国际商法第二章

1、第二章 商事合同法一、合同的概念二、合同的成立三、有效合同的条件四、合同的履行五、违约和救济一、合同（Contract）的概念我国合同法第2条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。且只包括和财产有关的合同，和人身有关的合同，如婚姻、收养、监护等不属于合同法的调整范围。一、合同（Contract）的概念英国牛津法律大辞典中对合同的定义是：合同是二人或者多人在相互之间设定合法义务而具有法律强制力的协议。德国民法典第305条：依法律行为设定债务关系或变更法律关系的，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。一、合同（Contract）的概念美国合同法重

2、述中认为，合同是一个允诺或一系列的允诺，对违反这种允诺，法律将给予其补偿或将强制其得到实际执行。买卖合同：卖方和买方签订的基础买卖合同，是所有合同的基础运输合同：买方或卖方与承运人签订，提单即为运输合同的证明信用证：是一个相互独立的多重合同组成的体系保险合同：买方或卖方与承包的保险公司签订的二、合同的订立1、要约（Offer）要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。1、要约要约人必须明确表明愿意按照要约的内容与对方订立合同的意思要约的内容必须明确和具体1、要约原则上必须向一个或一个以上特定的受要约人发出，除非有

3、明确的相反表示要约必须送达要约人才能生效什么是有与对方订立合同的意思？要约是一种一旦对方表示接受，对提出要约的一方就有法律约束力的意思表示，这也是要约和要约邀请（Invitation for offer）的最重要区别。什么是有与对方订立合同的意思？Dear Mr. Li, Your firm has been recommended to us by the Dickson Electrics Company, with whom we have done business for many years. We are greatly interested in your Electric T

4、ypewriters for use in offices and shall be glad if you will send us a copy of your illustrated catalogue 2 and current price list. Yours sincerely, Susan Block什么是内容明确具体？实盘（Firm offer）和虚盘（non-firm offer，offer without engagement）的区别之处就在于实盘中必须有明确具体的交易条件，表明该发盘对发盘人来说是有法律约束力的，而虚盘则表示一种有保留的按照一定条件进行交易的意愿。发盘中

5、出现subject to our final confirmation, subject to our prior sale, for reference等字样的一般被认为是虚盘，也就是要约邀请。而在发盘中规定的承诺的有效期限的为实盘，是不允许撤销的。什么是内容明确具体？ A proposal for concluding a contract addressed to one or more specific persons constitutes an offer if it is sufficiently definite and indicates the intention of t

6、he offeror to be bound in case of acceptance. A proposal is sufficiently definite if it indicates the goods and expressly or implicitly fixes or makes provision for determining the quantity and the price.（联合国国际货物买卖合同公约）什么是内容明确具体？ 相对于公约和大陆法系国家对内容明确具体的要求，美国统一商法典对要约内容明确具体的要求相对较低，认为只要确定了货物的名称和数量，其他任何条件都

7、可以留待日后（Left Open）按照合理的标准予以确定。美国是现代商业发展最早最快的地区之一，这一标准也是为了尽量使合同成立而确定的。是不是必须向特定的人发出？要约原则上来说应向特定的人发出，这是由要约人有限的缔约能力来决定的。但和英美法系的国家做生意时应注意，英美法系不要求要约必须向特定的人发出，即他们认为商业广告只要内容明确具体即可被认定为要约。而在我国这样的大陆法系国家，商业广告、寄送的价目单、商品目录等，一般都被视为要约邀请，而只有符合要约规定的商业广告才能被视为要约。Carlill v. Carbolic Smoke Ball Company在本案中，英国上诉法院在1893年作出判

8、决，认为只要商业广告的语言只要明确到足以让普通公众理解且明确表明要约人受此约束，即构成一项要约，不论是向特定的人发出，还是向不特定的公众发出。要约可不可以撤销？在英美法系当中，要约在没有得到承诺之前是没有“对价”（consideration）的（签字蜡封合同除外），因此要约对要约人没有约束力，要约人可以随时撤销。在大陆法系国家，如德国，认为要约原则上对要约人有约束力，要约人一般不得随时撤销或者变更其要约。要约可不可以撤销？1980年公约规定，要约一般是可以撤销的，除非1、要约写明了承诺的有效期限，或者以其他方式表明要约是不可撤销的；2、受要约人有理由相信该要约是不可撤销的，并已经本着对该要约的

