大连海事大学教案：海商法讲义一

1、海商法初北平大连海事大学法学院2004.7第一章 绪论第一节 海商法的概念海商法是调整航海贸易中与船舶有关的各种法律规范的总称。第二节 海商法的形式一、国内立法二、国际条约三、国际航运惯例四、其他形式：1、判例；2、学说及法理主张；第三节 海事法律规范海事法律规范：指由国家制定或认可的，并以国家的强制力保证实施的，调整海事关系的行为准则。海事法律规范的分类：冲突规范、实体法规范、程序法规范和时效规范第四节第四节 我国我国海商法海商法的适用范围的适用范围 一、立法过程大约经过了40年。1952年开始起草，完全是仿照苏联的1926年海商法，54年第一稿，63年第9稿。63-81年停止工作。81年恢

2、复起草工作，85年8月11日出来“送审稿”送国务院经济室，89年对“送审稿”进行修改，同年8月形成“征求意见稿”；91年3月3日最后形成海商法的修改稿，91年8月8日修改稿变成“草案”。 92年6月5日在国务院通过，上报人大常委，先交其人大法工委审核，从288条减到278条。92年9月七届人大27次会议上讨论未过（意见是太长，不懂）；同年11月七届人大28次会议上通过。101位常委中98位赞成，2位弃权，1位反对。93年7月1日正式生效。 二、立法特点（一）是民法的特别法：第一章和第三章个别条款属行政法规。（二）注意与公约、惯例接轨（三）内容上适应了社会主义市场经济的需要：市场经济就是法制经济

3、，海商法内容具有合理性、稳定性和明确性的特点。三、海商法的适用范围（scope of application）（一）空间效力：适用哪些水域。一国水域可分为远洋、沿海和内河等。 苏联海商法既适用于远洋运输，又适用于沿海运输，但对内河运输另有规定。我国海商法第2条：第四章仅适用于国际海上货物运输。包括江海之间、海江之间的直达运输，港、澳运输；沿海、内河运输合同受2001年1月1日起实施的国内水路货物运输规则、合同法的调整。 第五章第117条不适用于沿海运输。其他各章既适用于远洋，又适用于沿海水域，并有条件地适用于与海相通的内河水域，如第165条、第171条。 （二）对人效力：凡构成海事法律关系主体

4、的，均受本法约束。（p14）1我国公民、航运企事业单位、机关、团体；2居住在我国领域内的外国人、无国籍人、外国航运企事业组织、团体；3申请在我国进行海事诉讼或仲裁的外国人、无国籍人、外国航运企事业组织、团体。（三）对事效力：一国海商法中所规定的全部项目。另外，还有写航运行政规定。（四）对物效力：适用于哪些船舶。1关于船舶的概念，有广义、狭义之分。 广义上是指水上浮动装置。但在各个部门法中船舶的概念又有所不同。船舶登记条例中规定的“船舶指各类机动、非机动船艇；海上浮动式处理装置以及其他水上移动装置，但是附属于船舶上准备的救生艇筏除外。”海上交通安全法第50条规定的船舶指“各类排水或非排水船、筏、

5、水上飞机、潜水器和移动式平台。” 狭义的船舶仅指各国海商法中规定的船舶。各国规定不同。日本商法典：以商业行为为目的，供航海使用的船舶，不包括军舰、公务船、内河船等；英国Merchant Shipping Act：各种用于航海的船舶。我国海商法第3条：海船、海上移移动式动式装置。除外：用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇。包括属具（ships apparels）：锚、锚链、救生艇、索具等，也包括设备（离开船舶仍能发挥作用）。另外，第165、171条对船舶的范围有扩大。 2船舶的种类（p19）3船舶的性质（1）船舶是个不可分物，但有例外情况：船舶由船体、船机、属具等组成一个合成体。例

