民事立法者的角色

1、 两大法系方法上的根本区别：体系与案例 大陆法系的体系又以公私法的二分为其主轴，从立法、司法一直延伸到法学 指导理念的对立：依法行政与私法自治；分配正义与对等正义；国家与社会分离的社会理论更强化了此一二分体系 二分体系面对的巨大变迁：资本主义国家与社会主义国家的对向发展：国家介入社会，社会走出国家 从管制到解除管制，到再管制 国家管制不断扩张而无所不在，另一方面市场规模又不断扩大，国家常常遁入私法，使许多行政领域转而依赖市场的自治机制。管制中有自治，自治中有管制，两者形成一种动态的辩证关系，民法中的市民角色经常会和公法中的公民角色重迭。 公私法交错，不但概念相互假借，规则相互准用，分别管辖的审

2、判权也不得不相互配套、接轨（台湾行政诉讼法第12条、177条）。 公法管制或程序常系于私法行为的定性或以私法行为的生效为前提，如税法或公平交易法。私法行为也常以公法管制的结果或阶段为生效条件或调整契约的原因。 以私法为管制法的工具，如公平交易法、通讯传播法等 以公法来支撑自治法的运作，如土地登记，公寓大厦登记等。 当民事规范的扩散，在数量上已经庞大到一定程度，而且功能目的也已经复杂到一定程度时，再想要用一部民事法作统包式的处理，已经谈不上规模或范围经济，反而因为不具可操作性而完全无意义。这可以说是在通过立法进行民事规范的体系化时，文本上始终无法跨越的障碍。换言之，大量的民事规范势需作某种切割的

3、处理。若把公私法纠结的困境一并纳入考虑，则所谓切割的方式，实际上只有两种：垂直切割，或水平切割。 所谓垂直切割就是按照社会部门或者功能的领域，制定一个一个的法律，因为在范围上作了界定，从交易的公平，到作为交易前提的市场参进者（主体）、交易标的的资源初始分配，乃至基于公共政策考虑对某些交易行为的管制，全都放进去作系统化的编排，尽可能用一个法律解决所有相关问题，以方便机关的执法、司法和民众的用法、守法。这种垂直切割的民事立法，在公私法的纠结难以理清的情形下，似乎有特别明显的好处。 水平的切割即是按照普通特别的关系，把属于最普通、可以适用于各种私法关系、各个功能领域的民事规范集结起来，而把所有公法的

4、介入，或在人事时地物上有其特殊性的规则，都留给特别法去处理。此一体系化方式最大的优点在于通过最普通的普通法，一次涵纳了所有私法关系，可以避免部门民法因涵盖面不足所生的调和成本，而这也正是传统民法典选择的体系化方式，故可称民法典模式。 面对管制和自治交迭、公私法规范如何作好体系化的艰巨挑战，部门法似乎可以作较好的响应，但这显然只是短期的观点。往长期看，个别部门法在技术的接轨和政策的协调上，难免会有层出不穷的问题，有时候A法律的适用问题得到解决，潜在的却制造了B,C,D法律更多的问题，原因就在少了跨越各法的体系化规范。对于以成文法律为主要法源，讲究体系一致性的大陆法系国家而言，此一外部调适的边际成

5、本也将随着市场复杂性的不断升高而变得难以承受。 法典化和去法典化的争议 Kbler, Wieacker, Irti 对民法典的批评 政策中立而非自由放任 回顾立法时期的一场争议： Otto von Gierke vs Gottlieb Planck (1889) 以理性、负责的人为民法预设的交易主体，勾勒衡平交易的图像。保留最大可能的自治空间。 以民法典为政策管制的基础，而非由民法典承担管制功能，使自治空间的扩大无碍于国家管制。 在民法典模式下，公私法夹缠的特别法领域，其操作仍需要行政和司法部门参透管制和自治理念配套的精髓，追求整体最大的综效，不断调整其细节使其在技术上能更精密的接轨： 以消费

6、者保护法的操作为例 以公平交易法处理检举案件为例 以全民健保法的争议为例 以税法上的经济观察法（实质课税原则）为例以农业发展条例有关农地禁止分割的解释为例 公法的强制和私法的自治有时不是作为选项，而是有机的组合： 电信法上的网路接续 公寓法上的大楼规约 传媒法上的自律公约 共有土地争议的行政调处 民法中的转介条款（switch-over clause, Weichenstellenklausel），可使动态多变的管制法与稳定、常态的自治法调和。 宪法基本权规定的第三人效力，通过概括条款（民法第72条、184条I项后段等）或不确定概念可把基本权涵蕴的价值投射到私法关系，统一社会共营生活的信念。

