动合同而发生的某些权利义务仍然存在。 5 5、劳动合同的排他性、劳动合同的排他性 作为自然人的劳动者，在同一时间只作为

17、自然人的劳动者，在同一时间只能与一个用人单位签订劳动合同、建立能与一个用人单位签订劳动合同、建立劳动关系。劳动关系。 任何劳动者都不能与两个用人单位同任何劳动者都不能与两个用人单位同时签订劳动合同、建立劳动关系；任何时签订劳动合同、建立劳动关系；任何两个用人单位也不得同时与一个劳动者两个用人单位也不得同时与一个劳动者签订劳动合同、建立劳动关系。签订劳动合同、建立劳动关系。 劳动合同法第九十一条第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责用人单位造成损失的，应当

18、承担连带赔偿责任。任。 劳动法第九十九条第九十九条 用人单位招用尚未解除劳动合用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。 非全日制用工非全日制用工 非全日制用工是灵活就业的一种重要形式。目前，我国非全日制用工主要以小时工小时工或钟点工钟点工的形式出现。据统计，目前我国城镇大约有6000万7000万人从事各种灵活就业，其中三分之二以非全日制用工的形式存在。发展非全日制用工的意义 有利于企业降低人工成本，增加企有利于企业降低人工成本，增加企业利润。业利润。 促进下

19、岗职工和失业人员的再就业。促进下岗职工和失业人员的再就业。 有利于缓解就业市场的压力，减少有利于缓解就业市场的压力，减少失业现象。失业现象。劳动合同法 第六十八条第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位同一用人单位（劳动关系而非雇佣（劳动关系而非雇佣关系）关系）一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。非全日制用工的特征 非全日制用工仍然是在劳动者与用

20、非全日制用工仍然是在劳动者与用人单位之间。人单位之间。 非全日制用工的工作时间短于全日非全日制用工的工作时间短于全日制用工的工作时间。制用工的工作时间。 非全日制用工的计酬标准是以小时非全日制用工的计酬标准是以小时计酬。计酬。非全日制劳动合同与全日制劳动合同的非全日制劳动合同与全日制劳动合同的不同之处：不同之处： 非全日制用工不能约定试用期。（非全日制用工不能约定试用期。（劳动合同法劳动合同法第第7070条）条） 非全日制用工的终止条件不同于全日制用工。用非全日制用工的终止条件不同于全日制用工。用人单位和劳动者均可以随时通知终止用工。（人单位和劳动者均可以随时通知终止用工。（劳劳动合同法动合同

21、法第第7171条）条） 终止非全日制用工不用支付经济补偿金。（同上）终止非全日制用工不用支付经济补偿金。（同上） 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。（成都：在地人民政府规定的最低小时工资标准。（成都：20142014年年7 7月月1 1日起，分别为日起，分别为14.614.6元、元、13.213.2元元, , 月最低月最低工资工资14001400元、元、12501250元元 ） 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。过十五日。 （劳动合同法劳动合同法第第

22、7272条）条）注意：注意： 允许非全日制用工中双重或者多重劳允许非全日制用工中双重或者多重劳动关系，这里的劳动关系都是非全日制劳动关系，这里的劳动关系都是非全日制劳动关系，劳动者不能从事一项非全日制工动关系，劳动者不能从事一项非全日制工作，同时兼另一项全日制工作。作，同时兼另一项全日制工作。 非全日制用工中双重或者多重劳动关系非全日制用工中双重或者多重劳动关系必须满足必须满足“后订立的劳动合同不得影响先后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。订立的劳动合同的履行。”关于非全日制用工的说法，下列哪一选项不符合劳动合同法规定？A从事非全日制用工的劳动者与多个用人单位订立劳动合同的，后订立

