法律硕士全国联考民法学试题及解析

1、2004 年法律硕士全国联考民法学试题及解析七、单项选择题（ 32 51小题，每小题 1分，共 20 分。下列每题给出 的四个选项中，只有一项是符合试题要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。32. 下列情形中，属于民事法律事实的是（）。A.日出B.备课C.赠与D.恋爱【答案】 C【考点分析】 本题考查的知识点是民事法律事实。 民事法律事实是 指法律所规定的，能够引起民事法律关系产生、变更、终止的客观现象。一个客观事实是否 属于民事法律事实， 看它是否能够引起民事法律后果。 根据这些客观事实与主体的意志之间 的关系，民事法律事实分为事件和行为。事件称为自然事实，与主体的意志无关，如出生、 死亡

2、、时间的经过以及那些引起损害的各种自然现象；行为是受主体意志支配的法律事实， 如买卖、赠与、租赁、运输、保管、拾得遗失物、侵权行为等。在本题中，A项日出是一种自然现象，但没有引起法律关系，故不属于民事法律事实； B 项、 D 项属于人的行为，但该 行为本身也不直接引起民事法律关系的产生， 备课、恋爱行为都不足以从法律上约束行为人， 故也非法律事实。只有 C 项赠与，作为人的行为，一旦实施赠与，即可产生法律关系，赠 与人受其赠与承诺的约束， 受赠人可以通过赠与行为取得赠与物的所有权。 故赠与属于民事 法律事实，即只有 C 项符合试题要求。【考生注意】 民事法律事实是民法理论问题， 作为考点主要是

3、对某 些事实的认定方面。如“某物丢失报废”和“抛弃某物报废” ，是行为还是事件？答案是前 者是事件， 后者是行为。 另外关于不当得利是行为还是事件的问题，有争议，主流观点认为 是后者。另外，对该问题侧重看辅导书中所举例子。33. 公民可以适用正当防卫方法保护的民事权利是（） 。A.名誉权B.生命权C.肖像权D.扶养权【答案】 B【考点分析】 本题考查的知识点是正当防卫的适用。 正当防卫是指 当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人采取必要的防卫措施。 法律上对于正当防卫要求： 第一， 必须是现实存在的正在发生的、 不加以防卫便不能排除的 不法侵害行为； 第二，实施防卫的目的

4、是为了保护本人或他人的合法权益或者社会公共利益； 第三， 防卫造成的直接损害只能加于不法侵害人； 第四， 防卫行为的强度与侵害行为的强度 相当。利用正当防卫的四点要求分析本题所给的选项，可以看出，A、 C、 D 项难以实施正当防卫。因为名誉权属于精神性人格权， 其侵权行为方式主要是采用侮辱、 诽谤形式， 捏造 事实损害他人名誉，如果受害人也以同样的方式对待加害人，不仅构不成正当防卫，反之， 构成侵权行为。 C 项肖像权是指自然人对其再现的形象享有使用并排斥他人侵犯的人格权。 肖像权也属于精神性人格权，侵犯肖像权体现为未经许可以营利为目的使用他人肖像的行 为。对侵犯肖像权的行为也无法实施正当防卫

5、。 D 项扶养权是基于平等主体的身份关系产生 的经济扶助和生活照顾的请求权， 如夫妻扶养请求权、 父母子女扶养请求权。 侵犯扶养权主 要体现为具有特定扶养义务的人不履行法定扶养义务， 属于不作为侵权， 对不作为侵权实施 正当防卫不具备正当防卫的第一个构成要件。 以上分析表明， 正当防卫不适用于精神性人格 权、身份权的侵害以及不作为侵权行为。 只有现实的生命、身体、 健康以及其他财产正在遭 受积极损害的，才能实行正当防卫。故本题中只有 B 项符合题意。【考生注意】只要对正当防卫制度有基本的理解，该题不难选择。 但该题引出一个信息， 即不同的民事权利， 其保护方法不同。 如消除影响所适用的民事权利

6、， 只能是精神性人格权。34 .依据我国著作权法的规定，下列智力创作成果中不属于作品的是（）。A.讲稿B.魔术C.地图D.杂技【答案】 B【考点分析】 本题考查的知识点是著作权的客体作品的范围。作品是著作权客体， 是指在文学、 艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力 创作成果。我国著作权法采用列举的形式规定了所要保护的作品的范围。本题中，A 项讲稿作为文字作品属于著作权保护的作品， C 项地图、 D 项杂技（ 2001 年修改著作权法确 定）等在著作权法中都明确列举作为著作权保护的作品，故ACD 三项不符合试题要求。只有 B 项魔术虽然也有创作成分，属于智力成果的范畴，但著作权