7、民法的合宪性解释 转介条款转介的是公法背后的政策，水平的调和公法和私法；后二者转介的是基本权背后的社会价值，是从宪法的高度垂直的整合公私法。民法典背后预设的没有政策干预前提，如果只靠外造的特别法去回应各阶段社会对国家的管制需求，规划议决各种管制政策的立法者（广义）势须在垂直的管制关系外，同时把相关的各种水平私法关系也一并纳入考虑，几乎确定会超出其功能的极限，要想维持立法效率几无可能。因此才有必要另在民法典内建某些让管制法规的政策考虑流入私法关系的管道，也就是这里所称的转介条款。（静态秩序）（静态秩序） 自自 治治（动态秩序）（动态秩序）物权物权知识产知识产权权人人格格权权身身份份权权不 当 得

8、不 当 得利利无 因 管无 因 管理理交交 易易合合 同同竞竞 争争侵侵 权权城城乡乡土土地地法法家家暴暴防防止止法法儿儿童童福福利利法法刑刑法法行行政政法法特特别别民民法法刑刑法法行行政政法法 管管制制管管制制“纯粹”民法典调合自治与管制的基本模式 以德国民法典为师，台湾民法也移植了转介条款。以德国民法典为师，台湾民法也移植了转介条款。 1、法律行为效力的控制、法律行为效力的控制 民法第71条：法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。 2、侵害行为究责的控制、侵害行为究责的控制 民法第184条：因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于

9、善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。 违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。 3. 物权权能行使的控制物权权能行使的控制 民法第765条：所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。 4. 不当得利请求的控制不当得利请求的控制 民法第180条：给付，有左列情形之一者，不得请求返还：1、给付系履行道德上之义务者。2、债务人于未到期之债务因清偿而为给付者。3、因清偿债务而为给付，于给付时明知无给付之义务者。4、因不法之原因而为给付者。但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。 如果管制性的特别法已经对违反强制规定或保

10、护法律有不使其无效的特别规定（有效、得撤销、部分无效或其它），或改变一般侵权责任的特别规定，再回到前述第71条或第184条去认定法律不以之无效或非保护法律，这种操作方式等于把民法典中具有如此重要体系功能的概括条款贬低为可有可无的引致条款，久而久之，会让一般人以为，只要无法引致任何特别规定，就不能改变私法关系原来的运作，实无异课与立法者无法承担的全权调和功能，这可说是许多教科书诠释各转介条款共同的最大误区。 司法者权衡公法管制的政策与私法自治的保障时，一定要考虑的是管制涉及的法益，政策目的的强度，法源的公示性与民主正当性，同样要检视的是契约标的、目的和管制间的直接性及合理关连性，乃至从成本效益观

11、点评估辅助或抵消效果的大小，可预见性与防免、信息等交易成本，以及补强执法成本的分析，也许十年以后我们也会看到最高法院做出这样那样的test或doctrine。 在没有很清楚的理论下，实务仍然透露了一些调和的方向：否定其效力规定性质的，大概都是规范交易一方，或前置于交易的行为，或者只是市场进入的管制，而无涉市场上行为的情形。换言之，就是争议的私法行为非强制或禁止的重心，不是它直接要防免的。 从而听其有效履行对于公法规范的执行不会有太大抵消作用。然而从提高可预见性的角度来看，法官在可否之间对于权衡法益心证的省略，终究不能袪除质疑。 比如同样是市场进入的管制，为什么一般公司经营登记以外业务，所为法律

12、行为没有无效的问题，对于地下保险业所订定的保险契约，又认为无效，是不是对金融业的管制有什么特殊考虑？同样是交易标的的管制，违章建筑被容许以事实处分权的无名物权流通，而毒品、枪械的交易又无效？而在农业管制的领域，为什么到近年修法删除自耕农限制前，一直以来所谓假农民的土地交易，相对于照理说应该更直接违反分区使用管制的土地交易，效果反而倒过来，违反手段规定的前者无效，违反目的规定的后者有效，岂能仅以前者有较为直接的禁止而合理化？ 整体而言，台湾实务的权衡倾向对保护法律作较为宽松的认定，把占有人自力救济与物上请求权的规定解释为占有人的保护，而非单纯社会和平秩序的维护，就是一例。而且强调只要公共政策目的

13、以外，兼含个人法益保护的意旨，就可以定性为保护法律，比如银行法为健全银行业务经营，保障存款人权益，适应产业发展，并使银行信用配合国家金融政策而制定，为该法第一条所明定，即仍认定公共政策考虑明显主导的银行法第29条第1项：非银行不得经营收受存款为保护法律 。 认定仅含公共政策而无个人法益考虑的案例也有，但较少作深入的分析，仅看表面就难免显得不一致，比如认为限制出租车以出租或其它方式交与他人驾驶营业之规定，纯系基于对出租车业者行政上管理之考虑，而非着眼于乘客安全之保障，以此否定出租车客运服务业申请核准经营办法的保护法律性质。然而同样是借牌，违反营造业管理规则禁止借牌的规定，又予肯定，其间的差别当然