6、外，在海上保险中，三者可以分开保险。（2）船舶是动产，但有时做不动产处理：体现在船舶所有权、抵押权及光船租赁权方面。（3）船舶是物，但可以做拟人处理：英美据此存在对物诉讼（action in rem）理论；我国不承认，因为民事诉讼主体只限于公民、法人和其他组织（民诉法第49条）。（五）（五） 时间效力：93年7月1日生效。第二章第二章 船舶物权船舶物权物权（jus in rem），是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。这一概念在国外早已存在，可追溯于罗马法，立法上最早见于1794年普鲁士普通法和1811年奥地利民法典。1900年德国民法典中专设物权篇。我国民法中过去只有财产权（proper

7、ty right），无物权概念。但在过去10年里物权研究很热，发展较快。 Section 1 OnwershipSection 1 Onwership of Shipsof Ships一、定义海商法第7条： 这一概念套用了民通中“财产所有权”的概念。对国有船舶，第8条规定：该企业视为船舶所有人，对船舶享有法人财产权。物权法（征求意见稿）仍是此种规定。问题：国有企业能否卖船？二、船舶所有权的特点（p31）（一）以船舶为唯一客体；（二）以登记为公示方法；（三）权利主体负有特殊的法定义务：适航、配备船员等；（四）客体船舶经常处在非所有人的直接控制之下：如光租；（五）收益权能是所有人意志和利益的集中体

8、现：如何经营船舶，来赚取运费或租金是唯一注重的。三、船舶所有权的取得（p35）民通第72条：“所有权的取得不得违反法律规定。”物权法（征求意见稿）也规定“物权”、“所有权”的取得应当遵守法律，违反法律规定，不能取得物权。取得方式：原始取得、继受取得。 四、船舶所有权的转让：在何时从原所有人手中消灭，归属于新所有人。实践中这一问题很重要。例如：中国某拆船厂（甲方）与国外某船东（乙方）签订船舶买卖合同，甲已付清了货款，船也到达了交船港大连。甲乙双方约定在交船港办理交接手续，但是甲方没有按时到达交船港办理手续，就在此时船舶发生火灾需要救助，生产了救助报酬。由谁负担该报酬？ 海商法第9条第2款只规定：

9、所有权的转让应当签订书面合同，但对船舶所有权何时转移无规定。民通第72条（p36）：合同中有约定的，依约定；无约定的，一般在合同已签订，价款已付清，办理完交接手续时起，所有权即发生转移。 五、船舶所有权的消灭：因某些法律事实的发生，使所有人的所有权丧失，这是相对而言。消灭事由（p36）。 六、船舶所有权的公示海商法第9条、船舶登记条例第5条：所有权的取得、转移或消灭，应当登记；未经登记的，不得对抗第三不得对抗第三人人。以登记为公示方式。 Case ：一船进行买卖，卖方已注销所有权登记，买方还未来得及办理所有权登记。此时所有权是否已转移？卖方债权人能否申请扣押船舶？买方说不能扣，但卖方债权人说能

10、扣，认为没登记不能对抗第三人。是否正确？ 七、建造中船舶所有权（一）定义（p37）修改CMC建议稿第6条（2）：处在建造人占有之下的用于和已确定将用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称，但以完成建造符合本法第3条规定的船舶为限。船舶建造合同的性质：（1）买卖合同（英、美、法、挪、瑞典） （2）承揽合同（德、日、希、意） （3）买卖与承揽混合合同（台湾） （二）特点（p39）（三）建造中船舶的登记（p40）（四）建造中船舶所有权的转移：1交船时转移：中、英、德、法、日、加、荷、西2合同签定后材料进厂后立即转移：西欧3逐步转移：美。Section2MaritimeLiens一、Definit