23、的合同不得影响先订立合同的履行B非全日制用工合同不得约定试用期C非全日制用工终止时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿D非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日答案：C案例分析案例分析 王某是北京某天然气公司下岗工人，王某是北京某天然气公司下岗工人，后来又与一个保安公司签订劳动合同。在后来又与一个保安公司签订劳动合同。在保安公司工作半年后，王某因为加班费问保安公司工作半年后，王某因为加班费问题和保安公司发生争议，遂向劳动争议仲题和保安公司发生争议，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。裁委员会申请仲裁。 劳动争议仲裁委员会应如何处理？劳动争议仲裁委员会应如何处理？最高人民法院关于审理劳动争议

24、案件适最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）用法律若干问题的解释（三） 第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按诉讼的，人民法院应当按劳动关系劳动关系处理。处理。 三、劳动合同的订立三、劳动合同的订立 劳动合同的订立，是劳动者与劳动合同的订立，是劳动者与用人单位就劳动合同的主要条款达成用人单位就劳动合同的主要条

25、款达成协议的过程。协议的过程。 与劳动合同生与劳动合同生效的区别？效的区别？劳动合同的订立程序： 用人单位向社会公开发布招聘公告用人单位向社会公开发布招聘公告 劳动者报名应招劳动者报名应招 用人单位对前来应招的劳动者进行全面用人单位对前来应招的劳动者进行全面考核考核 确定符合条件的劳动者并通知对方确定符合条件的劳动者并通知对方 办理用工手续办理用工手续 签订书面劳动合同签订书面劳动合同三方协议的订立是否等于劳动关系的建立？三方协议的订立是否等于劳动关系的建立？ 2009年11月15日，某上海跨国公司开始到全国各地进行校园招聘。3天后，南京某高校的大四学生孙某与该上海跨国公司签订了三方就业协议，

26、该三方就业协议明确约定，该学生毕业后到该上海跨国公司或其在苏州的子公司工作，否则需要承担相应的违约金，2010年6月20日，孙某毕业离校，该上海跨国公司告知其到上海总公司报道，进行专业技术学习，1个月后派往苏州子公司正式上班。2010年6月25日，孙某抵达上海向该公司报到，在结束一个月的专业技术学习后，于同年7月25日到苏州子公司上班。2010年8月15日，苏州子公司与孙某签订了为期3年的书面劳动合同，合同约定的起始2010年8月15日-2013年8月14日。 孙某与企业的劳动关系何时建立？孙某与哪一家企业（总公司、子公司）建立劳动关系？ 就业协议书仅是体现毕业生与用人单位之间就业意向的契约，

27、主要作为毕业生人事关系接转和户籍迁移的依据。 就业协议类似于“出嫁协议”，而劳动合同类似于“夫妻协定”。前者发生在学生毕业之前，由学生、学校、用人单位三方共同签订，以确定就业意向和相关权益，包括擅自解除约定方应支付的违约金；但是，“出嫁协议”只约束“婚前”，“婚后”安排还须由“夫妻协定”明确。一旦学生毕业离校后，学校将脱离三方关系，毕业生和用人单位双方应确立劳动关系，签订劳动合同，就业协议则同时终止。 女子考公务员笔试第一女子考公务员笔试第一毕业未落户无缘面试毕业未落户无缘面试 唐小姐在秋季省级公务员考试的笔试中名列第一，却被告知她是“口袋户”，没有资格参加面试。所谓的“口袋户”，是指原来有户

28、口，由于某些原因已经将户口迁出，又因为各种原因没有及时落户迁入地，而将迁移证放在口袋里。这种事情在毕业生身上出现得比较多，但也有一些别的原因，比如婚迁。 唐小姐2005年考入福州大学时，把户口从老家泉港迁到学校集体户口上。2009年毕业后，她在泉州市区某银行找到了一份工作，可是单位没有集体户口落不了户，她心想先不急，等工作上正轨了再说，户口的事情就这样耽搁下来。在今年秋季省级公务员考试的笔试中，唐小姐取得第一名，但她去报考单位复核的时候，工作人员却说她是“口袋户”，按照规定没有资格参加面试。 “口袋户”的产生主要有4种情况：第一种是单位不能落户，很多人便将户口揣在怀中。第二种是大学生在毕业时还