7、法却没有列举，故B 项符合题意，不属于著作权法保护的作品。【考生注意】该题不够严谨。 著作权法规定作品中包括杂技艺 术作品。在 2002 年著作权法实施条例第 4 条对杂技艺术作品的解释中明确包括杂技、 魔术、马戏等。按照理论上的解释，魔术、杂技都必须具有创造性，属于艺术作品范畴时， 方可享有著作权。35. 根据我国法律规定， 下列财产中可以适用善意取得的是（） 。A.首饰B.记名有价证券 C.麻醉品D.盗窃物【答案】 A【考点分析】 本题考查的知识点是善意取得的适用范围。 善意取得 是所有权取得的一种方式， 是指无权处分他人动产的占有人， 在不法将其占有的动产让与第 三人后， 如果受让人在取

8、得该动产时出于善意， 即取得该动产的所有权的制度。 我国承认善 意取得制度的依据是最高人民法院 关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的 意见（试行）（民法通则意见 ）第 89 条。该条规定，第三人善意、有偿取得该项财产的， 应当维护第三人的合法权益。根据民法通则 以及司法实践， 以下物的取得不适用善意取 得：（1）赃物；（2）所有人不明的埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物、失散的饲养动物；（3）法律禁止或者限制流通物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品、文物等；（4）不动产，不动产适用登记制度，不适用善意取得。（5）属于特定主体的财产。本题中，C 项麻醉品、 D项盗窃物肯定不能适用善意取得

9、。至于 B 项记名有价证券属于特定主体，因而也不适用善 意取得。故只有 A 项首饰品符合题意。首饰品包括的范围很广，即便是金银饰品，只要其 允许流通，也可以适用善意取得。【考生注意】 善意取得制度多次出题， 选择题类型基本陷于善意取 得的适用范围， 本题的考点分析对此进行全面概括。 但因为理论上和实践中对该制度的适用 是否适用于盗窃物、 遗失物、不动产等还存在很多歧义， 因此，要根据命题所给条件灵活把 握。如在案例分析中出现遗失物的非法转让， 价格合理、 公开拍卖，依此可以认定适用善意 取得。36. 甲与乙订立了租期为 35 年的房屋租赁合同。依据我国合 同法的规定，该合同中关于租期的约定（）

10、 。A.20 年以下均有效 B.25 年以下均有效 C.30 年以下均有效 D.35 年 以下均有效【答案】 A【考点分析】 本题考查的知识点是租赁合同的期限。 租赁合同是指 出租人将租赁物交付承租人使用、 收益， 承租人支付租金的合同。 租赁合同作为一种债权债 务关系，转移的仅仅是物的使用权，因此， 合同法第 214 条规定：“租赁合同不得超过二 十年。超过二十年的，超过部分无效。 ”本题明确“甲乙订立了 35 年的租赁合同” ，当事人 的约定违反了法律强制性规定，故超过 20 年的部分无效。答案应当为 A 。【考生注意】租赁合同中， 当事人也可以不约定期限，不约定期限 的租赁合同为不定期租

11、赁， 不定期租赁中的当事人可以随时解除合同， 但出租人解除合同应 当在合理期限前通知承租人。 20 年的租赁期限届满，其余的 15 年无效，如果承租人继续使 用租赁物，出租人没有异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。37 .我国民法通则规定，企业法人有权转让其（）。A.营业执照B.荣誉C.名称D.名誉【答案】 C【考点分析】 本题考查的知识点是企业法人的人身权。 根据我国民 法通则的规定，法人也可以成为人身权的主体。法人享有的人身权有名称权、名誉权、荣 誉权等。法人名誉是对法人的信誉、 商誉等的评价，伴随的法人的成立而存在。法人荣誉是 法人从特定组织依法获得的积极和肯定的评价。 荣誉

12、的取得有严格的人身属性， 属于特定主 体。因此，法人名誉、法人荣誉都无法转让。法人名称是法人参与民事活动时，为区别于其 他组织而为自己确立一个特定的标志， 该标志经过登记而具有特定性， 如果变更该标志， 只 要进行变更登记即可。 故法人名称可以转让。 法人的营业执照是法人取得法人资格进行民事 活动的依据， 营业执照记载着法人的设立宗旨、 业务活动范围。 营业执照的取得必须符合法 定条件。不同的法人，取得营业执照的条件不同，营业范围也不同。故营业执照不能转让。 由此得出结论，只有 C 项符合试题要求，其他三项排除。【考生注意】 企业法人、 个体工商户、 个人合伙的名称权都可转让， 国家机关法人、

13、事业单位、社会团体等法人名称权是否可以转让？答案为否。38甲离开自己的住所下落不明已满5年。根据我国法律规定，其配偶乙（） 。A.只能申请宣告甲失踪 B.只能申请宣告甲死亡C.应当先申请宣告甲失踪，再申请宣告甲死亡D.既可以申请宣告甲失踪，也可以申请宣告甲死亡【答案】 D【考点分析】 本题考查的知识点是宣告失踪和宣告死亡的关系。 民 法通则意见第 29 条规定，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合宣告 死亡的条件， 利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接宣告死亡。 但利害关系人只申请宣告 失踪的，应当宣告失踪。 本题“甲离开自己的住所下落不明达 5 年”的条件既符合宣告失踪 的条件

