第1单元活动1设立登记1

1、工商登记n 任务任务1 设立登记设立登记设立登记l 公司的概念。公司的概念。l 有限责任公司与股份有限公司的区别有限责任公司与股份有限公司的区别l 公司设立的概念公司设立的概念l 公司法的简单了解公司法的简单了解l 公司设立协议的概念以及设立协议重要性公司设立协议的概念以及设立协议重要性 l 订立公司设立协议的活动流程订立公司设立协议的活动流程l 相关案例相关案例公司的概念以及表现形式n 公司公司是指依照法律规定，由股东出资设立的以盈是指依照法律规定，由股东出资设立的以盈利为目的的社团法人。利为目的的社团法人。n 其主要形式为其主要形式为:有限责任公司和股份有限公司有限责任公司和股份有限公司有

2、限责任公司与股份有限公司作为公司的两种主要形式，有它们的共同点，也有不同点。n 有限责任有限责任公司与公司与股份有限公司股份有限公司的共同点是：的共同点是：n （1）股）股东都东都对公司承担有限责任。无论在有限责任公司中，还是在对公司承担有限责任。无论在有限责任公司中，还是在股份有限公司股份有限公司中，股中，股东都东都对公司承担有限责任，对公司承担有限责任，“有限责任有限责任”的范围，的范围，都是以股东公司的投资额为限。都是以股东公司的投资额为限。n（2）股东的财产与公司的财产是分离的，股东将财产）股东的财产与公司的财产是分离的，股东将财产投资公司投资公司后，后，该财产即构成公司的财产，股东不

3、再直接控制和支配这部分财产。同该财产即构成公司的财产，股东不再直接控制和支配这部分财产。同时，公司的财产与股东没有投资到公司的其他财产是没有关系的，即时，公司的财产与股东没有投资到公司的其他财产是没有关系的，即使公司出现使公司出现资不抵债资不抵债的情况，股东也只以其对公司的投资额承担责任，的情况，股东也只以其对公司的投资额承担责任，不再承担其他的责任。不再承担其他的责任。n （3）有限责任公司和股份有限公司对外都是以公司的全部资产承担）有限责任公司和股份有限公司对外都是以公司的全部资产承担责任。也就是说，公司对外也是只承担有限的责任，责任。也就是说，公司对外也是只承担有限的责任，“有限责任有限

4、责任”的的范围，就是公司的全部资产，除此之外，公司不再承担其他的范围，就是公司的全部资产，除此之外，公司不再承担其他的财产责财产责任任 有限责任公司与股份有限公司的不同点： n （1）两种公司在成立条件和）两种公司在成立条件和募集资金募集资金方面有所不同。有限责任公司方面有所不同。有限责任公司的成立条件比较宽松一点，股份有限公司的成立条件比较严格；有限的成立条件比较宽松一点，股份有限公司的成立条件比较严格；有限责任公司只能由责任公司只能由发起人发起人集资，不能向社会公开集资，不能向社会公开募集资金募集资金，股份有限公，股份有限公司可以向社会公开司可以向社会公开募集资金募集资金；有限责任公司的股

5、东人数，有最高和最；有限责任公司的股东人数，有最高和最低的要求，股份有限公司的股东人数，只有最低要求，没有最高要求。低的要求，股份有限公司的股东人数，只有最低要求，没有最高要求。n （2）两种公司的）两种公司的股份转让股份转让难易程度不同。在有限责任公司中，股东难易程度不同。在有限责任公司中，股东转让自己的出资有严格的要求，受到的限制较多，比较困难；在股份转让自己的出资有严格的要求，受到的限制较多，比较困难；在股份有限公司中，股东转让自己的股份比较自由，不象有限责任公司那样有限公司中，股东转让自己的股份比较自由，不象有限责任公司那样困难。困难。n （3）两种公司的股权证明形式不同。在有限责任公

6、司中，股东的股）两种公司的股权证明形式不同。在有限责任公司中，股东的股权证明是权证明是出资证明书出资证明书，出资证明书出资证明书不能转让、流通；在股份有限公司不能转让、流通；在股份有限公司中，股东的股权证明是股票，即股东所持有的股份是以股票的形式来中，股东的股权证明是股票，即股东所持有的股份是以股票的形式来体现，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证，股票可以转让、体现，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证，股票可以转让、流通。流通。n （4）两种公司的）两种公司的股东会股东会、董事会董事会权限大小和权限大小和两权分离两权分离程度不同。在程度不同。在有限责任公司中，由于股东人数有上限，人数相

