以审判为中心背景下的辩护权的保障

1、以审判为中心背景下的辩护权的保障以审判为中心背景下的辩护权的保障赵志业 2016.12文章结构 一、以审判为中心的内涵 二、当前司法实践中辩护权的现状 三、“以审判为中心”如何保障辩护权 四、总结一、以审判为中心的内涵 对于“以审判为中心”，权威性的诠释来自中共中央十八届四中全会关于全关于全面推进依法治国若干重大问题的决定面推进依法治国若干重大问题的决定(以下简称决定)，其明确要求：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，目的是促使办案人员树立办案必须经得起法律检验的理念，确保侦查、审查起诉的，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁

2、判中发挥决定性作用。这项改革有利于促使办案人员增强责任意识，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，有效防范冤假错案产生。 审判为中心的作用和意义具有明确性，但其内涵有一定的模糊空间。从“以审判为中心”的意义观察意义观察，包含三层意思三层意思：一是促使办案人员增强责任意识一是促使办案人员增强责任意识；二二是通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正是通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正；三是有效防范冤假错案三是有效防范冤假错案产生产生。一、以审判为中心的内涵 依据对“以审判为中心”的作用和意义的解读，可以形成一种理解，即以审判即以审判为中心就是要解决庭审不具有决定性的问题，要发

3、挥庭审的实质性，摆脱庭审为中心就是要解决庭审不具有决定性的问题，要发挥庭审的实质性，摆脱庭审流于形式的问题。流于形式的问题。 以审判为中心，其核心内容就是要以庭审为中心，推动庭审的实质化运行。以审判为中心，其核心内容就是要以庭审为中心，推动庭审的实质化运行。 审判中心主义审判中心主义,其含义是其含义是:整个诉讼制度的建构和诉讼活动的展开围绕审判进行。整个诉讼制度的建构和诉讼活动的展开围绕审判进行。 辩护是刑事诉讼构造的重要支点，要发挥庭审的实质性，摆脱庭审辩护是刑事诉讼构造的重要支点，要发挥庭审的实质性，摆脱庭审流于形式的问题，就需要切实加大辩护权的保障。流于形式的问题，就需要切实加大辩护权的

4、保障。 注：注：张建伟，以审判为中心的认识误区与实践难点，国家检察官学院学报张建伟，以审判为中心的认识误区与实践难点，国家检察官学院学报 樊崇义，李思远以审判为中心背景下的诉审、诉侦、诉辩关系刍议，人民检察樊崇义，李思远以审判为中心背景下的诉审、诉侦、诉辩关系刍议，人民检察 张建伟，审判中心主义的实质内涵与实现途径，中外法学张建伟，审判中心主义的实质内涵与实现途径，中外法学二、当前司法实践中辩护权的现状 “刑事诉讼发展的历史就是辩护权扩充的历史刑事诉讼发展的历史就是辩护权扩充的历史” 1996年修改后的刑事诉讼法扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，将律师介入律师介入刑事诉讼的时间提前至侦查阶段刑

5、事诉讼的时间提前至侦查阶段，完善了辩护律师的阅卷权、会见权、调查取证权等。 2012年刑事诉讼法完善了犯罪嫌疑人、被告人的委托辩护权，明确律师在侦查明确律师在侦查阶段的辩护人地位阶段的辩护人地位，进一步完善了辩护律师会见权、阅卷权制度，扩大了法律援助的适用范围，等等。 注：注：日本，田口守一刑事诉讼法日本，田口守一刑事诉讼法M张凌，于秀峰，译北京：中国政法大学出版社，张凌，于秀峰，译北京：中国政法大学出版社，2010 二、当前司法实践中辩护权的现状 第一，律师在侦查阶段辩护人应当享有的诉讼权利并未同步跟进。第一，律师在侦查阶段辩护人应当享有的诉讼权利并未同步跟进。“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次