14、，也符合宣告死亡的条件，下落不明人的配偶（宣告死亡的第一顺序申请人，宣告失 踪的申请人没有顺序限制）当然可以选择两者。可以先申请宣告失踪，然后申请宣告死亡； 也可以不申请宣告失踪，直接申请宣告死亡。纵观本题所给选项，只有D 项符合试题要求，ABC 三项都有违我国民法的规定。【考生注意】 宣告失踪和宣告死亡制度的联系与区别将是简答题的 命题点。39. 我国法律规定， 债权人领取提存物的权利，自标的物被提存之日起 5 年内不行使而消灭。该 5 年的期间属于（） 。A.普通诉讼时效期间 B.长期诉讼时效期间 C除斥期间D.取得时效 期间【答案】 C【考点分析】 本题考查的知识点是除斥期间和诉讼时效的

15、区别。 除 斥期间是法律规定某种民事权利存在的期间。 诉讼时效是过了诉讼时效期间经过没有行使权 利将丧失向法院请求强制执行的权利。本题中， “债权人领取提存物的权利，自标的物被提 存之日起 5年内不行使而消灭” ，表明提存物的受领权的法定存在期间是 5 年，过了该期间， 受领权这一实体权利将消灭，而不是丧失向法院请求强制执行的权利。因此，只有 C 项符 合题意， ABD 三项属于诉讼时效，应排除。【考生注意】 我国现行成文法没有除斥期间的概念， 也没有单独设 立除斥期间制度。 该制度只是为民法理论对散见于具体法条确认的期间的一种概括。 由于立 法没有明确， 民法条文中规定的期间哪些期间属于除斥

16、期间， 认识上往往会产生争议。 一般 认为，消灭形成权的期间为除斥期间。 形成权是依单方的民事法律行为即可使法律关系发生 变动的权利，如追认权、撤销权、解除权、抵销权、选择权、介入权等。本题中明确的“债 权人领取提存物的权利”乃是一项形成权。40 . 根据我国合同法的规定，以下合同属于实践性合同 的是（）。A.买卖合同B.承揽合同C保管合同D.运输合同【答案】 C【考点分析】 本题考查的知识点是实践性合同的范围。 实践性合同 与诺成性合同相对， 是根据合同成立是否交付实物为标准进行的分类。 实践性合同要求合同 成立除了当事人意思表示一致外， 还必须交付实物； 而诺成性合同不要求交付实物， 只要

17、当 事人意思表示一致合同即可成立。 故实践性合同又称要物合同。 根据合同法的规定， A 项买 卖合同（第 130 条）是当事人达成的关于转移标的物所有权的协议； B 项承揽合同（第 251 条）是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果， 定作人给付报酬的合同， 两者的定 义表明其为典型的诺成性合同。 C 项保管合同 （第 365 条）是保管人保管寄存人交付的保管 物并返还该物的合同。该定义表明合同成立应以交付保管物为要件。 D 项运输合同（第 288 条）承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、 托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。 承运人、托运人一经约定即产生约束力，

18、 故运输合同也为诺成性合同。 总上分析，只有 C 项符合试题要求，其他三项均为诺成性合同。【考生注意】要物合同有定金合同、 质押合同、自然人之间的借款 合同、保管合同。实践中还承认借用合同、借贷合同为要物合同。仓储合同、银行借款合同属于诺成合同。41 . 被旦告为限制仃为能力人的间歇性精神病人，其所订立的遗嘱（）。A.无效B.有效C.部分有效D.效力待定【答案】 A【考点分析】本题考查的知识点是遗嘱人的遗嘱能力。继承法第 22 条规定，只有完全行为能力人有遗嘱能力，无行为能力人和限制行为能力人所立遗嘱 无效。本题中， “已经被宣告为限制行为能力的间歇性精神病人”所立遗嘱符合继承法第22条的规定

19、，应为无效， A 项符合题意。因为遗嘱是死后生效行为，故不存在效力待定问题， 可以是部分有效、部分无效。【考生注意】 遗嘱是自然人生前处分自己财产并安排有关事务于死 后生效的单方民事行为。 该特殊法律属性决定遗嘱人立遗嘱不需要征得继承人或者其他人的 同意， 也不能由他人代理。 只要立遗嘱人在立遗嘱时具有完全民事行为能力， 其所立遗嘱有 效。哪怕是立遗嘱之后丧失了行为能力，对之前所立遗嘱的效力没有影响。42. 甲在乙的画展中看中一幅画， 并提出购买，双方以一万元 成交。甲同意待画展结束后再将属于自己的画取走。此种交付方式属于（）。A.现实交付B.简易交付C.指示交付D.占有改定【答案】 D【考点

20、分析】 本题考查的知识点是标的物交付形式。 标的物交付是 指在买卖合同中， 出卖人将标的物转移给买受人占有。 交付可分为现实交付和拟制交付。 前 者指卖方将标的物直接交给买方控制， 由买方直接占有标的物。 后者指标的物没有直接转移 给买方占有或者不需要实际转移占有， 卖方只是将标的物占有的权利转移给买方以代替实物 的交付。故拟制交付又称象征交付、观念交付。拟制交付又有三种方式：简易交付、指示交 付和占有改定。 简易交付是指在买卖合同订立之前， 买方已经占有标的物， 自买卖合同生效 之日即为交付。 合同法第 140 条对简易交付作了规定。即“标的物在订立合同之前已经 为买受人占有的，合同生效的时

