“无讼”思想的转变与现代诉讼纠纷解决机制的构建

1、北京私家侦探 “无讼”思想的转变与现代诉讼纠纷解决机制的构建一、“无讼”思想的概述 中国传统法律文化是中国从上古到近古法律的实践和成果的统称。其包括中国诸子百家的法律思想、各个阶层的法律意识和历代的法律制度。其中“讼”的法律文化随着法律的产生而出现。在说文解字关于诉的定义，诉，告也；讼，争也。孔子应该是最早提出无讼的人，子曰：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。1即对于纷争的解决不应诉诸于法律，而是求助于调解。在儒家思想的指导下，无讼要求人们和睦相处、协商互让、消除隔阂、减少诉讼，最后以至无讼，达到儒家所谓的“大同世界”，即一个没有纷争的和谐的社会。需要指出的是，这里的“讼”指的是“民事纠

2、纷”和轻微的“刑事案件”而不包括严重危害统治秩序的重大“刑事案件”。 二、“无讼”法律文化的主导的价值取向 根据目前学者们从不同角度提出许多有代表性的观点，认为无讼思想与当时的社会生产力有着极其深刻的关系。诸如农业经济的自给自足是“无讼”法律思想产生的经济根源；家国同构的社会结构和相对封闭落后的乡土社会是“无讼”产生的社会根源；社会所提倡的“和谐”理念是其产生思想根源；而古代人们不堪讼累是“无讼”理念产生的直接原因等等。从对各种不同程度的综合性研究成果的具体归纳来看，学者们主要从以下几个角度来分析了传统无讼思想演变的法律文化根源： （一）中国法律文化中无讼价值取向

3、中的社会和经济根源 1.社会根源家（宗族）本位 在以家（宗族）为本位的中国传统社会中，家是国的缩影，国是家的扩大。在有严格尊卑等级的家（宗）族中，家（族）长对家族成员拥有绝对的控制权。家族成员必须服从家长的管束。家（族）长通过官方承认的家法族规来解决家（宗）族内产生的纠纷，类似于审判官的角色。所以，家（宗族）很大程度上缓解了通过官府来解决社会纠纷的诉讼。张中秋先生认为，在传统古代社会中，家国同构结构导致了国政的原型实际上是家务，国法是家规的放大，国家内乱或国民争讼是家内不睦的延伸。2因此，一国犹如一家，以安定和睦为上；处理国民争讼如排解家庭纠纷，调解为主，辅之以刑，以求得和

4、谐”。3 2.经济成本根源中国传统农业社会的生产方式和沉重的诉讼费用 中国传统农业社会的生产方式和沉重的诉讼费用是传统无讼思想产生的经济根源。在自给自足的社会中，生产力的低下导致农民的生计只能依靠自然，同时由于官府征收的苛捐杂税，也使得被统治阶级能支配的生产资料很少。所以在遇到纠纷时，官府解决纠纷的成本会比较大。正如武树臣先生认为的那样，“无讼”的产生与封建诉讼制度的黑暗有关系，由于诉讼而花费的金钱远远超过诉讼获胜的价值。这一切都使人们望而生畏。4 （二）中国传统法律文化中“无讼”价值取向的哲学思想根源 “天人合一”的法文化思想是无讼法律文化的哲学思想基

5、础。老子所谓“人法天，天法地，地法道，道法自然”。5这是道家在自然界中寻求的和谐即天人合一的表现。“无讼”是社会、家族中和谐秩序的体现。经过历朝历代对于“天人合一”理念的不懈追求和传承，从而形成了“天人感应”、“顺天道肃杀之威”、“秋冬行刑”的理论，由此理论形成了“朝审”、“秋审”等制度。从理论到制度的转变体现顺应天道，刑罚的执行也是为了追求与天道的内在和谐、协调、统一。而诉讼却是对和谐秩序的破坏，是和社会的理念相悖的。“无讼”的追求就是对有序的追求，也是“天人合一”法文化思想的体现。 （三）统治者的政治追求是“无讼”思想价值的的是政治根源 大一统的社会状态下，统治者首先追