6、讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”明确了律师在侦查阶段的辩护人身份，改变了以往律师在侦查阶段仅仅是“提供法律帮助的人”。缺乏辩护人身份，律师在侦查阶段开展的很多活动就缺乏法律依据，比如调查取证。赋予律师在侦查阶段中的辩护人身份，实际上也将刑事辩护由审判阶段延伸至侦查阶段。律师作为辩护人，应当享有其为行使辩护权所必备的相关诉讼权利。目前，我国刑事诉讼法仅仅规定了辩护律师在侦查阶段享有会见权、调查权，但却缺乏对侦查阶段阅卷权的相关规定。仅仅在第36条规定了辩护律师可以“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”。根据参与立法人员的权威观点认为

7、：“所谓的了解案件有关情况，主要是指向侦查机关了解案件的性质、案情的轻重以及对案件侦查的有关情况，包括有关证据情况等。在不影响侦查的情况下，侦查机关应当尽量向辩护律师告知案件的有关情况。”而刑事诉讼法，这就意味着在侦查阶段辩护律师是没有权利阅卷的。在缺乏阅卷权保障的情况下，辩护律师即使向侦查机关提出了“了解案件有关情况”的请求，。这实际上是不利于侦查阶段辩护律师行使辩护权的。 二、当前司法实践中辩护权的现状 第二第二,没有建立强制措施的事前司法审查机制，导致审前辩护缺乏基本诉讼构没有建立强制措施的事前司法审查机制，导致审前辩护缺乏基本诉讼构造的支撑。造的支撑。目前，在我国理论界和实务界在关于“

8、以审判为中心”是否适用于审前程序中对犯罪嫌疑人人身、财产、隐私等重大权利剥夺的强制性措施问题上，存在两种截然不同的观点。有观点认为，“以审判为中心”仅限于审判阶段，而对于审前阶段则并不适用。但也有观点认为“以审判为中心”强调被告人刑事责任以及关涉其人身自由等强制性措施的重大决定应经由审判作出，且必须依照法定程序和方式。二者的根本区别在于审判对于侦查、起诉活动的制约可以分为事前制约和事后制约。事后制约是通过程序性制裁来宣告侦查机关、检察机关的非法行为无效、非法证据不具有证据能力。对被告人定罪只能由法院以法定审判程序完成，认定犯罪事实只能依据合法证据，对于非法证据则需要予以排除。在对侦查机关、检察

9、机关非法行为的事后制约上，我国已经建立了相对比较完备的非法证据排除规则，对于非法证据排除的适用范围、启动方式、排除阶段、证明责任、证明标准、证明方式都作了相对比较完备的规定。“以审以审判为中心判为中心”的诉讼制度改革重要目的是要强化审判对于侦查机关、检察机关审前诉讼活动的监督制约功的诉讼制度改革重要目的是要强化审判对于侦查机关、检察机关审前诉讼活动的监督制约功能。能。而对于侦查活动的事前制约，我国目前主要是采取了检察院法律监督和公安机关内部行政科层审批的方式，而并没有将涉及个人重大权利的强制措施交由法官决定。我国刑事诉讼中的很多涉及个人财产、人身、隐私等基本权利的强制措施都没有采取“法官保留原

10、则”，不是由侦查机关在取得法院令状之后采取强制措施，而是由侦查机关通过行政科层式审批自行决定是否适用强制措施，仅仅对于逮捕是由检察院批准。检察院批准逮捕主要是采取书面式、行政化的审批方式。这就导致审判对侦查活动审前制约不足审判对侦查活动审前制约不足。辩护律师在开展审前辩护时，所能选择的交涉、说服对象仅仅是公安机关和检察官。但是，由于辩护职能与控诉职能的天然对抗性和冲突性，在二者产生分歧时缺乏中立且超然的裁判者进行裁断，审前辩护很难达到预期效果，犯罪嫌疑人的诸多程序性权利很难得到有效维护和救济。 二、当前司法实践中辩护权的现状 第三，审判不具有实质性，第三，审判不具有实质性，“审判秀审判秀”大行