21、间为交付时间。 ”指示交付是指在标的物由买卖双方的第三 人占有时， 卖方将对第三人的返还请求权让与买方，以代替标的物的实际交付。 如把提货单、仓单直接交给买方， 即为指示交付。 占有改定是由双方当事人约定， 标的物的所有权转移给 买方， 但标的物仍然由卖方实际占有， 买方取得标的物的间接占有， 以代替标的物的实际交 付。如买卖双方订立买卖合同之后又订立租赁合同， 由卖方租赁标的物， 则在租赁合同生效 之日，标的物即为交付。本题表明，买卖双方订立的合同已经成立并生效（成交） ，但买方 同意待画展结束后再将“属于自己的画取走” ，此种交付即为典型的占有改定。因此，只有 D 项符合试题要求，其他三项

22、排除。【考生注意】我国合同法未对占有改定作出规定，但并不影响 当事人约定占有改定的效力。 在占有改定的交付方式中， 注意与合同现实交付的区别。 如果 该题改为“该画待画展结束后交付” ，而不是“将属于自己的画取走” ，这就意味着该画的交 付为现实交付，交付期限定为画展结束后，该幅画的买卖合同将成立附期限合同。43. 下列行为中属于民事代理的是（）。A.代为书写遗嘱B.代拟发言稿C.代买办公用品 D.代为主持会议【答案】 C【考点分析】 本题考查的知识点是民事代理的认定。 一种行为是否 为代理行为，可以通过民事代理的法律特征去认定。民事代理的特征要求：第一， 必须能够引起民事法律后果； 第二，必

23、须是以被代理人的名义和第三人进行活动；第三，必须是代理 人有独立的意思表示； 第四，必须是法律后果由被代理人承受。 结合四项要求分析本题所给 选项， A 项代为书写遗嘱中，代书人没有独立的意思表示，也非和第三人进行民事活动，不 具备民事代理的第二、 第三项特征， 故该代书行为非民事代理行为。 B 项代拟发言稿与代书 行为类似，缺乏民事代理的认定条件，故不符合题意。C项代买办公用品是代理人接受委托 和第三人卖方进行民事活动， 符合民事代理的特征。 D 项代为主持会议， 因为其不能引起民 事法律后果，不具备民事代理的所有特征。总上，只有C项符合试题要求。【考生注意】 民事代理虽然广泛适用， 但有些

24、事项不能代理。 例如， 具有人身性质的立遗嘱、 婚姻登记、 收养等行为； 法律规定或当事人约定必须由当事人亲自 为之的约稿、演出、授课等行为；合同特别约定不得代理的行为。44. 在债的关系中 （）。A.债权人、债务人都是特定的B.债权人、债务人都不是特定的C.债权人是特定的，债务人是不特定的D.债权人是不特定的，债务人是特定的【答案】 A【考点分析】 本题考查的知识点是债的特征。 民法上的债是指特定 人之间请求为特定行为的民事法律关系。该定义表明，债的首要特征是发生在特定人之间。 当债务人不特定时，债权人缺乏提出请求的对象。因此，本题符合题意的选项为A项。【考生注意】 债作为一个具有特定含义的

25、法律概念，不同于社会生活中所指的 “欠债还钱” 中的金钱之债。 不论是单一主体还是特定主体，债权人债务人必须 特定。45. 下列各项中属于孳息的是（）。A.树上的果实B.未收割的庄稼C银行存款的利息 D.供热管道输送 的热力【答案】 C【考点分析】 本题考查的知识点是孳息的认定。 孳息是因物或权益 而产生的收益。 孳息必须在原物或权益上产生， 必须与原物或权益分离独立， 不是其组成部 分。本题备选答案中， A 项树上的果实、 B 项未收割的庄稼都表明孳息尚未与原物分离，即 孳息尚未产生，故 A项、B项不属于孳息。C项银行存款的利息，自存款计息之日起，便 与原物发生分离，故 C 项符合试题要求。

26、 D 项供热管道输送的热力并非是供热管道所产生， 缺少原物，故该热力也不构成孳息。可见，本题正确选项应当为C 项。【考生注意】 孳息有天然孳息和法定孳息。 前者是依照物的自然属 性产生的收益， 如树上结出的果实， 鸡生的鸡蛋； 后者是依照法律规定产生的收益，如房屋 的租金、储蓄利息等。不论是哪一种孳息，认定孳息时要求必须与原物分离，孳息作为一种 独立的物而存在。 在将来的孳息尚未与原物分离的， 应当是原物的组成部分而非孳息。 认定 孳息的意义在于明确其所有权归属， 如果当事人就物的孳息未进行特别约定的， 原物或原权 益属于谁，其孳息即归属于谁。46. 某公司生产了一种饮料，其注册商标为“乐哈哈