11、ion of maritime liens 海商法第21条： 二、Characteristic of ML（一）法定性：权利主体的确定性和义务主体的不确定性（二）ML的标的主要是当事船舶及其属具。有的还包括当航次应收取的运费及附属利益。附属利益（accessaries）指航次开始以后附属在船舶、运费上的附属权利，如第三人对船舶的损害赔偿、对运费损失的赔偿、船东应得的救助报酬，共同海损分摊等。但不包括船舶保险赔偿金及国家补贴等。（三）处分权是ML的另一个权能（四）具有优先性（五）必须通过司法程序行使（第28条）（六）秘密性和依附性（第26条）：为了保护买船人的利益，海商法第26条同时规定了公告制

12、度。海诉法规定了ML催告程序。三、The Items secured by ML各国规定不同，英国较少，包括救助报酬、碰撞损害和船员工资；美国1920年联邦优先权法案规定的很多。国际公约规定的也不同。海商法第22条： 四、The priority of ML（一）有两种规定方法：1、列明式；2、只规定一些原则，由法官根据这些原则确定各案的受偿顺序：（1）保护船员利益原则：因船员雇佣合同产生的债权一般优先于其他债权；（2）因侵权产生的债权一般优先于因合同产生的债权。但救助虽属合同性质，为了鼓励救助人，不管国际公约还是各国内法，都规定救助请求优先于一般合同的请求，也优先于侵权请求。（3）人身伤亡的

13、债权优先于财产损害的债权；（4）时间倒序原则（Inverse Priority Rule）/时间在先，权利在后原则（First in time, last in right）：一般适用于海难救助的报酬请求。（5）同类债权，不分先后，同时受偿；不足受偿的，按照比例受偿。 （二）海商法的规定（第23、24条）：结论：1、第24条；2、第22条；3、第23条但书部分。 Case：2月4月7月9月11月 工资 规费 伤亡 、财产、救助 工资 救助 10 30 25 45 20 10 30卖船价款150万，诉讼费用5万。受偿顺序如何确定？ 五、 The Acquisition, Transference

14、 and Extinction of ML （一）The acquisition：与其所担保的海事债权同时取得，不需登记，也不需占有船舶。（二）The transference：海商法第27条。公约规定也可以转让。 （三）The extinction：1 、 因 时 效 已 过 而 消 灭 （ 第 2 9 条（一）。另外注意船员工资时效起算比较麻烦，需按月计算；而93年公约是自从船上离职之日起算，较合理。 2、被法院强制拍卖（第29条（二）。 3、船舶灭失（第29条（三）。 4、公告期内未行使船舶优先权（第26条）。5、担保的债权消灭。6、船舶优先权获得充分的担保。注意：船舶优先权消灭，其担保

15、的债权注意：船舶优先权消灭，其担保的债权不一定消灭。不一定消灭。Section 3 Mortgage of Ships 民法上的“抵押权”的含义。船舶抵押是一种重要的融资手段。一、Definition of mortgage of ships：海商法第11条。1993年船舶优先权和船舶抵押权国际公约将于2004年9月5日生效。二、The Acquisition and its effect：船舶抵押权的取得依据抵押合同。海商法第12条：应签订书面合同。抵押合同生效时起即取得抵押权。 第13条：登记对抗效力。 对海商法第3条的船舶做抵押是对抗效力。但要注意：第3条之外的船舶抵押应适用担保法第41

16、条规定：“当事人以本法第42条规定的财产（包括航空器、船舶等运输工具）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，即为登记生效效力。物权法（征求意见稿）均改为“对抗效力”了。 对对“第三人第三人”的范围的范围：有两种观点：一种认为对抗应以权利性质有平等竞存关系为前提，即仅限于对抵押的船舶享有物权的人；另一种认为是对抗抵押权人与抵押人以外的任何人（即包括债权，也包括物权）。（见金兆华、王雪林“船舶抵押权析疑”，载99年海事审判年刊p241。） 2001年7月19-20日在宁波召开的“全国海事法院院长座谈会纪要”：“二、对设定船舶抵押权但没有依法进行船舶抵押权登记的抵押权人，可以根据与