9、信赖行事。我国合同法则规定，要约一般是可以撤销的，除非1、要约写明了承诺的有效期限，或者以其他方式表明要约是不可撤销的；2、受要约人是有理由相信该要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。要约的失效情形一：要约因超过期间而失效情形二：要约因被要约人撤回或者撤销而失效情形三：要约因被受要约人拒绝而失效要约的失效要约规定了承诺的有效期限的超过该期限，要约失效要约没有规定承诺的有效期限的以对话方式作出的，应即时作出承诺以非对话方式作出的，应在合理期限内作出承诺美国规定，此合理期限最长为3个月。二、合同的订立2、承诺（Promise，Acceptance）承诺（Acceptance）是指受要约人

10、按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。2、承诺承诺必须由受要约人作出承诺必须在要约的有效期内作出2、承诺承诺的内容必须和要约的内容保持一致承诺所作出的方式必须符合要约的要求An acceptance is not effective if the indication of assent does not reach the offeror within the time he has fixed or, if no time is fixed, within a reasonable time, due account being taken of the circums

11、tances of the transaction.Additional or different terms relating to the price, payment, quality and quantity of the goods, place and time of delivery, extent of one partys liability to the other or the settlement of disputes are considered to alter the terms of the offer materially.（1980公约）承诺的生效时间英美

12、法认为，在书信、电报、电传等承诺方式一旦投寄，立即生效。即“投邮主义”。而大陆法系国家，尤其是德国，认为承诺应采取“到达主义”，即承诺在到达相对人时开始发生效力，合同也在这个时候成立。我国采取大陆法系的做法，采取“到达主义”。三、有效合同的条件1、当事人要有缔约能力2、合同的内容必须合法3、形式必须合法（我国国际贸易合同有特殊要求）4、必须是当事人真实意思的表达大陆法系国家除上述四点外，英美法系和法国还有一个特别的合同成立的条件，英美法称为对价（Consideration），法国法称为约因（Cause）英美法系国家和法国1、当事人必须要有缔约能力自然人订立合同的能力 中国法的规定 英美法的规定

13、 德国法的规定 法国法的规定法人订立合同的能力完全民事行为能力人年满18周岁且智力正常可以参与任何民事经济行为限制民事行为能力人10-18岁或不能完全辨识自己行为的精神病人和自己的年龄、智力程度相适应的行为纯获利益行为无民事行为能力人不能从事民事行为，由其代理人进行纯获利益行为小于10周岁或完全不能辨识自己行为的精神病人1、当事人必须要有缔约能力英美法的规定：英美法将未成年人（minors）、精神病人（mental disorders）和酗酒者（drunkards）视为没有缔约能力的自然人。英国和美国绝大部分州都将成年年龄规定为18岁，同时酗酒者只有在因酗酒丧失行为能力的时候才丧失缔约能力，平

14、时则可正常缔结合同。1、当事人必须要有缔约能力德国法的规定：德国将自然人区分为限制行为能力人和无行为能力人，未满7周岁者、因精神错乱不能自由决定意志者、因精神病或者吸毒、酗酒而被宣布为禁治产者为无行为能力人。德国的自然人成年年龄同样为18岁。1、当事人必须要有缔约能力法国法的规定：法国没有缔约能力的自然人主要包括：未解除亲权的未成年人、其精神功能由于疾病、残废、年老体弱而失常的成年人、因挥霍浪费吸毒酗酒等以至于陷入贫困的禁治产人。法国民法典第388条规定，未满21岁者，为未成年人。和没有缔约能力的自然人缔约的后果 在英国，合同已经履行的，双方在合同项下均获得利益后，合同将不能被撤销。在没有履行

15、之前，可以撤销。而美国则规定，不论是否履行，未成年人方均可以行使撤销权。我国的规定和德国类似，无民事行为能力人所为的缔约行为均是无效的，限制民事行为能力人可以缔结和自己的年龄、智力程度相适应的合同，超过此范围的合同为效力待定的合同，应经其法定代理人追认而生效，合同在追认之前，善意相对人有撤销的权利。1、当事人必须要有缔约能力法人订立合同的能力：所有依法成立的法人都具有缔约能力。对于越权（ultra vires）而签订的合同是否有效，早期英美法系认为超过公司章程范围、大陆法系认为超过公司营业范围的合同属无效，但后期均放弃了这种观点。2、合同内容必须合法无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，都认为