7、对来计比较少，召开有限责任公司中，由于股东人数有上限，人数相对来计比较少，召开股东会股东会等也比较方便，因此等也比较方便，因此股东会股东会的权限较大，董事经常是由股东自的权限较大，董事经常是由股东自己兼任的，在所有权和己兼任的，在所有权和经营权经营权的分离上，程度较低；在股份有限公司的分离上，程度较低；在股份有限公司中，由于股东人数没有上限，人数较多且分散，召开股东会比较困难，中，由于股东人数没有上限，人数较多且分散，召开股东会比较困难，股东会的议事程序也比较复杂，所以股东会的权限有所限制，股东会的议事程序也比较复杂，所以股东会的权限有所限制，董事会董事会的权限较大，在所有权和的权限较大，在所

8、有权和经营权经营权的分离上，程度也比较高。的分离上，程度也比较高。n（5）两种公司的）两种公司的财务状况财务状况的公开程度不同。在有限责任公司中，由的公开程度不同。在有限责任公司中，由于公司的人数有限，财务于公司的人数有限，财务会计报表会计报表可以不经过可以不经过注册会计师注册会计师的审计，也的审计，也可以不公告，只要按照规定期限送交各股东就行了；在股份有限公司可以不公告，只要按照规定期限送交各股东就行了；在股份有限公司中，由于股东人数众多很难分类，所以中，由于股东人数众多很难分类，所以会计报表会计报表必须要经过必须要经过注册会计注册会计师师的审计并出具报告，还要存档以便股东查阅，其中以的审计

9、并出具报告，还要存档以便股东查阅，其中以募集设立募集设立方式方式成立的股份有限公司，还必须要公告其成立的股份有限公司，还必须要公告其财务会计报告财务会计报告。 公司设立的概念n 公司设立是指设立人依公司法规定在公司成立之公司设立是指设立人依公司法规定在公司成立之前为组建公司进行的、目的在于取得公司主体资前为组建公司进行的、目的在于取得公司主体资格的活动。格的活动。公司法的简单了解n 第一章总 则n 第一条为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法第一条为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。权益，维护社会经

10、济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。n 第二条本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和第二条本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。股份有限公司。n 第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。为限对公司承担责任。

11、n 第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。利。n 第五条公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、第五条公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯公司的合法权益受法律保护，不受侵犯 n 第六条设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法第六条设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登

12、记机关分别登记为有限责任公司或者股规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司份有限公司;不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。n 第七条依法设立的公司，由公司登记机关发给公司

13、第七条依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照营业执照。公司营。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。关换发营业执照。n 第八条依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责第八条依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公

14、司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。n 第九条有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份第九条有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的

15、，公司变更前的债权、债务或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。由变更后的公司承继。n 第十条公司以其主要办事机构所在地为住所。第十条公司以其主要办事机构所在地为住所。n 第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。董事、监事、高级管理人员具有约束力。n 第十二条公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修第十二条公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。改公司章程，改变经营范围

16、，但是应当办理变更登记。n 公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。法经过批准。n 第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。记。n 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责

17、任由公司请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。事责任。n 第十五条公司可以向其他企业投资第十五条公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。n 第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议规定，由董事会或者股东会

18、、股东大会决议;公司章程对投资或者担公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。股东所持表决权的过半数通过。n 第十

19、七条公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订第十七条公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。公司应当采用多种形参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。n 第十八条公司职工依照第十八条公司职工依照中华人民共和国工会法中华人民共和国工会法组织工会，开展工组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职

20、工的劳动报酬、工作时间、福利、保险条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。公司依照宪法和有和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工应当听取公司工的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。的意见和建议

21、。n 第十九条在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的第十九条在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。n 第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东

22、滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。n 第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承

23、担赔偿责任。失的，应当承担赔偿责任。n 第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东东依照前款规定提起诉

