律师承办担保业务专题研究课件

1、主讲人：徐艳2016-2-4律师担保业务专题研究课件律师担保业务专题研究课件一、涉及担保的法律、法规规定及相关批复二、担保方式三、无效的担保行为四、律师从事担保业务应当注意的问题五、强制执行效力公正债权文书的相关法律问题一、一、担保担保业务涉及业务涉及的法律、法规规定的法律、法规规定 1、中华人民共和国担保法 2、最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 3、中华人民共和国民法通则第89条 4、中华人民共和国物权法第四编 （担保物权）第170条240条 5、中华人民共和国合同法第69条 第115条 6、中华人民共和国公司法第15条、第16条、第122条、第149条 7、中华人民共

2、和国合伙企业法第31条、第68条、 8、中华人民共和国民事诉讼法第177、178、196、197条 9、中华人民共和国企业破产法第31、37、51、69、75、82、87、 92、100、101、108、109、110、124、132条 10 、相关批复及地方性文件保证抵押质押留置定金二、担保方式（1）保证人的资格、 范围（2）保证方式（3）保证期间1、保证（4 4）企业法人之分支机构）企业法人之分支机构 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。例外：企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（担保法第（担保法第1010条）条） 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证

3、的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。（担保法司法解释第（担保法司法解释第1717条）条）（3 3）企业法人之职能部门）企业法人之职能部门 绝对不可以担当保证人，因其不具有民事主体资格。 企业法人的职能部门提供保

4、证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。 债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。（担保法司法（担保法司法解释第解释第1818条）条）（2 2）事业单位、社会团）事业单位、社会团体体公益类法人：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（担保法第9条）；例外：从事经营活动的事业单位社会团体可以担当保证人。（1 1）国家机关）国家机关（担保法第（担保法第8 8条）条）原则上不可以；例外：经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的

5、可以。 （1） 可以作为保证人的范围：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。（担保法第（担保法第7条）条） 其他组织：独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业、社会团体、乡镇、街道、村办企业。（担保法司法解释第（担保法司法解释第15条）条）禁止作为保证人的范围及例外：禁止作为保证人的范围及例外：保证方式保证方式一般保证连带责任保证实践中常见的一般保证的形式一般保证人的先诉抗辩权先诉抗辩权的丧失（2）一般保证人享有先诉抗辩权 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财

6、产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任（担保法第（担保法第17条）条） （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。（担（担保法第保法第17条）条）有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： 先诉抗辩权的丧失：先诉抗辩权的丧失：保证期间 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（担保法解释（担保法解释33条）条） 保证期间：可约定，约定优先，法定期间6个月。 一般保证的保证人与债权人未约定

7、保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。（担保法（担保法25条）条） 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任（担保法（担保法26条）条） 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。（担保法（担保法解释解释31条）条） 保证合同约定的保证期间

8、早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。（担保法解释（担保法解释32条）条） （3）保证债务诉讼时效的起算点：保证债务诉讼时效的起算点：A点为主债务履行期间届满之时，保证期间届满的时间点为C点，债权人在B时间点要求承担保证责任。保证期间、保证债务的诉讼时效的有关问题可以表述为：1、AC之间的期限就是保证期间，如果债权人没有按AC之间的期限中要求承担保证责任（要求承担保证责任的方式，在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在

9、连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。），则保证人免除保证责任。2、由于保证期间为除斥期间，因此在AC时间段内不适用诉讼时效的中止和中断。这是一个不变期间。AC之间的期限长度取决于当事人的约定或者法律的有关规定。需要注意的是，担保法第25条第2款规定保证期间不适用诉讼时效的中止和延长，但适用诉讼时效的中断。根据担保法司法解释的规定确定保证期间。3、保证债务的诉讼时效起算点因为保证性质的不同而有不同（在一般保证，从对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证债务的诉讼时效；在连带责任保证，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。）表现在

10、图示中，保证债务的诉讼时效起算点为B点，而非C点。一旦保证债务的诉讼时效开始计算，则保证期间丧失意义。2、抵 押（3）抵押权的清偿顺序（1）抵押财产的范围（2）抵押权的设立（1）可抵押财产范围 建筑物、土地附着物、房屋、建设用地使用权、招标、拍卖、公开协商方式取得的荒地土地承包经营权、“四荒地”的土地使用权。在建工程、交通工具、林木等（物权法物权法180条、条、担保法担保法34条）条）禁止抵押的财产土地所有权； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（例外：“四荒地”的土地使用权；乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权） ；学校、幼儿园、医院等

11、以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（例外：公益设施以外财产为自身债务抵押的有效担保法解释担保法解释53条条）；所有权、使用权不明或者有争议的财产； 依法被查封、扣押、监管的财产； 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（物权法（物权法184条）（担保法条）（担保法37条）条） 建筑物和土地附着物、建设用地使用权、招标、拍卖、公开协商方式取得的荒地土地承包经营权、在建工程、房屋抵押权自登记时设立的财产 生产设备、交通运输工具、船舶、航空器、无地上定着物的土地使用权、林木抵押权自抵押合同生效时设立的财产（2）抵押权的设立1 已经登记的，按照登记的先后顺序清偿

12、；顺序相同的，按照债权比例清偿。2 已登记的先于未登记的。3 均为登记的，按照债权比例清偿。（3）抵押权的清偿顺序三、担保行为因违反法律或行政法规而无效的情形债权人保证人债务人反担保义务人（债务人/第三人）委托担保委托担保合同合同借款合同借款合同保证合同保证合同反担保合同反担保合同1、担保法律关系中存在的各方当事人以及各自的法律关系四、律师从事担保业务应当注意的问题债权人及保证人可能面临的债权人及保证人可能面临的风险及应对措施风险及应对措施债权人债权人保证人保证人风险：风险：应对措施：应对措施：应对措施：应对措施：风险：风险： 债务人恶意躲避债务、财产状况恶化、失踪、无财产可供执行、诉讼时效已