16、虽然合同自由（Freedom of Contract），但合同中的内容必须合法。英美法认为，违背公共政策的合同、不道德的合同以及违法的合同均属于内容不合法，而不能被强制执行，而根据我国合同法的规定，损害国家利益、恶意串通损害国家集体或者第三人利益的、损害社会公共利益的、违反法律的强制性规定的、以合法形式掩盖非法目的的合同，属于不合法的合同，是无效的。3、合同的形式从订立合同的角度来看，合同可以分为要式合同和不要式合同两大类。前者是指必须按照法定的形式或者手续订立的合同，后者是法律上不要求按照特定形式订立的合同。 中国法的规定 英美法的规定 德国法的规定 法国法的规定3、合同的形式中国法的规定：

17、合同法第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。合同法第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 3、合同的形式中国法的规定：但对下述可能和国际贸易有关的合同而言，我国规定只能采取书面形式：国际货物买卖合同、借款合同（除自然人借款外）、租赁期限为6个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发和转让合同、担保合同、信托合同、土地和房地产转让合同、和船舶有关的合同等。3、合同的形式英美法的规定：在

18、 英 美 法 系 国 家 ， 将 合 同 分 为 签 字 蜡 封 合 同（Contract under seal）和简式合同（Simple contract）两大类。前者一般用于相对重大的合同，后者用于其它合同形式，前者必须是书面的，而后者可以是口头的。3、合同的形式英美法的规定：传统的蜡封合同应在合同外加盖印戳并用蜡封，现代的蜡封合同仅需要在合同里或合同封面加注L.S.（loco sigilli）或者S.S.（Signed and Sealed）并加盖个人或公司印章即表示为蜡封合同。3、合同的形式英美法的规定：目前英国仍继续沿用蜡封合同的规定，认为（1）没有对价的合同；（2）转让房地产的合同

19、，包括租赁土地超过三年的合同；（3）转让船舶的合同必须使用蜡封形式。但美国的大部分州已经放弃了蜡封合同的做法。3、合同的形式英美法的规定：特定的简式合同也需要用书面文件或备忘录作为证据，如在英国规定，海上货物保险合同、票据、转让公司股份、债务承认等必须使用书面形式，而在美国如担保合同、价款超过500美金的买卖合同、从订约之日起一年内不能履行的合同等也需要用书面文件或者备忘录的方式作为合同的证据。3、合同的形式德国法的规定：在德国，以不要式合同为原则，以要式合同为例外，除了特定须以书面形式或者公证形式订立的合同之外，大部分合同，包括国际贸易买卖合同都可以是非书面的。3、合同的形式法国法的规定：法

20、国对合同形式的要求分为三类：公证合同（所有和人身有关的合同）、一般书面合同（某些劳动合同、资产买卖合同、房屋销售合同、发明专利的许可或者转让合同、住宅建筑合同等）以及一般未做特别规定的合同（包括商事合同）。4、必须是当事人真实意思的表达合同是双方当事人意思表示一致的结果，如果当事人对意思表示的内容有误解或者在错误、胁迫、不当影响的情况下订立了合同，这时双方当事人虽然达成了协议，但这种合意是不真实的，因而当事人可以以此为抗辩理由，主张该合同无效或请求撤销。（1）误解（2）欺诈（3）胁迫（4）不当影响（1）误解，错误（Mistake，Misunderstanding）以我国为例看大陆法系对误解的处

21、理：我国民法通则第59条：行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。所谓“重大误解”是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数 量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大的损失。法国、德国等大陆法系国家对误解的理解和处理均和我国类似，虽有不同之处，看可以看出，大陆法系国家对误解而缔结的合同一般都是允许撤销的。（1）误解，错误（Mistake，Misunderstanding）英美法系对错误的处理：英美法规定一般意义的误解时不能导致合同无效或者被撤销的，只有实质性的错误，即这项错误可以导致双方当事人之间不存在真正意义的协

22、议时，才可以使合同无效或被撤销。比如一方单方意思表示的错误（1975年First Security Life Ins.Co. v. Keith）、一方在判断上发生错误、对自身履约能力估计错误等均不能使合同无效。（1）误解，错误（Mistake，Misunderstanding）只有发生实质性错误时，合同才可无效或被撤销，如：合同性质的理解错误（比如买卖理解为赠与）；对当事人身份认定错误；存在双方错误；发生一方错误时，允诺一方明知对方存在某种合同错误而订立合同（2009年Amazon案）。2008年美国亚马逊网站出现大面积的标价错误，亚马逊公司发现后取消了价格标示错误的订单，并承诺给予10-30