24、讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。公司登记机关申请撤销变更登记。公司设立协议n 公司设立协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关公司设立协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议，性质上属于合伙协议。而公司章于公司设立事项的协议，性质上属于合伙协议。而公司章程是指公司的投资者制定的，对公司、股东、公司

25、的管理程是指公司的投资者制定的，对公司、股东、公司的管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。公司章程具有自治性，对全体股东具有约束力，治规则。公司章程具有自治性，对全体股东具有约束力，违反内部事务自治的基本规则违反内部事务自治的基本规则公司章程要承担相关责公司章程要承担相关责任。任。协议与章程的区别n 设立协议和公司章程具有一致性和许多相同之处。公司名设立协议和公司章程具有一致性和许多相同之处。公司名称、注册资本、经营范围股东构成、出资形式和数额等事称、注册资本、经营范围股东构成、出资形式和数额等事项是公司章程和设立协议必

26、须注明的事项。公司章程一般项是公司章程和设立协议必须注明的事项。公司章程一般以设立协议为基础，吸收设立协议的基本内容，包括：公以设立协议为基础，吸收设立协议的基本内容，包括：公司的组织机构、股份转让、增资、减资、合并分立、公司司的组织机构、股份转让、增资、减资、合并分立、公司终止的情形等。虽然设立协议和公司章程目标具有一致性，终止的情形等。虽然设立协议和公司章程目标具有一致性，但是，两者的性质和功能不同。但是，两者的性质和功能不同。n 1、设立协议和公司章程的效力期间不同，设立协议是调、设立协议和公司章程的效力期间不同，设立协议是调整公司设立过程中的法律关系和法律行为，设立协议产生整公司设立过

27、程中的法律关系和法律行为，设立协议产生在公司成立前，公司的设立阶段，经发起人达成一致签字在公司成立前，公司的设立阶段，经发起人达成一致签字盖章即具有法律效力。公司章程是以公司成立为前提的，盖章即具有法律效力。公司章程是以公司成立为前提的，在公司成立后才能生效，对股东具有约束力。在公司成立后才能生效，对股东具有约束力。n 2、设立协议不是公司设立的必要法律文件。而公司章程、设立协议不是公司设立的必要法律文件。而公司章程是公司设立必备的法律文件，任何公司登记成立都必须提是公司设立必备的法律文件，任何公司登记成立都必须提交公司章程。只有股份有限公司规定了发起人必须签订发交公司章程。只有股份有限公司规

28、定了发起人必须签订发起人协议。起人协议。公司法公司法第八十条第八十条“股份有限公司发起人承股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。在公司设立过程中的权利和义务。”n 3、设立协议是不要式法律文件，根据当事人之间的意思、设立协议是不要式法律文件，根据当事人之间的意思表示形成，其内容更多的体现了当事人的意志和要求，属表示形成，其内容更多的体现了当事人的意志和要求，属于契约，需要遵守合同法的一般规则于契约，需要遵守合同法的一般规则;公司章程是要式法公司章程是要式法律文件，公司章程必须依据公司

29、法制定，不能违反法律、律文件，公司章程必须依据公司法制定，不能违反法律、和行政法规为前提。和行政法规为前提。n 4、设立协议和公司章程约束的对象不同，设立协议是全、设立协议和公司章程约束的对象不同，设立协议是全体发起人订立的，调整的是发起人之间的关系，在发起人体发起人订立的，调整的是发起人之间的关系，在发起人之间具有法律约束力。公司设立过程中产生的权利和义务，之间具有法律约束力。公司设立过程中产生的权利和义务，发起人按照发起协议的约定承担。而公司章程调整的是股发起人按照发起协议的约定承担。而公司章程调整的是股东之间、公司与股东之间公司与公司的治理机构之间的法东之间、公司与股东之间公司与公司的治

30、理机构之间的法律关系，即包括对原始发起人股东有约束力，也对按照公律关系，即包括对原始发起人股东有约束力，也对按照公司章程和公司法规定后加入公司的股东具有约束力。司章程和公司法规定后加入公司的股东具有约束力。n 公司章程是法律规定的必备的法律文件，产生在设立协议公司章程是法律规定的必备的法律文件，产生在设立协议之后。因此在公司成立后，应当以公司章程作为准则。设之后。因此在公司成立后，应当以公司章程作为准则。设立协议和公司章程发生矛盾时以公司章程规定为准，发起立协议和公司章程发生矛盾时以公司章程规定为准，发起协议只对原始的发起人具有约束力协议只对原始的发起人具有约束力。 协议及法律风险 n 公司设