17、船舶所有人之间设定的船舶抵押权到期债权，请求拍卖该船舶清偿债务； 但是，其提出的针对第三人的抵押权主张或抗辩，法院依法不应支持和保护，即在其他债权人参加对拍卖船舶所得价款清偿时，未经登记的船舶抵押权不能优先于已登记的船舶抵押权和其他海事债权受偿。” 三、Subject-matter of ships mortgage 主要为当事船舶及其属具，运费或租金，附属利益及船舶保险赔偿。 我国仅限于当事船舶及其属具，也承认保险赔偿（第15、20条）。 建造中的船舶能否抵押？第14条： 四、Transference and Extinction of Mortgage （一）Transference：民法

18、中借贷之债可以转让。抵押权能否同时转让？第18条：可以。船舶抵押后船舶所有人能否转让其船舶？第17条： 而担保法第49条第1款有不同规定：抵押人通知抵押权人，并告知受让人船舶已抵押的情况。 （99年审判年刊p245）Case：甲公司以一条船舶做抵押，从某银行获得了一笔贷款。尽管在船舶抵押贷款合同签订之前，银行事实上知道甲公司在合同履行过程中会将该船舶转让给当时尚不具备法人资格的乙公司，但抵押贷款合同仍明确约定，甲公司在还清贷款前，不得将船舶转让。 合同签订后刚开始履行不久，甲公司奉上级主管部门的行政指令，在未得到银行同意的情况下，将船舶转让与已取得法人资格的乙公司。银行知道了该转让行为，但未提

19、出异议。合同履行期满，银行由于不能依约收回贷款，以甲公司为被告提起诉讼，并请求追加乙公司为无独立请求权的第三人参加诉讼。法院在将乙公司追加为第三人后，又将其变更为被告，将甲公司变更为第三人。 经审理，法院判决乙公司支付银行的贷款本息，甲公司对乙公司所负债务负连带责任。二审维持原判。问题：1、甲公司未经银行同意，转让船舶给乙，该行为是否有效？ 2、银行事先知道船舶将被转让，仍与甲签订合同是否可认为他同意转让？ 3、能否将银行事后知道船舶已被转让却未提出异议视为已同意转让？ 4、法院变更甲乙的诉讼地位正确与否？ （二）Extinction of Mortgage（p51）五、The ranking

20、 of the mortgages：第19条Section 4 Possessory Lien on Vessel 一、Definition and Characters of Possessory Lien on Vessel担保法第82条：（p70）民法中留置权的特征：1、其标的是债权人因合同关系占有的债务人的债务人的财产。是否要求所有权关系？合同法第315条：承运人对相应的相应的运输货物享有留置权，但另有约定除外。海商法第87条承运人可以在合理的限度内留置其其货物。 最高院2000年12月13日起施行的担保法解释第108条规定：债权人合法占有债务人交付的动产时，不知道债务人无处分该动产的

21、权利，债权人可以按照担保法第82条行使留置权。2、内容是留置、处分及优先受偿； 3、其行使不一定通过法院的协助；4、留置权的发生与留置物有牵连关系；5、债权已届清偿期。例外，履行期届满前，债务人丧失履行能力的，债权人合法占有债务人的动产，有权留置该财产。（后两点在物权法征求意见稿中有规定）海商法仅在第25条（2）涉及了船舶留置权：但本款不应看作是船舶留置权的定义。因为还会有其他船舶留置权，如救助人（第188条）、拖航中的承拖人（第161条）及沉船起浮人。 船舶留置权的定义：海事债权人因合法原因占有债务人的船舶，在债务人未按合同约定或法律规定给付相应款项时，依法留置船舶，以船舶折价或以变卖船舶价