23、美元不等的代金券作为补偿，抢购订单的客户不同意并将亚马逊公司诉至法院。（1）误解，错误（Mistake，Misunderstanding）总结来说，英美法系对错误或误解的要求比大陆法系严格，一般的单方面的错误是不能使合同无效的，只有涉及到合同的性质、当事人的身份、双方错误或者明知对方产生错误而缔结合同的情况时，才会使合同无效或被撤销。英美法系认为，一般宁愿让有错误的一方蒙受损失而不会把损失转嫁给对方当事人。（2）欺诈，诈欺（Fraud）欺诈是指以使他人发生错误为目的的故意行为，各国法律都认为，因受到欺诈而订立的合同，蒙受欺诈的一方可以撤销合同或主张合同无效。我国合同法规定，因欺诈、胁迫而订立的

24、合同如果属于损害国家集体利益的，当属无效合同，如损害个人利益的，属于可撤销的合同。在英美法中，欺诈又被称为“欺骗性的不正确说明”（ 1978年夏威夷州Lawrence S. C. Kang v. W. Dewey Harrington案 ）。（2）欺诈，诈欺（Fraud）沉默能否构成欺诈？（1991年杰弗里斯坦博维斯基诉海伦阿克利和埃利斯房产公司案）一般来说，沉默是不能构成欺诈的，除非当事人有法定或者约定的说明义务，如签署最大诚信合同（Utomost Good Faith）时；当事人原来所做的说明发生变化，导致事实不真实，此时即使对方没有提出询问，也应该对说明进行改正；买卖合同标的的情况与对方

25、决定是否缔结合同有密切的关系，此时隐瞒实情也视为欺诈。1989年，原告以65万美元的价格购买了纽约州郊区的一栋房屋，后却发现这是当地著名的一所鬼屋，通过 读者文摘 (1977 年) 发表的文章和当地的报纸 (1982 年), 原房主阿克利声称自己多次看见房屋中的鬼魂，而在房屋买卖的过程中，原房主却只字未提。原告将被告诉至法院，要求撤销房屋买卖合同，并要求1万美元的损害赔偿。法官认为，纽约州确定的法律是, 当双方处于公平的交易地位时, 不动 产的卖方没有披露义务。卖方如果不实施某种欺骗买方的行为或 举动, 仅仅保持沉默, 并不构成可诉的、欺诈性的隐瞒。（3）胁迫（duress）胁迫是指以当事人产

26、生恐惧为目的而为的一种故意行为，目的是迫使对方在不得已的情况下和自己缔结合同。我国规定，因胁迫而缔结的合同损害国家集体利益的属于无效合同，损害个人利益的属于可撤销的合同。大陆法系和英美法系一般都认为，因胁迫而缔结的合同是无效的。（4）不当影响（Undue Influence）不当影响主要存在于英美法系，主要适用于滥用特殊关系以订立合同而从中牟利的情况，如父母子女、律师和当事人、监护人和未成年人、医生和病人等。一般情况下，这种双方当事人之间存在诚信义务，此时一方利用这种关系和影响与对方签订不合理的合同，属于不正当影响，对方可以要求撤销合同。5、对价或者约因（Consideration，Cause

27、）1875年英国最高法院在科里诉米萨案的判决中有对价的定义: 对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润、好处 或是他方当事人在克制自己不行使某种权利或遭受某种损失或承担某种义务。简单的讲，对价就是合同的双方的相互给付，就是通过合同希望得到的东西。在英美法中，蜡封合同无需对价，而简式合同必须有对价。5、对价或者约因（Consideration，Cause）一项有效的对价必须：必须是合法的；必须是已履行或者是待履行的，过去的对价（即承诺作出前已经履行完毕的对价）是无效的；对价必须具有某种价值，但不要求充足（蒙特夫诉斯考特案）；已经存在的义务或法定义务不能成为对价；对价必须来自于受允诺人。5、对价