29、没有找到工作单位，或者对自己的工作不满意，因此不愿落户。第三种是一些大学生毕业时因为忙着找工作等原因，没有及时落户，户口迁移证不慎遗失。第四种是本人落户意识不强，觉得户口问题无所谓。 毕业后，已经落实就业单位的，应在规定的时间内到分配和派遣单位所在公安机关办理入户手续；未落实就业单位的，则应该及时把户口迁回原籍，以免变成“口袋户”，给自己的工作生活带来不便。据了解，在日常生活中，一旦成为“口袋户”，办理银行卡、结婚登记、报考公务员等都没有资格。一般的户口迁移证有效期为90天，应该在这个期限内及时办理落户手续，超过90天了则应回到迁出地派出所重新开迁移证。劳动合同的成立条件： (1)存在双方当事

30、人。(2)就合同的主要条款达成协议。 (3)完成合同的订立程序。 劳动合同订立中应注意的问题：劳动合同订立中应注意的问题：用人单位不得扣压身份证或其它证件，也用人单位不得扣压身份证或其它证件，也不得收取保证金等财物不得收取保证金等财物 劳动合同的成立与劳动关系建立的关系劳动合同的成立与劳动关系建立的关系劳动合同是劳动关系劳动合同是劳动关系建立的前提建立的前提和基础和基础 劳动合同中禁止约定用人单位的免责条款劳动合同中禁止约定用人单位的免责条款是否是否正确？正确？ 劳动法第十六条第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动关系、明

31、确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。建立劳动关系应当订立劳动合同。 劳动合同是劳动关系建立的前提和基础。劳动关系的建立劳动关系的建立劳动合同法第7条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系(并非劳动合同签订之日)。 第10条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。（只有在非全日制用工的情况下，双方当事人才可以订立口头协议来确认劳动关系。 ） 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。员工拒绝签订劳动合同的处理 自用工之日起一个月期满之前提前一定的期间，向员工送达签订劳

32、动合同通知书。 通知书写明签订劳动合同的时间（用工之日起一个月期满之前）和地点，时间应定在法定的订约时限之内，并明确逾期不订立劳动合同的后果。 通知书文本直接送达由员工签收；不能直接送达的，挂号邮寄送达，保留邮件底联。 劳动合同法实施条例第5条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。 如果用人单位没有按照上述规定同劳动者订立劳动合同，则依照2005年5月25日劳动和社会保障部颁布的关于确立劳动关系有关事项的通知 来处理。第第1 1条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，条，用人单

33、位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。组成部分。 用人单位招用劳动者符合以上规定情形的，应当用人单位招用劳动者

34、符合以上规定情形的，应当与劳动者补签劳动合同。与劳动者补签劳动合同。第第2 2条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：关系时可参照下列凭证： （一）（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的（二）用人单位向劳动者发放的“工作证工作证”、“服务证服务证”等能够证明身份的证件；等能够证明身份的证件； （三）（三）劳动者填写的用人单位招工招聘劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表登记表”、

35、“报报名表名表”等招用记录；等招用记录； （四）（四）考勤记录；考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。（五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位用人单位负举证责任。负举证责任。 四、劳动合同的内容 (一)劳动合同一般应具备的条款 劳动合同的必要条款，是指合同成立必劳动合同的必要条款，是指合同成立必须具备的条款。须具备的条款。非必要条款，是指合同当事人选择约定非必要条款，是指合同当事人选择约定的、其具备与否不影响合同效力的条款。的、其具备与否不影响合同效力的条款。 劳动法劳动法劳动合同法劳动合同法劳劳动动合合同同的的必