6、求的是统治秩序的稳定。在社会稳定的前提下，对官吏的考核直接显示了君主对国家的治理程度。“无讼”就成为对官员政绩的考核之一。武树臣先生明确提出，地方官吏的政绩和形象的特殊要求是君主评价地方治理的好坏，这不但直接影响到地方官们的政绩与升迁，也导致了“无讼”的产生。因此，贵族官僚从心里厌恶诉讼的，尤其是对“讼棍”的怂恿、包揽、诡辩的行为予以挞伐。6 三、“无讼”法律文化的现代化转变 在无讼思想通过对读书人的熏陶、官府的教化和司法实践的不断浸渍之下，统治阶级强调“无讼、息讼”的司法理念，使百姓产生“惧讼、厌讼”的诉讼心理，从而在社会出现“耻讼、贱讼”的司法现象，使人们对法律产生了工

7、具性认同。 新中国成立之后先后经历了两个阶段，即法律虚无主义时期，也可以称之为是“无讼”时期和多元化纠纷解决机制时期。 转变过程和出现当代诉讼纠纷出现的一些新现象。 （一）“诉讼万能主义”的出现 虽然诉讼并非解决纠纷的唯一方式，但由于政府等官方组织的宣传以及媒体的介入，使得大众的法治观念普遍增强，传统“无讼思想”已经受到了极大的冲击，与此同时，“诉讼万能主义”也逐渐形成，普通百姓将诉讼途径作为解决矛盾纠纷的首要选择，不论大事小事一并诉至法院，要求法院解决，这就加重了法院的负担。不仅如此，由于诉讼案件的增多，再加上当事人对法律不恰当的理解，导致了上诉、申诉

8、等情况随之增多，法院负担很重。 （二）非诉讼解决机制缺乏相应的强制力保障 当一部法规没有树立起应有的权威性时，其作出的裁决必然会面临执行难的问题。以调解为例，在调解法实施以前，当事人之间达成的调解协议是不具有强制执行力。仲裁所面临的问题是，1994年通过的仲裁法迄今为止已经有二十年没有修改过，其规定的法律内容已经表现出滞后性。由于调解和仲裁等非诉讼解决机制缺乏强制力的保障，使人们对这些机构的认可程度较低。（三）诉讼机制中，法官的倾向化选择（法官的专断性） 由于在民事诉讼的调解机制中，法官扮演两种角色，调解程序中的主持者，调解不成进入审判阶段时，则又扮演审判者的角色

9、，同时，法院系统又将诉讼调解率作为评价法院和考核法官的一项重要指标，所以可能会出现两种情形，第一，法官为了达到调解率的标准而强制当事人调解；第二种情况是当当事人拒绝配合法官作为调节者主持的调解程序而进入审判阶段时，法官已经有了先入为主的思想，这两种情况都不利于矛盾纠纷的解决，因为法官不论在调解过程中还是在审判过程中都处于指挥者的地位，因而可能最终的结果并没有充分体现当事人的意愿，反而主要是实现了指挥者的意愿，这就会降低法官、法院的权威性，不利于实现当事人的真实意志。 四、“无讼”法律文化的现代化改造和构建 “无讼”思想是我国古代的传统法律思想，它能在古代中国的各各朝代一直传

10、承下来，说明其在维护社会秩序和稳定方面必定有其合理性。通过对“无讼”思想根源和新时期变化的分析，能对我国当下现行的纠纷解决方式有一定的反思和启示。 首先，构建多元纠纷解决理念，摒弃“诉讼万能主义”。当代法治国家和政府提供让当事人自由的纠纷解决途径应当是其职责之一。理念的不同决定了解决方式的不同，多元化理念对多元纠纷解决方式的构建起着重要的指导作用。于此同时，还要充分尊重法律的权威性，并保证多元纠纷解决方式的强制执行效力问题。只有建立多元化纠纷解决方式才可能不会出现法院和人民群众都会抱怨的“讼累”。新的民事诉讼法中规定了小额讼诉程序7，在一定程度上可以缓解部分案件积压的情况。 其次，法院设立专门的调解机构。建议借鉴日本方式，设立调解法官和审判法官，使调解者不再担任审判者。 最后，保障非诉讼纠纷解决机制相应的强制力。以仲裁法为例，在立法方面，要及时补充更新仲裁法的内容。在对仲裁裁决进行审查时，不应对其进行司法审查，要严格按照法律的规定以审查程序为主。借鉴国外的做法，允许行业组织组建行业仲裁机构和建立类似仲裁机构的人民调解委员会。同时扩大仲裁适用范围，将社会出现的医疗纠纷、环境污染引起的损害赔偿纠纷囊括其中，保证能仲裁的强制执行力。 当然法律文化当中的“无讼”思想对当代纠纷解决方式的启示并不限于此，更深层