民商事法律实务中容易出错的问题

1、民商事法律实务中容易忽视的问题 四川律师事务所 SiChuan GongShengMing Law Firm中大公司与成都市六建的合同纠纷 乐山沙湾一起设备买卖和安装纠纷可否作为付款结算依据？支付了款项的举证责任由谁承担？各地法院的司法实践，又是怎么处理的？如何避免发票引起的纠纷？ 中华人民共和国发票管理办法的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经济活动中，开具、收取的付款凭证。 中华人民共和国发票管理办法实施细则第三十三条规定，填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票，未发生经营业务一律不准开具发票。 发票作为一种凭证记载的主要是商（产）品销售、提供或接

2、受服务等经营性活动状况，具有结算功能。 一方当事人认为已经履行了给付货款的义务，并提供了发票，对方不予承认的应由不承认方承担举证责任。故，发票能否作为付款凭证应视双方的举证情况而定。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十二条，一方当事人提供的证据，另一方当事人提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。发票的证明力买受人以增值税发票抗辩其已履行付款义务但出卖人不认可的，买受人应当提供其他证据证明付款事实的存在。买受人以其他商业发票抗辩其已履行付款义务的，法院应予支持，除非出卖人另有证据证明买受人未支付价款。涉外贸易不适用本条规定。【北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问

3、题的指导意见（试行）】 实践中，如何避免发票带了的风险？合同中约定明确发票备注栏说明收款栏注明开具发票能否作为一项诉讼请求提出？不能，因为中华人民共和国发票管理办法的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经济活动中，开具、收取的付款凭证。国家税务总局统一负责全国发票管理工作。可见，发票开具是行政法律关系，不是民事法律关系。但单独就发票开具的损失提出的诉讼请求，应予支持。 未开发票是否可以作为抗辩不履行合同主要义务的理由？ 除合同约定外，非对等且非合同主要义务，不得抗辩不履行合同主要义务的理由 因销售方未给付增值税发票导致购货方不能抵扣进项税款，或销售方给付的增值税发票无效，致使

4、购货方被税务机关依法追缴所抵扣进项税款，购货方可否以此作为损失要求销售方赔偿。 可以。二、委托代理合同中的违约责任误区合同法第四百一十条【任意解除权】委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。以设计、策划行业为例以设计、策划行业为例三、三、定金和违约金能否合并追究定金和违约金能否合并追究定金和违约金依据其一方同时实施了不同的违约形态，以成约、履行、解除违约确定，即解除违约可以两种同时适用四、违约金约定问题任何违约的违约金为20%过高或过低损失部分的30%最高人民法院有关举证问题最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件

5、若干问题的指导意见人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。 五、内部承包合同纠纷是否立案 最高法院研究室关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复 大部分应由企业或上级主管机关调处，极少数违反法律，必须由人民法院受理的，人民法院应予受理。在受理此类案件时，应严格审查、从严掌握，而不宜铺得过宽。 六、一个平方米单位房产可否颁发产权证？六、一个平方米单位房产可否颁发产权证？ 案例：皮广学崇州商场27户集资户的执行案 物权法第二条：本法所称物权：是指权利人依法对特定的物享有直接和排他的权利。 “特定”：

6、是指（1）基本的界点要确定（2）具备固定的界限（3）要有独立利用的价值。 诸如：一平方米单位产权；2.2米以下的房屋或者特定空间、建筑物外表或顶部所做造型、装饰等等。 建设部关于不得给一个平方米单位产权颁发“房屋所有权证”的通知（）建房管字第号），对此定性为集资，不予登记。 但有些还是不同：虽没有分割的墙体，但天通过地面埋设或利用房屋的构造，有固定的界点，每个部分的位置、面积都具体、确定。因而，依据建设部对关于不得给一平方米单位产权颁发“房屋所有权证”的通知的补充说明（97建房字第019号），可以登记。七、逾期付款滞纳金现在是万分之几？ 45合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院应当按照

7、何种标准计算？ 合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院可以参照中国人民银行于2003年12月10日发布的银发2003251号中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知，在确定的利息水平基础上加收30%-50%，确定逾期付款违约金。中国人民银行有新规定的，参照新规定。北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行） 八、军事法院可否受理民事纠纷？ 最高法院关于军事法院试行审理军内民事案件问题的复函法函200133号 一、根据中华人民共和国民事诉讼法第三十七条第一款规定的精神，军事法院试行审理双方当事人都是现役军人、部队管理的离退休干部、军队在编职工或者军内法人的民事案件。 申请

8、宣告军人失踪、申请宣告军人死亡的案件，申请人向军事法院提出的，军事法院可以受理。 民事案件一方当事人为非军人的，由地方人民法院受理。 二、当事人向军事法院提起民事诉讼实行自愿原则，即原告可以向军事法院起诉，也可以向地方人民法院起诉。九、所谓“部队法人” 按照军队统一编制，依照军委总部命令设立，有番号或者代号的旅团独立营级单位，包括作战团、仓库、干休所、飞行训练、维修大队等。 军队法人可分为军队机关法人和军队事业法人，具3个条件：根据军队命令设立的团级以上单位，具有独立的经费和银行账户，能够独立对外承担民事责任。 建制军、师、旅、团都是军事机关法人，而军队机关中的处、科、股，一般不属于军队机关法