27、” 。该公司 同时又将“哈哈乐” 、“乐乐哈”作为该饮料的商标予以注册。根据我国商标法的规定， “哈哈乐”、“乐乐哈”为（） 。A.证明商标B.联合商标C.防御商标D.集体商标【答案】 B【考点分析】 本题考查的知识点是联合商标。 联合商标是指同一商 标所有人将近似于其主商标并使用于与主商标指定的商品相同或类似商品上的若干商标申 请注册而形成的系列商标的总称。 注册联合商标的目的是为了保护其驰名的主商标不被他人 仿冒。本题所给的选项中，证明商标、联合商标、防御商标和集体商标的特征非常明显，容 易混淆的可能就是 B 项联合商标和 C 项防御商标。联合商标和防御商标的本质区别在于， 前者注册多个近

28、似商标禁止他人在相同商品上使用； 后者是一个商标禁止他人在不同的商品 上使用。至于 A 项证明商标是证明某种商品或服务的品质的商标，B 项集体商标则与制造商标、 销售商标同类，是指由工商业团体、协会或者其他集体组织的成员所使用的商标。结 合试题要求，只有 B 项正确。【考生注意】在联合商标中，使用在商品上的只能是主商标，与主商标近似的副商标不能只能申请注册， 却不能用于自己的商品上。 其目的只是禁止他人把副 商标使用在相同或类似的商品上， 造成公众混淆或误认。 考生还需要注意， 我国允许注册文 字、字母、图形商标及其组合商标，如海尔商标同时注册的是字母Haier 。字母商标和文字商标不是联合商

29、标， 都是主商标， 可以同时应用于商品上， 作为联合商标的副商标是不能用 于商品上的。47. 下列权利中，不属于民事权利的是（）。A.婚姻自由权B.亲属扶养权C.作品修改权D.仲裁请求权【答案】 D考点分析】 本题考查的知识点是民事权利的认定。 民事权利是法律赋予民事主体享有的、 为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。 民事权利的性质直接体现为一定利益， 但必须是为法律确认和保护的利益， 保护的主要途径就是通过 法院或仲裁机构。因此， 认定民事权利时，就以能否为主体带来直接利益进行判断，主体是 否享有该权利是法院或仲裁机构给予保护的依据。 本题选项中， A 项婚姻自由权属于自然人

30、人格权的范畴， B 项亲属扶养权属于身份权的范畴， C 项作品修改权属于著作人身权的范畴， 由作者享有。 这三项权利都能为主体带来实际利益， 为法律所确认， 故都属于民事权利的范 畴。D项仲裁请求权是请求仲裁机构给予裁决的权利。该请求权非民法上的实体请求权，权利本身不能直接体现为实际利益， 必须通过仲裁机构的具体裁决进行。 仲裁请求权属于程序 上的权利。故只有 D 项符合题意。【考生注意】程序法上的请求权与实体法上的请求权不同。48. 我国合同法规定，当事人在合同中既约定了违约金又 约定了定金的，一方违约时，另一方（） 。A.只能请求适用定金条款 B.只能请求适用违约金条款C.可以请求同时适用

31、定金条款和违约金条款D.可以选择请求适用定金条款或违约金条款【答案】 D【考点分析】 本题考查的知识点是违约金和定金的适用。 在合同中， 当事人约定了违约金，又约定了定金的，在一方发生违约时，如何适用，各国规定不同，理 论也多有争议。 违约金是一种违约责任方式， 定金是合同履行的担保方式， 性质本不同，按 理说各自适用即可。 但一个国家毕竟有其立法政策。我国 合同法 为了体现民法的等价有 偿原则，第 116 条明确规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以 选择适用违约金或者定金条款。 这就是说， 当事人不能同时适用违约金或者定金条款， 只能 择其一。本题选项中，只有 D 项

32、符合试题要求。【考生注意】违约金和定金并存时， 如何适用，不能按照一般的逻 辑推理理解，完全根据法律规定。当选择其一适用时，选择权在守约方。49. 依据我国 合同法的规定， 限制民事行为能力人签订的 其依法不能独立订立的合同，在未经其法定代理人追认之前，该合同的效力为（）。A.有效B.无效C.部分无效D.效力待定【答案】 D【考点分析】 本题考查的知识点是行为能力欠缺的人所订立合同的 效力问题。 行为能力欠缺的人是指行为能力不完全的人， 包括无行为能力人和限制行为能力 人。一般说来， 无民事行为能力人不能独立进行民事活动， 限制行为能力人可以从事与其年 龄智力状况相适应的民事活动。根据民法通则

33、第 58 条第 2项的规定，限制民事行为能 力人依法不能独立实施的行为无效。但根据合同法第 47 条的规定，限制行为能力人订 立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。依据该条规定，民法理论上的解释是，法定 代理人追认限制行为能力人所订立的合同之前， 该行为的效力不是无效， 也不是有效， 而是 效力处在待定状态， 其效力取决于法定代理人的追认或拒绝。 当该行为被法定代理人拒绝时， 行为追溯到自始无效；当该行为被法定代理人追认，该行为自始有效。在本题中要求“根据合同法的规定” ，而不是民法通则的规定，判断限制行为能力人不能独立订立合同 的效力，因此，应当选择 D项效力待定。A、B、C三项都不符合