36、必备备条条款款 第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： （一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件； （四）劳动报酬； （五）劳动纪律；（五）劳动纪律；（七）违反劳动合同的责任。（七）违反劳动合同的责任。 第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的

37、其他事项。 劳动合同的必备条款劳动合同的必备条款 解读和应对解读和应对 工作岗位；工作岗位； 工作地点；工作地点； 劳动报酬；劳动报酬； 1 1、劳动合同必须要有法定、劳动合同必须要有法定“必备条款必备条款”，没有的按，没有的按8181条处理；条处理； 2 2、用人单位单方面免责条款无效（第、用人单位单方面免责条款无效（第2626条）；条）； 3 3、取消了三项，最重要的、取消了三项，最重要的“劳动合同的终止条件劳动合同的终止条件”； 4 4、合同一旦签订，用人单位没有单方面变更权，从而、合同一旦签订，用人单位没有单方面变更权，从而大大压缩了用人单位的用工自主权（第大大压缩了用人单位的用工自主

38、权（第3535条）；条）；(二) 补充条款 试用期条款试用期条款 培训条款培训条款 保守商业秘密条款保守商业秘密条款 补充保险和福利待遇条款补充保险和福利待遇条款 劳动合同的试用期劳动合同的试用期第十九条第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限

39、。 试用期是在建立劳动关系时，由用人试用期是在建立劳动关系时，由用人单位与劳动者双方约定的相互考察的期间。单位与劳动者双方约定的相互考察的期间。试用期由用人单位与劳动者双方约定，并非法定，双方可约定试用期也可以不约定试用期。为了保护劳动者的利益，法律规定了劳动合同试用期的上限。试用期内，劳动者享有和正常工作时一样的权益，包括依法享有社会保险待遇的权利。如何约定试用期？试用期工资怎样计算？如何约定试用期？试用期工资怎样计算？劳动合同期限劳动合同期限试用期试用期三个月以上不满一年不得超过一个月一年以上三年以下不得超过二个月三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同不得超过六个月（即试用期的最长期限）

40、劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的 试用期不成立，该期限为劳动合同期限 同一用人单位与同一劳动者只能约定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。约定试用期。 试用期针对的对象是新录用的职工，同一用人单位与同一劳动者在劳动关系连续存续期间在劳动关系连续存续期间（最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释征求意见稿）只能约定一次试用期，如果用人单位与劳动者协商变更工作岗位的，不可以再次约定试用期。劳动合同法第83

41、条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（赔偿。（赔偿金金工资工资双倍工资）双倍工资）案案例例分分析析 上海某旅行社聘请日语导游，在报纸上发布招聘上海某旅行社聘请日语导游，在报纸上发布招聘信息。小刘是某高校导游专业的毕业生，有一定的法语信息。小刘是某高校导游专业的毕业生，有一定的法语基础，但是日语水平并不高。在应聘之时，小刘主动提基础，但是日语水平并不高。在应聘之时，小刘主动提出，由于她马上就要考日语证，看能不能先签三个月的出，由于她马上就要考日语

42、证，看能不能先签三个月的试用期劳动合同，试用期的工资为每月试用期劳动合同，试用期的工资为每月15001500元，等试用元，等试用期结束后，如果考过日语证，再签订三年的正式劳动合期结束后，如果考过日语证，再签订三年的正式劳动合同；同时约定转正后的工资为每月同；同时约定转正后的工资为每月45004500元。该旅行社考元。该旅行社考虑到现在日语人才相对紧缺，这样也不错，于是，双方虑到现在日语人才相对紧缺，这样也不错，于是，双方签订了三个月的试用期合同。三个月后，小刘并没有考签订了三个月的试用期合同。三个月后，小刘并没有考过日语证，因此，双方没有签订劳动合同。但是，令该过日语证，因此，双方没有签订劳动