31、立协议是出资人为规范公司设立过程中各出资人的公司设立协议是出资人为规范公司设立过程中各出资人的权利和义务而签署的协议。设立协议一般包括如下内容：权利和义务而签署的协议。设立协议一般包括如下内容：公司的注册资本数额、出资方式和出次时间，出资人在设公司的注册资本数额、出资方式和出次时间，出资人在设立过程中的权利和义务，公司设立不成时费用的承担等。立过程中的权利和义务，公司设立不成时费用的承担等。正因为设立协议主要解决出资人出资问题，因此也常被称正因为设立协议主要解决出资人出资问题，因此也常被称为出资协议。为出资协议。1、缺少书面公司设立协议的法律风险n 实践中，公司的出资人因较少考虑公司设立过程出

32、现的问实践中，公司的出资人因较少考虑公司设立过程出现的问题，或缺乏书面的设立协议。因出资人之间缺少设立协议题，或缺乏书面的设立协议。因出资人之间缺少设立协议的约束，权利和义务的边界模糊，当公司设立活动出现与的约束，权利和义务的边界模糊，当公司设立活动出现与预想结果相悖的情况时，纠纷和诉讼可能性增加。而且由预想结果相悖的情况时，纠纷和诉讼可能性增加。而且由于出资人放弃了明确股东之间进一步权利义务划分的机会，于出资人放弃了明确股东之间进一步权利义务划分的机会，潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。2、公司设立协议约定不当的法律风险n 公

33、司设立协议从本质上隶属民事法律关系中的合同，所有公司设立协议从本质上隶属民事法律关系中的合同，所有违反公司设立协议的行为，对出资人而言都是违约行为，违反公司设立协议的行为，对出资人而言都是违约行为，适用合同法的有关规定。在公司不能依法成立的情形下，适用合同法的有关规定。在公司不能依法成立的情形下，设立协议显得格外重要：可以根据设立协议确定公司不能设立协议显得格外重要：可以根据设立协议确定公司不能合法设立的原因；可以根据设立协议判定出资人的违约行合法设立的原因；可以根据设立协议判定出资人的违约行为；可以根据设立协议确定违约人的赔偿责任等。为；可以根据设立协议确定违约人的赔偿责任等。n 然而当公司

34、设立协议并没有明确约定权利义务以及违约责然而当公司设立协议并没有明确约定权利义务以及违约责任时，法律风险同样存在。实践中公司设立协议约定事项任时，法律风险同样存在。实践中公司设立协议约定事项违法的情况也偶有发生，违法条款某些是个别无效，某些违法的情况也偶有发生，违法条款某些是个别无效，某些则可能影响公司成立。则可能影响公司成立。3、设立协议的保密条款n 公司在设立过程中，有关将来公司的很多资料、信息都没公司在设立过程中，有关将来公司的很多资料、信息都没有采用其他保密措施，出资人之间依君子协定并不能完全有采用其他保密措施，出资人之间依君子协定并不能完全解决保密问题，在设立协议中应当明确保密条款，

35、尤其是解决保密问题，在设立协议中应当明确保密条款，尤其是具有特定的专利技术、技术秘密，或者具有特殊的经营方具有特定的专利技术、技术秘密，或者具有特殊的经营方式或服务理念的公司，更应作保密的约定。式或服务理念的公司，更应作保密的约定。n 对于公司成立后有部分股东不参与经营管理的公司，设立对于公司成立后有部分股东不参与经营管理的公司，设立协议时所约定的保密条款应扩大到公司成立之后。一是避协议时所约定的保密条款应扩大到公司成立之后。一是避免股东利用股东身份损害成立后的公司利益；二是避免股免股东利用股东身份损害成立后的公司利益；二是避免股东利用该公司的信息东利用该公司的信息“另起炉灶另起炉灶”，与公司