34、试题要求。【考生注意】 我国民事立法没有明确效力待定行为， 但民法理论的 解释是符合立法精神的。 在合同效力体系中， 可分为有效合同、无效合同、 可变更或可撤销 合同、效力待定合同。注意各种不同合同的区别。50. 应当先履行合同债务的当事人，得行使不安抗辩权的情 形是：有确切证据证明对方（） 。A.经营状况恶化B.丧失商业信誉C.转移财产D.更换法定代表人【答案】 B【考点分析】 本题考查的知识点是不安抗辩权的适用情形。 根据合 同法第 68 条第 1 款的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形 之一的， 可以中止履行：（一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、 抽逃资金，

35、 以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。正确回答本题的关 键是对于该条的理解。对照该条分析本题所给选项，不难看出，选项A 经营状况恶化，缺少法条第一项“严重”二字，经营状况能否达到严重程度，是不安抗辩权成立的关键，没有 严重恶化，仅仅是一般恶化或者有恶化的倾向，都不成立不安抗辩权，故该选项排除。B 项丧失商业信誉完全符合第 68 条第 2 项规定的情形。 C 项转移财产，缺少法条关于转移财产 的目的界定，即转移财产必须是为了逃避债务才能成立不安抗辩权，故此选项也应排除。D项更换法定代表人并不能成为丧失或可能丧失履行能力的其他情形，故也不符合试题要求。

36、只有 B 项完全符合合同法的规定，也符合该题意。【考生注意】 很多考试命题都源于对某个法条的正确理解。 本题中 的前三项选择稍有不慎会陷入错误。 可见、一个词、 一个字、一个短语的增加或减少会直接 影响法律的适用。切忌！51. 依据我国担保法的规定，企业法人的分支机构可以作 为保证人的条件是：该分支机构有（） 。A.保证能力B.充足盈余C法人主管机关同意 D.法人书面授权【答案】 D【考点分析】 本题考查的知识点是保证人的条件。 保证作为一种担 保方式， 是保证债务人能够履行债务， 当债务人不能履行债务时， 保证人负保证责任的一种 担保方式。 保证的担保功能要求保证人必须具备保证能力。 保证能

37、力是对保证人资格的一般 要求。担保法第 7 条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作为 保证人。企业法人可以作为保证人没有疑问。但企业法人的分支机构虽然具有相对独立性， 但作为保证人， 担保法第 10 条还是给予了限制。即，企业法人的分支机构、职能部门不 得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。担保法第 29 条又规定，企业法人分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立 保证合同的， 该合同无效或者超出授权范围的部分无效。 这就是说， 企业法人的分支机构没 有独立的保证能力， 其有足够的盈余也不能作为保证人， 仅仅主管机关的同意也不

38、符合法律 规定的作保证人的形式要件。因此，只有 D 项符合规定。【考生注意】 该题的陷阱在于第三项法人主管机关的同意。 该项与 法人书面授权仅在有无“书面” 两字不同，但作为保证人的要件缺乏充分性。法人的总公司 能否作为其分支机构的保证人呢？分支机构是总公司的组成部分，即保证人和债务人同为一个主体，保证合同的意义何在？法人总公司和子公司之间可以互为保证人。八、多项选择题（ 52-56 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题 给出的四个选项中， 有二至四个选项是符合试题要求的。 请在答题卡上将所选项的字母涂黑。 多选、少选或错选均不得分）52. 下列担保方式中属于约定担保的是（）。A.抵押

39、B.质押C定金D.留置【答案】 ABC【考点分析】 本题考查的知识点是担保的设定。 我国担保法规定的担保方式有五种：保证、定金、抵押、质押和留置。前四种都是当事人通过合同设定担保， 只有留置是法定担保方式。 即使当事人没有约定， 只要符合法定条件， 当事人可以通过留置 行使担保权。因此，本题的正确选项是A、B、C 项。【考生注意】 代位权和撤销权也属于债的一般担保方式， 和留置权 一样是法定的， 而非约定。但前两者是一般担保或债的保全； 而后者则是特别担保。当没有 写一般还是特别担保时，则指特别担保。53. 根据我国法约定，下列亲属中属于近亲属的是（）。A.姐姐B.祖父C.侄子D.外孙【答案】

40、 ABD【考点分析】 本题考查的知识点是近亲属的范围。 法律上确定近亲 属范围的意义在于明确哪些亲属之间有权利义务关系。 只有属于近亲属的范畴， 才可能享有 法律上规定的亲属身份权。我国最高人民法院民法通则司法解释第12 条规定，近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女。本题中选项C侄子不属于近亲属的范畴。故答案为ABD。【考生注意】 法律规定的亲属和近亲属的范围不同。 如婚姻法规定 三代以内旁系血亲禁止结婚，旁系血亲属于亲属范畴，而近亲属的范围比较小。54. 人民法院在处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他 方损害的，应当责令其 （）。A.排除妨碍B.