43、合同。但是，令该旅行社意外的是，旅行社收到了一纸劳动争议仲裁庭的旅行社意外的是，旅行社收到了一纸劳动争议仲裁庭的出庭通知。小刘要求旅行社补发其工资出庭通知。小刘要求旅行社补发其工资90009000元，并交纳元，并交纳五险一金。五险一金。 本案如何处理？本案如何处理？试用期内劳动合同的解除试用期内劳动合同的解除劳动合同法劳动合同法第二十一条第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 在试用期内，劳动者可以提前在试用期内，劳动者可以提前3 3日通知日通知用人单位解除劳动合同，

44、该解除权是无条用人单位解除劳动合同，该解除权是无条件的，无需承担违约责任。件的，无需承担违约责任。 某公司通过校园招聘，录用了一批大学毕业生到某公司通过校园招聘，录用了一批大学毕业生到公司工作，李小姐就是其中之一。公司工作，李小姐就是其中之一。2009 2009 年年 8 8月月 1 1 日，日，李小姐到公司报到，并签订了两年期的李小姐到公司报到，并签订了两年期的劳动合同劳动合同，其中其中 2009 2009 年年 8 8 月月 1 1 日日-2009 -2009 年年 9 9 月月 3030日为试用日为试用期。期。 新员工入职后，公司组织进行了为期一个半月的新员工入职后，公司组织进行了为期一

45、个半月的全面培训，并于全面培训，并于 9 9 月月 18 18 日进行了书面考试。考试题日进行了书面考试。考试题型全部为单选或多选，李小姐的成绩为型全部为单选或多选，李小姐的成绩为 56 56 分，未能分，未能达到公司规定的合格分数线。达到公司规定的合格分数线。2009 2009 年年 9 9 月月 22 22 日，日，公司以公司以“不符合公司录用条件不符合公司录用条件”为由，决定解除李小为由，决定解除李小姐劳动合同，李小姐提出再延长姐劳动合同，李小姐提出再延长 3 3 个月的试用期，请个月的试用期，请求公司不要与其解除劳动合同，公司未同意。求公司不要与其解除劳动合同，公司未同意。 2009

46、2009 年年 10 10 月，李小姐以公司违法解除劳动合同月，李小姐以公司违法解除劳动合同为由，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求某公司为由，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求某公司恢复劳动关系。恢复劳动关系。 在试用期内，单位解除员工的理由是否成立？ 公司认为，李小姐经过公司的统一培训后，未通过公司的相关考试（考试题型都为客观题），其行为属公司员工手册规定的“不符合公司录用条件”的情形之一。李小姐尚处于试用期，故公司可以与其解除劳动关系，且无须向其支付经济补偿金。 公司的员工手册经工会讨论通过，在其“试用期”章节中明确载明：“有下列行为之一的，属不符合公司的录用条件：4、在试用期内，经公司

47、培训后，考试成绩未达到 60 分的”而公司统一组织的培训课程第一天的内容就是劳动合同、员工手册的讲解与答疑，李小姐在培训记录上有签到，且李小姐对员工手册亦有签收。由于李小姐未能达到公司规定的合格分数线，在试用期间被证明不符合录用条件，因此，公司解除劳动合同并无不当。本案中用人单位胜诉的关键在于：其提供的相关证据，本案中用人单位胜诉的关键在于：其提供的相关证据，有效的证明了单位与李小姐解除劳动合同，符合试用期有效的证明了单位与李小姐解除劳动合同，符合试用期内法律规定的解雇条件。内法律规定的解雇条件。 实践中，是否符合录用条件？如何证明？这里的关键在于双方应当在约定试用期时对“录用条件”进行明确的