11、其道大行其道 。实质性审判相对应的是表演性审判实质性审判相对应的是表演性审判,或者干脆称之为或者干脆称之为“审判秀审判秀”(show trial)。这种表演性审判与泛政治化的司法有关。表演性审判的基本功能是:审判完全是为了满足某种政治宣传的需要而进行的,有的是为了对某一地域甚至全国的电视公众现场直播或者录播不表现糟糕而预先排演后精心表演,或者法院只是敷衍了事但又不得不表演一番遂开庭表演。对表演性审判本说,呈现在法庭上的活动并不重要,因为裁判并不以法庭调查和辩论形成的心证为依据裁判并不以法庭调查和辩论形成的心证为依据,判判决甚至在开庭前已经作出了决甚至在开庭前已经作出了,辩护律师的作用只是配合将

12、这场戏演下去辩护律师的作用只是配合将这场戏演下去,诉讼处于诉讼处于“你辩你的你辩你的,我判我的我判我的”状态。状态。在表演式审判中,法庭上的对抗只是一出戏,诉讼中关涉一个人或者若干人的生命权、人身自由权和财产权的实质性问题反而成为不重要的了,重要的只是法庭对抗的形式,只是表演。辩护律师参与表演往往是不得已的,因为一场审判,即使是一场表演秀,也往往可以意会却不可言传,因为让谁看都“明明是在审判嘛”,律师看在眼里,要么不放在心上,还可以落个安宁;要么郁结于胸,除了将来自己做病,大概没有多少好处。不过,也有一些律师一些律师,却被迫要自觉地参与表演却被迫要自觉地参与表演,如有如有的法院的法院,对最初的

13、审判活动的镜头表现不满意对最初的审判活动的镜头表现不满意,要重新来过一遍要重新来过一遍,不但自己作秀不但自己作秀,连检察官、辩护人、被告人等都要在连检察官、辩护人、被告人等都要在“导演导演”的统一支配下的统一支配下“友情出演友情出演”。迫使辩护律师自觉参与表演的迫使辩护律师自觉参与表演的“审判秀审判秀”,戕害的是辩护律师独立辩护的权力戕害的是辩护律师独立辩护的权力。有些审判并不是完全为了做样子,但辩护律师却被要求按照政府的意图进行辩护,也是说,按照对抗双方中的另一方的意愿进行辩护。这种情形发生在某些“重大、敏感”案件开庭审判之前,一些律师得到司法行政机关(有无法院,待考)的告诫,不能进行无罪辩

14、护,不能发表某一种辩护观点等等。纪律宣布完毕,律师在辩护中必须执行如仪,否则后果可能堪哀。在有的案件中,律师的辩护词还要在开庭前经由司法行政机关审查,审查者不满意,还要修改甚至推倒重来。这使一场审判完全按照“导演”的意图进行,诉讼应有的对抗制被削弱,法庭审判成了大剧场或者小剧场搬演的话剧。 二、当前司法实践中辩护权的现状 第四，庭审制度对直接言词原则贯彻不到位，导致庭审辩护无法实质性展开第四，庭审制度对直接言词原则贯彻不到位，导致庭审辩护无法实质性展开 。“以审判为中心”的诉讼制度改革，强调贯彻直接言词审理原则来实现庭审实质化，庭审实质化的实现、庭审实质化的实现、直接言词审理原则的落实都离不开

15、辩护制度。直接言词审理原则的落实都离不开辩护制度。而庭审辩护制度的有效展开也离不庭审实质化、直接言词审理等制度的有效支撑。但是，目前我国刑事诉讼法对于直接言词审理原则的贯彻落实却并不理想，法官对很多案件事实的认定还仅仅是依靠检察院提供的案件卷宗材料，这也阻碍了庭审辩护实现其预期效果。以证人出庭制度为例，我国2012年刑事诉讼法为了强化证人出庭制度，规定了证人强制出庭制度。但对于证人出庭限定了诸多条件，要求同时具备“对证人证言有异议 证人证言对定罪量刑有重大影响”“法院认为有必要”三个要件。我国在设置证人强制出庭的条件时更多地是在考虑法院审理案件的便利我国在设置证人强制出庭的条件时更多地是在考虑