22、款优先受偿的权利。 船舶留置权的特征：除上述一般特征外，还具有以下特征：1、其标的是债权人因一定的债权债务关系占有的债务人船舶；不是必须为债务人所有。 2、是一种受限制的留置权。体现在两点：一是法院应当事人请求行使ML或抵押权时，留置权人得放弃占有，但其留置权不因此消灭；二是自行留置拍卖船舶并不能消灭ML和抵押权。 3、可以借助一定的司法程序，如请求法院发出公告，要求债权人限期行使权利，否则，权利消灭。 二、船舶留置权的标的：当事船舶及其属具。海商法修改建议稿：增加了“保险赔偿金、损害赔偿金、征用补偿金或其他代位物。” 三、The relationship among ML, Mort gag

23、e and PL（一）共性：都是担保物权，标的都有当事船舶，都享有申请法院拍卖船舶而优先受偿的权利。（一）区别：1、抵押权是约定的，ML、PL是法定的权利；2、抵押权需登记，PL需要占有，ML不需登记，也不需要占有；3、受偿顺序不同：ML优先于船舶留置权，PL先于船舶抵押权。各自内部受偿顺序也不同。注意注意担保法解释担保法解释第第79条第条第2款规定：款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。” 四、The Extinction of PL（一）船舶灭失；（二）债权得到受偿；（三）获得充分担保；（四）失去占有。物权法草案建议稿第405条规定，留置权人丧失占有，不能依占

24、有返还之诉请求返还留置物，或者在占有丧失后一年内未提起占有返还之诉请求返还留置物的，留置权消灭。物权法征求意见稿也有类似规定。Chapter III CrewChapter III Crew Section 1 Basic Principles of Crew一、Definition of Crew我国立法现状：关于船员的定义，各国立法有两种类型：广义上船长包括在船员中，如日本、德国等；狭义上把船长、船员分开规定，如英、美等。 我国海商法第31条：“船员，是指包括船长在内的船上一切任职人员。”但现行一些法规中又把船长单独规定，即船长属于船公司的管理人员，相当于经理，船员是受船公司聘用受船公司聘

25、用、受船长指受船长指挥挥、在船上任职在船上任职的人员。 二、The Kinds of CrewSTCW公约1995年修正案规定的高级船员：是指除船长以外的，根据国家法律或法规所指定，或在没有这种指定时根据集体协议或习惯做法指定的任一船员。普通船员是指除船长和高级船员以外的船员。 三、Qualification of Crew实行考试制度，合格发职务证书，在船上可以担任相应职务。 1978年STCW公约(International Convention on Standards of Training, Certification and Watchkeeping for Seafarers,1

26、978) 是专门针对船员培训、发证和值班标准的公约，我国是该公约缔约国。 参照公约，我国于1979年制定了“轮船船员考试发证办法”，恢复了船员考试发证制度，主管机关是港务监督，现改为海事局；1987年制定“海船船员考试发证规则”，规定考试分四大类：主要针对高级船员，海商法第32条对此有要求。 对水手、机匠等一般船员，只需经过专业培训，不需考试。从事国际航线的所有中国籍船员还必须持有海员证（Seamans Book）海商法第33条： 经1995年修正的STCW公约已于1997年2月1日生效，我国也参加了该修正的STCW。为满足新公约要求，交通部于1997年发布了船员考试规则和船员考试质量管理规则

27、，实行新的考试发证办法（p108）。 按照1987年考试发证规则进行的考试于1999年12月31日停止。2000年开始按照1997年考试规则进行海船船员适任证书的考试。 四、Manning of Crew指为航行安全，船上应安排的船员的数额。包括船员总额和船员中持有适任证书的人数。交通部有规定。（p86） 五、Crewing Agreement（一）Definition：是指船员与船舶所有人、船舶经营人为建立劳动关系而达成的书面协议。从国际上看，船员的任用有雇佣和聘任制两种。国外以前者为主，且船员一般与船东直接签合同；我国以后者为主，近几年也产生了合同制，由于没有专门的船员法，合同的签订、内容及履行很不规范，也产生很多争议。 （二）International Legislation of Crewing Agreement国际