41、消除危险C赔礼道歉D.赔偿损失【答案】 AD【考点分析】 本题考查的知识点是相邻关系的处理方式。 相邻关系 是不动产所有人或使用人之间基于不动产的使用产生的权利义务关系。民法对相邻关系的调整采取有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则。对于相邻关系纠纷的处理方式， 根据具体纠纷不同，采取消除危险、排除妨碍、恢复原状、适当补偿以及赔偿损失。民法通则意见 第 102 条规定，处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他方损失的，应 当责令其排除妨碍、赔偿损失。根据该规定，本题选项应为A、D 项。房屋滴水纠纷没有危险存在，故不适用B项消除危险的责任方式。而C项赔礼道歉一般应用在人格权侵害纠纷，

42、故纯粹财产性法律关系不适用。【考生注意】赔礼道歉、消除危险的适用条件和范围。前者适用于 精神性人格权遭受侵害，后者适用于已经发生危险，但尚未造成结果时。55. 在民法中，平等原则的基本内容是当事人（）。A.地位平等B.意思自由C.平等协商D.等价有偿【答案】 AC【考点分析】 本题考查的知识点是平等原则的内容。 平等原则是民 法的根本性原则，我国民法通则 第 3条规定了当事人在民事活动中的地位平等。当事人 的地位平等是平等原则的首要内容， 基于地位平等派生出民事主体在进行民事活动时必须平 等协商。故本题选项 A、C符合试题要求。B项意思自由是民法自愿原则的核心内容，D项等价有偿是一项独立的民法

43、原则，体现的是民事活动的内容应当符合公平原则。所以，B、D 项不符合题意。【考生注意】 民法基本原则是理论上的认识和总结， 注意辅导书中 关于诚实信用原则、公序良俗原则等、等价有偿原则的理解。56. 赠与行为是（）。A.单方法律行为B.双方法律行为C.单务法律行为D.双务法律行为【答案】 BC考点分析】 本题考查的知识点是赠与行为的特征。 赠与行为在民法上体现为赠与合同关系。赠与是指赠与人将其财物无偿给予受赠人，受赠人接受的行为。 赠与行为的成立不能仅以赠与人单方的意思表示为条件， 必须有受赠人接受的意思表示， 方 可成立赠与行为。因此，赠与行为是双方法律行为。赠与行为成立后，一般情况下，只有

44、赠 与人负有交付赠与物的义务，受赠人不负有义务。 故赠与行为是单务法律行为。当然， 在附 义务赠与中，受赠人所负的义务也非纯粹的对价义务，不是典型的双务行为。因此，本题选 项 B 、C 项符合题意。【考生注意】 附义务赠与又称附负担赠与， 是指以受赠人为一定给 付为条件。其特点是在同一赠与合同中规定受赠人负担一定的给付义务， 但不是赠与的对价， 受赠人所给付的受益人可以是赠与人， 也可以是第三人。 如要求以赠与人的名字命名等。 因 此，附义务赠与不同于受赠人的对价义务，因而不属于双务法律行为。九、简答题（ 57、58小题，每题 5 分，共 10分。将答案写在答题 纸相应的位置上。57 . 简述

45、表见代理的概念和构成要件。【答案】 表见代理是指代理人没有代理权、 超越代理权或者代理权 终止后的无权代理人， 以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权 而实施的代理行为。表见代理的构成要件是： （1）存在无权代理行为。 （2）第三人在客 观上有理由相信无权代理人有代理权； （ 3）第三人主观上是善意且无过错。【考点分析】 本题考查的知识点是表见代理制度。 表见代理制度和 善意取得制度一样都是极具民法特色的制度，都是为了保护交易安全而为立法确立。民法通则没有直接确认表见代理，而合同法第 49 条直接规定了该项制度。【考生注意】表见代理制度永远作为考试重点，只要掌握概念、构

46、成要件、效力，无论是简答题还是案例分析或其他辨析题，都可迎刃而解。58 简述用益物权和担保物权的区别。【答案】 两者都是他物权。 用益物权是指以标的物的使用和收益为 目的而设立的定限物权，如地上权、地役权、永佃权、用益权等。担保物权是指为担保债权 的实现而设立的定限物权，如抵押权、质权、留置权等。用益物权和担保物权虽然同属定限 物权 （他物权 ），但存在明显差别： （1）设置用益物权的目的在于对他人之物的使用收益，即实 现物的使用价值， 而担保物权则在于物的交换价值， 目的是以物的交换价值担保债权的实现。 （2）用益物权多为具有独立性的主权利，而担保物权则具有从属性质。（3）用益物权的标的物主