13、过等原因导致债权人债权无法实现 履行代偿义务后损失无法追回、债权人与债务人恶意串通骗取保证人的保证、债权人通过延长债务履行期限、债务人转让债务等加重保证人的保证责任 1、对拟担保的债务人的资产、财产、个人信誉、还款来源、还款能力等情况进行客观尽职调查，充分了解，尽可能地降低代偿风险2、优先选择一般保证的保证方式3、在保证合同中明确约定：未经保证人书面同意，债权人及债务人不得协议对主合同做出变更；不得随意延长债务人的债务履行期限；若存在所担保的债权中存在债务人提供的物保与人保并存的情形，需在保证合同中约定：债权人应当优先就物的保证实现债权，不足部分保证人承担。这点尤为重要，可大大降低保证人的风险

14、。4、根据自己的保证范围设定足额的反担保措施，选择财产状况、经营状况及社会信誉均良好的个人或企业作为反担保义务人，承担连带责任反担保。5、实物担保优先于信用担保，选择产权明晰、价值足额、易于变现的实物进行担保，不动产必须办理抵押登记，部分动产如车辆、船舶等也需办理抵押登记。2、1、对债务人的资产、财产、个人信誉等情况进行客观调查，充分了解2、签订合法完善的借款合同，在合同中对本金、利息、还款期限明确约定，加大违约金的数额、设定财产担保、约定对自己有利的管辖法院3、让资产、财产状况比较好的个人或企业作为保证人，个人保证优先考虑有稳定工作和收入的公务员、公办教师、银行职员等；企业作为保证人优先考虑

15、经营稳定、规模较大、信誉良好的行内优秀企业。保证方式优先选择连带责任保证，并与债权人签订保证合同，在保证合同中明确约定保证方式、保证期间、担保债权的范围、争议解决方式4、实物担保优先于信用担保，选择产权明晰、价值足额、易于变现的实物进行担保，不动产必须办理抵押登记，部分动产如车辆、船舶等也需办理抵押登记。5、在同一债权中，债务人自己提供的物保与人保并存时，应当在保证合同中明确约定对自己有利的债权实现方式。（如：无论物的担保是否由债务人自己提供，保证人在主合同项下的保证责任均不因此减免）法律链接法律链接: 【物的担保与人的担保关系】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者

16、发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。（物权法。（物权法176条）条）6、对于符合抵押条件的机器设备、交通工具等，除了办理相应的法律手续外，还应由抵押人向保险公司购买以债权人为第一受益人的财产保险，期限为担保期限加上六个月延长期之和；防止担保物灭失、毁损后债权无法实现。（物权法。（物权法174条）条）应对措施：应对措施：fourthD（4）因为诉讼程序时间

17、相对比较长，为避免债务人在诉讼期间通过转移、变卖财产等方法躲避债务的，应考虑在案件受理法院申请诉前或诉中财产保全，对债务人的财产及时查封、冻结、扣押，保障代偿损失的挽回。firstA（1）委托担保合同及所有的反担保合同应当在公证处做赋予强制执行效力的公证。注意：注意：在所有赋予强制执行效力的合同中明确约定：债务人或反担保义务人违约后，保证人有权依据公证书到人民法院申请强制执行，债务人或反担保义务人自愿接受强制执行。此举措可以快速启动执行程序对债务人或反担保义务人的财产进行查封、冻结，避免了冗长的诉讼程序可能带来的财产转移及灭失风险。secondB（2）依据强制执行公证合同、公证书到公证处申请出

18、具执行证书(一般在申请后7个工作日内就可以拿到执行证书)，后以执行证书作为执行依据到有管辖权的法院申请执行立案，启动强制执行程序thirdC（3）如果因为客观原因没有办理合同的强制执行公证，那么保证人应当在履行代偿义务后第一时间要求债权人出具相应的履行保证责任的书面证明，然后依据该证明及与债务人的委托担保合同、债权人的保证合同等证据迅速向债务人启动追偿权的诉讼程序。3、保、保证人挽回代偿损失证人挽回代偿损失的程的程序：序：五、强制执行效力公证债权文书的相关法律问题五、强制执行效力公证债权文书的相关法律问题 1、可以赋予强制执行效力的合同种类 2、强制执行效力公证债权文书出现错误的情形及法律救济

19、途径 3、公证债权文书执行管辖 4、公证债权文书申请强制执行立案所需要的材料1、可以赋予强制执行效力的合同种类 （1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同； （2）赊欠货物的债权文书； （3）各种借据、欠单； （4）还款（物）协议； （5）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议； （6）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。最高人民法院、最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联效力的债权文书执行有关问题的联合通知（司发通合通知（司发通2000107号）号） 对于抵押合同、质押合同，需要考虑到民事诉讼法规

20、定的担保物权实现程序。依据公证债权文书申请强制执行和担保物权实现程序，两者只能选择其一，不能同时选择。对于已经启动担保物权实现程序的地方，需要慎重比较两种程序的优劣。2、强制执行效力公证债权文书出现错误的情形及法律救济途径强制执行效力公证债权文书出现错误的情形及法律救济途径 法律救济途径：公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼 。（最高人民法院关于适（最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉用中华人民共和国民事诉讼法的解释第讼法的解释第480条）条）错误的具体情形：a.公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；b.被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；c.公证债权文书的内