48、书面约定，其可以包括该岗位对员工业务能力的要求，也可以包括劳动者的团队协作能力、工作态度等，更可以是劳动者必须如实提供相关资料或证明材料。用人单位要证明劳动者“不符合录用条件”，必须依据劳动者在试用期内的工作表现，并经过一定的考核程序，在一定的期限内做出结论，否则，试用期一旦届满即视为劳动者符合用人单位的“录用条件”。试用期条款签订及履行中应注意的问题试用期条款签订及履行中应注意的问题试用期条款最重要的法律效力就是在试试用期条款最重要的法律效力就是在试用期内赋予双方当事人相对宽松的合同解除用期内赋予双方当事人相对宽松的合同解除条件。在劳动力市场供大于求的情况下，用条件。在劳动力市场供大于求的情

49、况下，用人单位可能利用试用期条款损害劳动者的利人单位可能利用试用期条款损害劳动者的利益。益。1 试用期内不签订劳动合同第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。2 试用期不包含在劳动合同期限之内3 试用期内不给劳动者缴纳社会保险费用4 每次签订劳动合同都约定试用期5 试用期内任意减少劳动者的劳动报酬 第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释征求意见稿：劳动者与用人单位对试用期工资约定不明或者没有约定的，实行同工

50、同酬。 劳动合同法第20条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条可以得出两种理解本条可以得出两种理解： 第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准； 第二种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同第二种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资

51、的百分之八十，不得低于劳动合同约定工岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。标准。 从条款规定看，两种理解都没有错，但是，一个法条不可从条款规定看，两种理解都没有错，但是，一个法条不可能有两种理解，否则无法操作。本条对此进行了明确，采能有两种理解，否则无法操作。本条对此进行了明确，采纳了第二种理解。纳了第二种理解。 实施条例第15条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 用人单位在

52、试用期内的权利维护用人单位在试用期内的权利维护是否是否有必要全部约定试用期。在试用期内劳动者的保密责任。在试用期内对员工的培训费用应适当约定。试用期与见习期试用期与见习期 大学生就业中经常遇到“见习期”的困惑。见习制度是我国针对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度。根据1996年原劳动部规定，大中专毕业生和技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍按原规定执行为期一年的见习制度，见习期内可以约定试用期。 见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。根据相

53、关规定，用人单位招收应届毕业生后，原做法。根据相关规定，用人单位招收应届毕业生后，原则上都要安排见习，期限为一年。对入学前已从事一年则上都要安排见习，期限为一年。对入学前已从事一年以上有关专业实际工作的，经所在单位批准，可免去见以上有关专业实际工作的，经所在单位批准，可免去见习期。见习期满如果合格，则对该职工办理转正手续，习期。见习期满如果合格，则对该职工办理转正手续，为其评定专业职称，聘任相应职务，确定工作岗位。如为其评定专业职称，聘任相应职务，确定工作岗位。如果见习期满，达不到见习要求的，可延长见习期半年到果见习期满，达不到见习要求的，可延长见习期半年到一年，或者降低工资标准；表现特别不好

54、的，可予以辞一年，或者降低工资标准；表现特别不好的，可予以辞退，由学校重新分配。退，由学校重新分配。二者的区别：二者的区别： 期限不同。试用期的最长期限分为期限不同。试用期的最长期限分为3030日、日、6060日和日和6 6个月几种，而且劳动合同双方在法律规定上限个月几种，而且劳动合同双方在法律规定上限范围内可以缩短；见习期是范围内可以缩短；见习期是1 1年的时间。年的时间。 适用法律不同。见习期是现有政策法规的规定，适用法律不同。见习期是现有政策法规的规定，随着劳动力市场改革的进行，也必将消失；试用随着劳动力市场改革的进行，也必将消失；试用期则是劳动法律的规定。期则是劳动法律的规定。 适用范