47、要为不动产，而担保物权则不然。 （4）用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对权 利人的使用收益权产生直接影响， 甚至导致权利消灭， 而担保物权标的物的价值形态发生变 化，并不影响担保物权的存在。【考点分析】 本题考查的知识点是他物权。 他物权主要有用益物权 和担保物权两类， 这是从设立目的角度对定限物权进行的分类。 这是民法最基础， 也是重中 之重的问题。 他物权是非所有人对他人之物享有的权利。 他物权与作为完全物权的所有权相 比，自然权利受到一定限制，故他物权是定限物权。从物的价值而言， 一个物主要由交换价 值和使用价值构成。 在设定他物权时， 如果根据物的不同价值设定， 所成立的物权也

48、会受到 影响。 因此，民法设计了两种制度， 一是利用物的使用价值设立的用益物权制度， 一是利用 物的交换价值设立的担保物权制度。明确两种制度建立的基础，相应的区别也就不难理解。【考生注意】 用益物权和担保物权是物权体系建立的基础。 注意我 国法律所规定的用益物权和担保物权的范围。59.辨析题（59小题，10分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。将答案写在答题纸相应的位置上）我国民间有一种说法： “白纸黑字， 不容抵赖”。请运用合同法理论 知识对其加以辨析。【答案】（1）“白纸黑字，不容抵赖”的民间说法反映了合同的形 式、合同的效力以及合同的履行原则等制度。原则上是正确的，但有例外情况。（ 2）

49、合同形式是当事人之间关于设立或变动民事法律关系协议的外在表现形式。 根据合同法 的规定， 合同有口头形式、 书面形式和其他形式。 “白纸黑字” 反映了当事人签字的合同为书面形式。 （3）合同的效力是指合同形式所反映的内容是否具有法律效力。即依法成立的合同所产生 的法律后果。根据合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人 应当按照约定履行自己的义务， 不得擅自变更或解除合同。 依法成立的合同受法律保护。 “不 容抵赖”反映的是“白纸黑字”的内容所具有的法律效力，（ 4）“白纸黑字，不容抵赖”结合在一起， 要求当事人应当遵守诺言， 遵循诚信原则， 全面履行自己的义务， 不能拒绝履

50、行， 更不能否认合同所确认的权利义务关系的存在。 （ 5）虽然白纸黑字记载着当事人的权利义务， 但发生诉讼时效超过、内容违法或者存在抗辩权的情况，也容许债务人也“抵赖” 。【考点分析】本题考查的知识点是合同的形式、合同的效力、 合同 的履行。回答该问题，首先要对“白纸黑字，不容抵赖”的含义根据世俗说法有一个正确的 理解。 其次，应用合同法理论知识辨析该说法是否符合法律规定。 一般说来，民间的这一说 法主要应用于存在债权债务关系的场合，并表明当事人有字据为证。因此， “白纸黑字”首 先反映了当事人之间合同的形式， “不容抵赖”则反映了对当事人的约束作用，即合同的效 力。两者放在一起，表明当事人应

51、当负有的义务。当然，有证据，证据具有法律效力，但也 不能表明当事人一定要清偿债务， 如果白纸黑字记载的债权超过诉讼时效， 债务人也可以不 用偿还。【考生注意】该辨析题很经典，综合性也很强。回答该题时，尽量 用全面，不能只从一个角度入手。如有的考生只回答了合同的形式，即“白纸黑字” ，也有 的考生只回答合同的效力，即“不容抵赖” 。有的从合同相对性原理回答。可以根据自己的 理解回答，只要有逻辑说服力，作为主观试题，不会不给分。但是，要得满分，必须回答出 所有的内容，这着实有难度。最起码要回答核心内容。如本题的核心内容是合同的效力。60.法条分析题（10分，将答案写在答题纸相应的位置 上）中华人民

52、共和国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权 造成他人损害的，应当承担连带责任。 ”试运用民法原理分析该条法律规定。【答案】和【考点分析】参见 2002 年的法条分析题。【考生注意】时隔一年， 民法通则第 130 条的共同侵权行为作 为法条分析题重复出现。 有的人认为违反考试规律，至少要隔三年，试题才能重复。事实并 非如此，这就提醒考生， 每年的考试试题都是复习重点所在。 还需要注意的是， 民法通则 第 130 条仅仅是对共同侵权行为作一般性规定。 而最高人民法院发布的 关于人身损害赔偿 若干问题的意见第 3 条对共同侵权行为在民法通则 的框架下进行了合理扩张。即二人 以上共同故意或者

53、共同过失致人损害， 或者虽无共同故意、 共同过失， 但其侵害行为直接结 合发生同一损害后果的， 构成共同侵权。 二人以上没有共同故意或者共同过失， 但其分别实 施的数个行为间接结合发生同一损害后果的， 应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相 应的赔偿责任。 因此，民法中共同侵权行为包括共同加害行为 （包括共同故意过失行为、无 意思联络的数人侵权行为直接结合的行为） 、教唆帮助的共同侵权行为 （民法通则意见 第 148 条）、共同危险行为。这些共同侵权行为导致的责任方式一样，都是对损害结果承担连 带责任。共同侵权行为问题还会在其他题型中出现，必须引起足够的重视。61 . 案例分析题（15分，将答案写在答题纸相应的位置上） 孙长江于 2000