9、人。 十、企业间可否办理土地抵押登记 个人之间、个人与企业之间、企业之间为保障其债权得到实现，以土地使用权设定担保的做法符合担保法和物权法的有关规定。 根据担保法第二条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障具债权实现的，可以依法设定担保： 根据物权法第171条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依法设定担保物权。 允许企业之间以上地使用权进行依法抵押并对抵押登记的办理，如国土资源部关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函(国土资函2000582号)、北京房屋土地管理局关于加强我市房地产抵押管理工作有关问题的通知(京房地权字

10、1998281号)等。 关于人民法院审理借贷案件的若干意见(法(民) 199121号) 最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复(法释1999)3号) 土地登记机构在办理此类土地使用权抵押时，应当注意以下几点： 1、是抵押的土地使用权必须已经办理登记。 2、是其债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。 3、是企业之间订立的主合同符合法律、法规规定的，为保证债权实现，债务方可以依法取得的出让国有土地使用权或依法取得的房屋所有权连同房屋占用范围内的国有土地使用权抵押。如果是划拨土地抵押，处置时应补缴出让金。方可优先受偿。十一、

11、因对公司印章控制权引发的纷争如何确定案件性质的问题 鉴于公司印章一般具有对外代表公司意志的表象，因此，因公司印章控制权引发的纷争，其实质涉及公司内部治理中对公司控制权的争夺，故此类案件宜作为公司纠纷案件由民商事审判庭予以管辖，而不宜作为普通的财产返还诉讼案件确定管辖。此类案件的案由可确定为损害公司权益纠纷。 【上海高级法院关于审理公司纠纷案件若干问题的解答（沪高法民二20068号）】 十二、关于参与过二审程序审理的审判人员在该案又进入二审程序时是否应当回避的问题？ 最高人民法院2000年6月1日法研(2000)38号答复明确规定：“经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审

12、程序，仍然适用民事诉讼法有关二审程序的规定，不属于我院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第三条规定的该案其他程序的情形，原合议庭组成人员不必回避”。据此，作出发回重审决定的原合议庭组成人员，仍可以审理发回重审再上诉案件。 辽宁高院【关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见36（辽高法200529号）】 十三、关于一地多证等土地权属争议的受理问题 依据土地管理法第16条规定精神，对于这类权属不清、面积不准、地界不明等土地使用权争议，不属于人民法院受理民事案件的范围。此类案件诉讼到人民法院的，应不予受理； 已经受理的，应裁定驳回起诉。 但如果不是单纯权属争议，还结合有其他纠纷，且该纠纷与权

13、属密切相关又属于人民法院受理民事案件范围的，则应中止诉讼，告知当事人向有关人民政府申请确权，权属确定后，恢复诉讼。 【沈阳中院关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之一）】 十四、单位内部分房过程中发生权属纠纷的受理问题十四、单位内部分房过程中发生权属纠纷的受理问题 依照最高人民法院法发199238号关于房地产案件受理问题的通知，“因单位内部建房、分房等引起的占房、腾房等房地产纠纷，不属于人民法院主管工作范围。”审查单位与职工之间的房产纠纷是否属于人民法院受理范围，不能机械地适用这一司法解释，应审查纠纷双方是否属于平等主体，如果是平等主体间的纠纷，法院应予受理。例如，单位与职工之间的房屋租赁纠

14、纷以及单位分配的住房房改后，职工依法取得了房屋所有权，因其他职工占房引起的纠纷等等，均属于平等主体之间的权属纠纷，人民法院应当依法受理。 【沈阳中院关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之一）】十五、买卖动迁手续引起的纠纷问题十五、买卖动迁手续引起的纠纷问题（1）动迁手续可以成为买卖合同的客体。动迁手续是对产权调换的房屋的一种期待性权利。根据现行民法法理，未来物可以成为买卖合同的标的物。（2）出卖人必须是原房屋的所有权人或依法取得动迁手续并有权处分的人。包括依法继承、买卖、赠与等取得动迁手续的人。（3）买卖动迁手续须经拆迁人同意。未经原协议的另一方即拆迁方同意，合同承受（拆迁安置协议中被拆迁人

15、承担义务部分）不发生法律效力。【沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之一）十七、地方采取的税收返还优惠纠纷，法院是否受理？十七、地方采取的税收返还优惠纠纷，法院是否受理？ 此类纠纷实际上属于地方政府擅自给予注册企业税收优惠引发的纠纷，主要原因是中央政府与地方政府调整税收分成比例所产生，因而不是普通的民商事纠纷。主体上存在不平等，对税收按比例返还，该约定不属于民事交易关系，故不属于民事合同范畴。优惠政策，明显违背了中央政府明确各地不得或采取变相手段擅自给予注册企业税收优惠的规定，事实上导致了税收的不统一，破坏了公平的投资环境。因此，对于此类纠纷法院不宜作为民商事纠纷予以受理。

16、【上海高院2005年上海法院民商事审判问答(之一)（沪高法民二20052号）】十八、已有土地抵押的项目，或者说项目已作为在建工程抵押了，十八、已有土地抵押的项目，或者说项目已作为在建工程抵押了，可否取得商品房预售许可证？买房人的权利可否得到应有的保护？可否取得商品房预售许可证？买房人的权利可否得到应有的保护？ 可以取得商品房预售许可证。 城市商品房预售管理办法第五条第五条商品房预售应当符合下列条件： （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； （二）持有建设工程规划许可证和施工许可证； （三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。 预售时，应征得抵押权人的同意，但抵押权人同意就意味着放弃了预售部分的抵押权。因而，买房人的权利是有保障的。购房时，应注意审查有无抵押权人