16、法院审理案件的便利性，而没有从切实保障被告人及其律师辩护权角度来考量，赋予了法院在决定是否适用证人强制出庭上性，而没有从切实保障被告人及其律师辩护权角度来考量，赋予了法院在决定是否适用证人强制出庭上的巨大自由裁量权。的巨大自由裁量权。如果法院作出证人不出庭的决定，则被告人及其辩护人只能依据检察机关提供的证人证言笔录或者录音录像进行质证，但是书面的证言无法对辩护方提出的各种疑点和反驳作出回应。而只能由出庭公诉人代为回应，这种回应能否替代证人的真实意思则值得怀疑。或者公诉人不作出任何回应，则辩护方对证人证言提出的质疑和反驳就根本上得不到任何回应。我国刑事诉讼法有些制度甚至公然阻碍证人出庭，这集中体

17、现在亲属证人拒绝出庭权上。这就导致法院只能依据检察院提供的书面证言和证言视频来认定相关事实，这直接导致直接言词审理原则的落空，导致对直接言词审理原则的落空，导致对“审判中心主义审判中心主义”的悖离，也同时导致被告人辩护权无法得到有效的保护的悖离，也同时导致被告人辩护权无法得到有效的保护。三、“以审判为中心”如何保障辩护权 1优化侦查构造，保障审前辩护。优化侦查构造，保障审前辩护。“以审判为中心”的诉讼制度强调审判对侦查、起诉活动的有效制约，这既包括程序性制裁的事后制约，也包括强制侦查措施法官保留原则的事前制约。我国对于审前逮捕是由检察院决定或者批准，而搜查、技术侦查等措施则由侦查机关按照行政科

18、层方式审批，严重影响了辩护活动的有效展开。从域外立法来看，对于羁押、搜查、技术性侦查等涉及个人自由、财产和隐私等权益的重大程序性措施，世界各主要国家无不将其交给法官决定。由中立而超然的法官来决定对被追诉人的重大程序性措施，可以让审前辩护、程序性辩护得到有效保障，从而实现审判对侦查活动的事前制约。批捕权的配置是一个宪法性问题，我国在宪法层面将审前逮捕的批捕权批捕权的配置是一个宪法性问题，我国在宪法层面将审前逮捕的批捕权交由检察院行使，这主要是借鉴了前苏联模式交由检察院行使，这主要是借鉴了前苏联模式。但刑事司法发展来看，这并不符合司法规律，无法凸显法院在处理重大程序性问题中的核心地位，因此，苏联解

19、体后俄罗斯在苏联解体后俄罗斯在制定刑事诉讼法典中，将羁押决定交由了法院进行司法审查。我国在推进制定刑事诉讼法典中，将羁押决定交由了法院进行司法审查。我国在推进“以审判为中以审判为中心心”的诉讼制度改革中，也应将逮捕交由法院进行司法审查。的诉讼制度改革中，也应将逮捕交由法院进行司法审查。对于搜查、技术性侦查等个人自由、财产和隐私的强制性侦查措施也应当交由法院审查决定。通过对侦查活动的诉讼化改造才能让审前程序性辩护真正得到实现，真正实现法院对于强制性侦查措施的实现法院对于强制性侦查措施的审前制约。审前制约。三、“以审判为中心”如何保障辩护权 2、赋予辩护律师侦查阶段的阅卷权。、赋予辩护律师侦查阶段

20、的阅卷权。 将刑事辩护制度向侦查阶段延伸，承认律师在侦查阶段的辩护人地位，有利于发展诉权对侦查活动的监督制约。但是，仅仅承认律师的辩护人地位是不够的，还需要赋予赋予其侦查阶段中其作为辩护人应当享有的各项权利其侦查阶段中其作为辩护人应当享有的各项权利。当然，侦查阶段和审判阶段的主要目的和功能存在区别，阅卷权的主体、范围和内容也应当存在区别。辩护律师在审判阶段的阅卷权，可以是全案卷宗和证据材料。但是，侦查阶段的主要任务是收集证据、查明事实，侦查具有秘密性和不公开性的特定，因此，侦查阶段阅卷范围也应当受到限制，辩护律师只能是在对决定强制性侦查措施作出决定所依据的各项卷宗享有阅卷权。我国在阅卷权主体上