36、形成直接竞争，与公司形成直接竞争关系。关系。4、缺乏股东之间约束机制的法律风险n 股东作为公司的投资者和公司利益的享有者，能够了解公股东作为公司的投资者和公司利益的享有者，能够了解公司的全部经营活动，但股东因出资的多寡从公司获取的利司的全部经营活动，但股东因出资的多寡从公司获取的利益有所差异，当股东了解的经营信息能够获得远远超出其益有所差异，当股东了解的经营信息能够获得远远超出其出资获得的收益时，约束股东对经营信息的滥用就显得十出资获得的收益时，约束股东对经营信息的滥用就显得十分必要。分必要。n 公司可以通过劳动合同、规章制度等为员工设定行为规范，公司可以通过劳动合同、规章制度等为员工设定行为

37、规范，公司法对董事和经理规定了基本义务，但股东行为的限定，公司法对董事和经理规定了基本义务，但股东行为的限定，只能通过股东之间的相互约束，包括设立协议约定和股东只能通过股东之间的相互约束，包括设立协议约定和股东制定的公司章程来完成。实践中最为常见的缺乏对股东约制定的公司章程来完成。实践中最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现在竞业禁止。公司股东另外投资从事与束的法律风险体现在竞业禁止。公司股东另外投资从事与公司相同的行业，形成与公司直接或间接的竞争关系，在公司相同的行业，形成与公司直接或间接的竞争关系，在公司存在不参与经营的小股东的情况下，这种法律风险更公司存在不参与经营的小股东的情况下，这种

38、法律风险更为突出。为突出。 5、公司设立协议约定不完备的法律风险n 公司设立协议主要解决设立人出资问题，所以关于设立人公司设立协议主要解决设立人出资问题，所以关于设立人出资数额、方式、时间的条款必然是设立协议的重点，但出资数额、方式、时间的条款必然是设立协议的重点，但是仅仅约定上述问题还不算约定完备。约定完备的设立协是仅仅约定上述问题还不算约定完备。约定完备的设立协议应该包括以下主要条款：议应该包括以下主要条款： 条款内容n 1、设立人的基本情况；、设立人的基本情况；n 2、拟设立公司基本情况，如公司名称、住所、注册资本、拟设立公司基本情况，如公司名称、住所、注册资本 和经营范围等；和经营范围

39、等；n 3、设立人的出资数额、出资比例、出资方式、出资的缴、设立人的出资数额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限、所占股权比例、股权的转让规定等；付期限、所占股权比例、股权的转让规定等；n 4、设立人在设立过程中的权利和义务；、设立人在设立过程中的权利和义务；n 5、公司设立不成功时的费用承担；、公司设立不成功时的费用承担；n 6、设立人对特定信息的保密约定；、设立人对特定信息的保密约定；n 7、设立人协商确定的约束股东特定行为的条款，如竞业、设立人协商确定的约束股东特定行为的条款，如竞业限制等；限制等；n 8、违约责任条款；、违约责任条款；n 9、解除协议条款和争议解决条款；、解除协议条款和

40、争议解决条款；n 10、公司利润的分配。、公司利润的分配。 案例分析n 【案情概要】n 原告：原告：A公司公司n 被告：被告：B风景区风景区n 第三人：第三人：C索道公司索道公司n 案外人：案外人：D索道公司索道公司n A、B是是D的股东，的股东，B同时是同时是C的股东。的股东。2005年年3月月A、B订立订立关于在关于在风景区架建旅游缆车风景区架建旅游缆车合同书合同书，约定：，约定：A、B合资成立合资成立D公司，负责在公司，负责在风景区投资架建并经营一条旅游缆车；在风景区范围内不再建第二条风景区投资架建并经营一条旅游缆车；在风景区范围内不再建第二条缆车或索道线路。缆车或索道线路。2005年年

41、4月，月，A、B再次订立再次订立补充协议补充协议，约定：，约定：在风景区内，确要建造第二条旅游索道的，在风景区内，确要建造第二条旅游索道的，A有优先建设权。有优先建设权。2005年年9月月D公司依法成立。公司依法成立。2006年年9月第一条旅游索道建成并运营。月第一条旅游索道建成并运营。2006年年7月月B又与其他单位订立又与其他单位订立关于筹建关于筹建C公司的公司的协议书协议书，约定：共同，约定：共同组建组建C公司投资建设同一风景区内的第二条旅游索道。公司投资建设同一风景区内的第二条旅游索道。2006年年7月月C公司依法成立并对第二条旅游索道进行了选址、设计、施工等前期工公司依法成立并对第二