14、是在管制的性质与深度，只是未见比较说明而已。 现代大陆法的体系必然是一个开放的体系，这是早就表现于瑞士民法第一条的觉悟。所谓开放体系，就是承认体系的不完美，在某些部份无法用体系的演绎得出合理的答案包括解释外的补充，而必须通过案例的摸索寻找规则，等成熟时再纳入体系。因此案例方法会而且只在这些领域着陆。 对于习于体系思考的大陆法系国家而言，案例方法的掌握确实有一定难度，包括在先例拘束（stare decisis）下对主旨和旁论的区分，通过重要新事实的发现去细致化既有规则（art of distinction）等，法官同时还要注意规则间利益、价值权衡的一致性，以免减弱了裁判的说服力。 律师和法务人员

15、在案例法形成的过程可以扮演非常积极的角色，除了主动提出肯定或否定的分析论述外，同样重要的是指出法院在相类案件中的自我矛盾，或刻意的排除或低估某些因素。法律学者则可通过系统的搜集和整理，及时找出法院见解的倾向，并对其论述的不完整或前后不一致提出批判。 以目前案例考虑的诸多因素看来，至少有以下八点是可供实务作类型化考虑者： 1、管制法益，比如生命、健康、国家安全、财政稳定、财产等。 2、管制取向，比如是防害性管制还是增益性管制。 3、管制领域，比如涉及的是进入市场的管制还是市场行为的管制。 4、管制重心，也就是管制内容和合同内容，在主体、客体、目的等方面对焦的程度（管制一方还是双方，直接还是间接）

16、 5、管制性质，是实体的管制还是程序的管制。 6、管制强度，比如从立法理由、立法的密度等环境因素综合判断立法者管制的政策强度。 7、管制工具，比如从法律位阶，以及不同位阶法规范背后的民主正当性与公示程度来决定。 8、管制本益，比如评估是否延伸管制到私法关系其辅助或抵消效果的大小，可预见性与防免、信息等交易成本，以及补强执法成本的分析。与此特别有关的是合同执行的阶段。 同样的，在确认应该把管制延伸到私法关系时，仍不一定要认定完全、自始无效，可视其案件涉及各因素，而选择介于完全有效与完全无效中间的类型，以兼顾管制和自治的最大利益。这里至少也有以下八种类型：1、一部无效，2、向后无效，3、相对无效，

17、4、一方无效，5、效力未定，6、得撤销，7、得终止，8、转换. 基本权第三人效力的理论，认为宪法基本权的规定在一定情形下可以延伸适用于水平的民事关系。 民事立法、司法、行政本身仍是公权力的行为，当然受宪法基本权规定的拘束，非第三人效力理论讨论范围。民法制度虽有其高度经验性与技术性，古典民法典的世界影响力虽可视其为人类共同文明，但民法仍然要纳入既有法律体系，不是独立王国。 所有公权力，包括授与私人行使的公权力，本来都要受基本权的拘束。但反过来，公权力基于各种考虑而遁入私法，是否仍要为基本权所制约？ 单纯的财务行为 给付行政的市场化 高度管制的民营公用事业 政党 工会、公会 寡头垄断的媒体 教会

18、基本权涵蕴的某些基于人性尊严、人格发展自由同属社会共营生活应守的基本价值，不必仅以统治关系为限，也应该延伸到私法关系，通过私法规范解释过程中的价值填充，间接的投射，即为间接效力说的基本主张。在价值填充时，自需与原有的其它自治价值相权衡。 应否投射的争议案例： 金融机关劳动契约的女性单身条款。 营业场所对交易对象的选择。 企业招募员工的条件。 公寓大厦对住户工作或宗教行为的限制。 媒体编辑自由与阅听户的近用权（释364） 解释学的操作问题 直接效力还是间接效力？ 以人格权侵害的适当回复为例 以基本权为侵权行为保护的权利？大陆的齐玉苓诉陈晓琪案 无关价值填充，民事法官在解释民法有数种可能时，选择与宪法意旨较为符合的观点，即为朝向宪法的民法解释，本质上为传统体系解释方法的一环。 德国民法有关人格权保护的案例即为着例。 台湾可以土地法第12条浮覆地所有权争议和民法第1030条剩馀财产分配请求权规定可否溯及的争议为例。 大陆法系的体系思维仍无可替代，只是在方法上必须更精致。 国家和社会从分离、合一走向有机的并存，公私法的分类仍然有其意义，但法规范体系已不是静态、壁垒分明的二分体系，而是多元、动态的体系。 法学方法的回应 法律教学的回应 卷轴式的民法典教学应朝擀面式的教学调整。 实体和程序的整合，公