55、围不同。见习期主要在新录取的大中专毕适用范围不同。见习期主要在新录取的大中专毕业生和技校毕业生中执行；试用期则是在劳动关业生和技校毕业生中执行；试用期则是在劳动关系中适用，包括上述所有人员。系中适用，包括上述所有人员。 培训条款培训条款 职业培训，是指以提高劳动者直职业培训，是指以提高劳动者直接从事各种职业所需要的专业技术、接从事各种职业所需要的专业技术、业务知识和操作技能为目的的一种培业务知识和操作技能为目的的一种培训制度，包括就业前培训和就业后培训制度，包括就业前培训和就业后培训。训。 劳动法劳动法第八章对职业培训作了第八章对职业培训作了详细的规定。详细的规定。保密条款保密条款 保密条款即

56、约定劳动者对用人单位商业秘密负保密义务的合同条款，它包括对保密的内容、范围、期限和措施等的约定。（1）保密义务的客体 可以约定劳动者对用人单位承担保密义务的，仅限于商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 根据反不正当竞争法第十条规定，商业秘密指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利息，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。（2）劳动合同可以约定的保密事项A、保密义务人B、保密内容、范围C、保密措施 1996关于企业职工流动若干问题的通知：

57、在劳动合同中可以约定劳动者保守用人单位商业秘密的有关事项，并可约定在劳动合同终止前或该劳动者提出解除劳动合同后一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容。D、保密待遇E、违反保密义务的责任反不正当竞争法第二十条 某专业经营泰国鱼翅的酒店为了提升自身服务质量，不惜重金从泰国聘请了一名泰国厨师，双方签订了为期3年劳动合同，酒店为该厨师办理了各项外国人就业手续。劳动合同约定，酒店特有的鱼翅烧制方法（含配料、程序、外观等）及该厨师对该方法的改进均属酒店商业秘密，厨师作为秘密知悉人负有保密之责，双方劳动关系存续期间及劳动关系解除或终止之后三年内，厨师不得自行或协助他人经营与酒店有

58、竞争关系之业务，作为相应之补偿，酒店为厨师每月加发3000元的保密费商业秘密纠纷 合同正常履行了一年之后，厨师受到猎头公司的鼓动暗地里与一家经营鱼翅的美食城进行了接触并被该美食城开出的诱人薪资所吸引，于是以回国探亲名义向酒店请了3个月长假，暗自来到了美食城作起了与在酒店同样的工作。 无巧不成书，厨师的行动虽然很保密，但还是不幸被酒店的一名工作人员在偶然间发现了。该工作人员马上报告了酒店，酒店领导经商议后，决定先不要打草惊蛇，而是要积极收集证据，等证据充分时再依照法律程序解决。 经过近一个月的证据收集工作，在得到了有关的物证、书证、录音、录像等证据之后，酒店决定起动法律程序。但具体如何启动？对谁

59、启动？酒店内部出现了不同意见，有的认为应当先劳动仲裁，将厨师和美食城共同作为被申诉人；有的认为应当直接向法院起诉，将厨师和美食城作为共同被告；也有的认为应当先劳动仲裁，但只能将厨师作为被申诉人。如果你是某人力资源管理咨询公司如果你是某人力资源管理咨询公司的咨询师，该酒店的有关人员来向的咨询师，该酒店的有关人员来向你咨询，你将向他们提供什么建议？你咨询，你将向他们提供什么建议？ 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见第十一条： “用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新用人单位为第三人。原用人单位以新用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列

60、劳动者为第三人。原用人单位以新用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。” 甲厂与工程师江某签订了保密协议。江某在劳动合同终止后甲厂与工程师江某签订了保密协议。江某在劳动合同终止后应聘至同行业的乙厂，并帮助乙厂生产出与甲厂相同技术的应聘至同行业的乙厂，并帮助乙厂生产出与甲厂相同技术的发动机。甲厂认为保密义务理应包括竞业限制义务，江某不发动机。甲厂认为保密义务理应包括竞业限制义务，江某不得到乙厂工作，乙厂和江某共同侵犯其商业秘密。关于此案，得到乙厂工作，乙厂和江某共同侵犯其商业秘密。关于此案，下列哪些选项是正确的？下列哪些选项是正确的？A如保密协议只约定保密