42、条旅游索道进行了选址、设计、施工等前期工作。由于产生与作。由于产生与D公司已建第一条旅游索道利益冲突，同时与公司已建第一条旅游索道利益冲突，同时与A、B订订立的合同约定冲突引发纠纷。立的合同约定冲突引发纠纷。2011年2月A以第二条旅游索道有优先建设权为由，提起诉讼请求： n 一、请求确认一、请求确认A、B订立的二份合同合法有效，判令订立的二份合同合法有效，判令B继继续履行合同。续履行合同。n 二、二、B与其他单位组建的与其他单位组建的C公司协议构成侵权，判令协议公司协议构成侵权，判令协议无效。诉讼过程中，无效。诉讼过程中，C公司以第三人身份参加诉讼，并认公司以第三人身份参加诉讼，并认为：为：

43、A、B约定的第二条旅游索道约定的第二条旅游索道A有优先建设权，违反有优先建设权，违反反不正当竞争法反不正当竞争法不具有法律约束力；该优先建设权因不具有法律约束力；该优先建设权因D公司成立为公司成立为D公司章程替代而公司设立协议效力终结。公司章程替代而公司设立协议效力终结。B一方面承认与一方面承认与A订立的二份合同是客观真实，同意订立的二份合同是客观真实，同意C公公司主张；另一方面并于第二条旅游索道有优先建设权的法司主张；另一方面并于第二条旅游索道有优先建设权的法律效力应由法院认定。律效力应由法院认定。 【裁判结果】n 一审判决：一审判决：n 一、一、A、B所订立二合同合法有效，双方应继续履行，

44、所订立二合同合法有效，双方应继续履行，n 二、二、B与与C公司股东订立的公司股东订立的协议书协议书无效，无效，B、C公司应公司应终止履行。终止履行。n 一审认为：一审认为：A、B所订立二合同是双方的真实意思表示，所订立二合同是双方的真实意思表示，约定的第二条旅游索道有优先建设权不违反法律规定，约定的第二条旅游索道有优先建设权不违反法律规定，B与他人订立协议另行组建与他人订立协议另行组建C公司并建设第二条旅游索道，公司并建设第二条旅游索道，显然侵犯了显然侵犯了A已取得的合法权益。已取得的合法权益。A、B之间所设立的之间所设立的D公公司不因司不因D公司的设立而终止，对于公司章程未列入的内容公司的设

45、立而终止，对于公司章程未列入的内容对双方依然有约束力。对双方依然有约束力。n 二审判决：维持原判。二审判决：维持原判。n 二审认为：二审认为：A、B在合同中约定旅游索道有优先建设权条在合同中约定旅游索道有优先建设权条款是款是A出于保护其投资收益和减少投资风险而对出于保护其投资收益和减少投资风险而对B履行义履行义务的特别约定，该约定不仅务的特别约定，该约定不仅B能够遵守且也不会对可能预能够遵守且也不会对可能预见的第三人造成损害，因此，该约定不构成见的第三人造成损害，因此，该约定不构成反不正当竞反不正当竞争法争法规定的排除或限制同行竞争行为。也不能作为民事规定的排除或限制同行竞争行为。也不能作为民事行为无效或可撤销的事由，该条款具有法律效力。行为无效或可撤销的事由，该条款具有法律效力。【案例解析】n 一、公司设立协议特征：公司设立协议又称发起人协议，并非设立公一、公司设立协议特征：公司设立协议又称发起人协议，并非设立公司的必备法律文件，作用于确定所设立公司的基本性质与结构和权利司的必备法律文件，作用于确定所设立公司的基本性质与结构和权利义务。义务。n 二、公司设立协议效力期限：公司设立协议效力是否随公司成立而终二、公司设立协议效力期限：公司设立协议效力是否随公司成立而终止，还是公司成立后为公司章程所替代。只要不违反强制性法律及公止