21、尚未承认被追诉人享有阅卷权，而由于我国刑事案件中的律师辩护率不高，很多刑事案件是由被追诉人自行辩护，但是，被追诉人不享有阅卷权，其辩护权很难实质展开，影响了审判对侦查活动的有效制约。因此，未来可以考虑赋予被追诉人阅卷权。三、“以审判为中心”如何保障辩护权 3、强化证人、鉴定人、侦查人员出庭制度，切实保障被告人及其辩护律师的庭审辩、强化证人、鉴定人、侦查人员出庭制度，切实保障被告人及其辩护律师的庭审辩护，真正实现护，真正实现“以审判为中心以审判为中心”所要求的庭审实质化。所要求的庭审实质化。 我国现行刑事诉讼法在保护被告人质证权上，存在严重缺陷严重缺陷：首先，在证人出庭问题上，没有明确承认被告人

22、质证权的权利属性。证人是否出庭在相当程度上，只有法院认为有必要才强制证人出庭，而法院在考量时很多是从自身工作便利性角度出发，而缺乏对被告人质证权应有尊重。其次，缺乏证人不出庭，庭外证人证其次，缺乏证人不出庭，庭外证人证言仍然可能具有证据能力。言仍然可能具有证据能力。刑事诉讼法第190条规定，对于未到庭的证人的证言笔录，应当当庭宣读。这就等于变相承认证人庭外证言的证据能力。这些规定基本上使得被告这些规定基本上使得被告人的质证权流于形式。人的质证权流于形式。要实现“以审判为中心”，关键是要实现庭审实质化，切实保障被告人的有效辩护权，而质证权是实现有效辩护的关键环节。因此，在证人、鉴定人、侦查人员出

23、庭问题上，只要被告人提出了合理的申请就应得到满足，这是保障其质证权得到有效行使的条件。三、“以审判为中心”如何保障辩护权 4强化辩护方的防御权。强化辩护方的防御权。 辩护的价值体现在辩论程序中。美国学者曾指出：“辩论制的实质就是不断提出新问题。刑事审判辩论制的生存及其所提供的价值，取决于在诉讼过程的各个阶段中，对当局的正式主张和决定经常进行探索研究和富有想象力地提出疑问。”为强化辩护方的防御权，针对我国当前庭审流于形式的原因，需要在两个方面有所着力。 一是采行强制辩护制度。 二是确立辩护律师的独立辩护权。 注：注：小查尔斯小查尔斯F亨普希尔：美国刑事诉讼亨普希尔：美国刑事诉讼司法审判，中国政法

24、大学研究生院教务处司法审判，中国政法大学研究生院教务处1984年印，年印，强化辩护方的防御权强化辩护方的防御权 一是采行强制辩护制度。一是采行强制辩护制度。 强制辩护，又称“必要(的)辩护”，是被告人必须有辩护人为其进行辩护则法庭审判活动方为合法有效的制度。在一些国家，凡可能判处一定刑期(如三年)以上或者被以“可诉罪”正式起诉的案件，如果被告人没有委托律师的，法官都应为其指定律师以保障其防御权的行使。需要特别指出的是，强制辩护是就他人辩护而言的，“如果被告本身即是律师，其亦不得为自己强制辩护之律师”。也就是说，即使被告人身为律师，其自我辩护也是不能替代强制辩护的。在谈到强制辩护的法律意义时，德

25、国学者托马斯魏根特指出：“强制辩护与被告人的经济状况无关，而完全是为了实现程序正义需要有辩护人在场。因此，在强制辩护的情况下，德国法律不承认被告人有自行辩护的权利。”对此不应当理解为，德国德国对被告人辩护权的保障不如我国，因为这并非不承认被告人有自行辩护的权利，而是不承认自我辩护可以取代强制辩护，也就是说不允许以被告人可以自我辩护为理由拒绝不承认自我辩护可以取代强制辩护，也就是说不允许以被告人可以自我辩护为理由拒绝落实强制辩护制度落实强制辩护制度，因为这关乎程序正义的保障与实现问题。这正是强制辩护制度必要性之所在。注：注：德德克劳思克劳思罗科信：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社罗科信：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第年版，第156页页德德托马斯托马斯魏根特：德国刑事诉讼程序，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社魏根特：德国刑事诉讼程序，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004版版强化辩