28、或者约因（Consideration，Cause）综合而言，在英美法体系中，合同是双方相互期待受益的交易关系，双方都期望通过合同增加自己的价值，即“正值交易”，当然这种正值只要双方同意即可，不一定要达成市场上的“平均值”，而没有对价的合同，一方当事人不能从这种合同中获得任何东西，即所谓“零值交易”，这样的合同是不能强制执行的（ a legally enforceable contract ），如纯赠与合同。如在法国法中，纯粹的赠与合同被规定为不需要约因。content1、合同的履行原则四、合同的履行 当合同中对相关条款有非常明确的规定的时候，无论任何国家，都规定应严格按照合同的条款履行合同，否

29、则就会被视为违约（contract breach）。 四、合同的履行 而当合同中对某些条款并未规定或者规定不明的情况下，按照我国合同法第61条和第62条的规定： 双方可以就这些内容达成补充协议，如不能达成补充协议的情况下，可以按照合同的有关条款或者交易习惯来确定，如果仍不能确定的，则按照我国合同法的规定来执行，即： 四、合同的履行 （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行； （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行； （三）履行地点不明确的，

30、给付货币的，在接受货币的一方履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行； 四、合同的履行 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；（大陆法系的不定期债务和英美法系的合理时间履行，因此只有大陆法系国家才有催告制度） （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行； （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 content2、履约义务的免除四、合同的履行 一般情况下，合同签订后，即应当按照合同履行其合同义务。但各国均有规定，在特定情形下，发生了某些特殊情况阻碍了当事人一方履行合同义务，应当

31、按照例外情况来处理，即可以免除其履约义务。 英国：合同受挫、合同落空美国：合同落空+履行不能法国：不可抗力+情势变迁+第三人的行为和债权人自身的行为德国：不可抗力+情势变迁+履行的嗣后不能我国：仅有不可抗力（force majeure）content英国四、合同的履行 合同落空、合同受挫（Frustration of contract）是指在合同签订后，非因当事人自身的过失，情况发生了根本变化导致当事人订立合同时谋求的商业目的受挫，合同失去了履行的基本商业价值。 包括情况：标的物灭失；（1863年Taylor v. Caldwell 案）标的物不能再使用；合同当事人死亡或丧失行为能力；合同因法

32、律变更而变为非法；（ 1943年Fibrosa Spalka Akeyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd. 案）合同的期待情况发生根本变化；（1903年Krell v. Henry案， 1999年美国康奈尔Caryson LLC.诉我国大连某外贸公司案）包括情况：政府实施封锁或者禁运；只有导致合同在全部履行期内无法履行的封锁或者禁运才是合同落空的条件，而短期的封锁或者禁运只能导致运输迟延，不构成免除合同义务的条件。政府实施出口许可证或者配额制度。content美国四、合同的履行 美国在英国的合同落空制度之外，增加了履行不能（contract im

33、praticable）制度，是指发生了某种意外情况，此时期待合同像双方协议的那样付诸实施已经变得不现实，那么全部或者部分货物的不交付并不构成对买卖合同承担的义务的违反。 content法国四、合同的履行 在法国，不可抗力的构成必须具备三个构成条件：不可预见性（imprevisibilite）、不可克服性（irresistibilite）和外在性（exteriorite）。 content德国四、合同的履行德国民法典第275条明确规定，给付因在债务关系发生后产生的不可归责于债务人的事由而导致不能履行的，债务人免除给付的义务。 对给付不能是否因可归责于债务人的事由所导致的有争议的，举证责任由债务人

34、承担。 当合同因嗣后不能而无法履行时，此时如果债务人能够对负担的标的物取得赔偿或者赔偿请求权，他必须将其获得的“作为赔偿而受领的物”或“赔偿请求权”交付债权人。 如果合同标的物是种类物而不是特定物时，在可能的情形下，债务人有义务交付替代物。content中国四、合同的履行在上述所有制度中，我国仅采用了不可抗力制度，我国合同法第94条规定：因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。我国所指的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 不可抗力由于自然灾害所引起的自然事故由于社会力量所引起的社会事件不可抗力解除合同（当事人合同义务的完全免除）延迟履行合同（当事人合同义务的部分

35、免除）一是看不可抗力的影响程度；二是看合同标的物的性质content1、合同的违约五、违约和救济违约（Breach of contract）是指合同一方当事人，因为某种原因，没有完全履行其合同义务的行为。 大陆法系国家（德国为例）违约给付不能（没有履行合同）积极违约给付延迟（延迟交货或付款）英美法系国家（美国为例）违约重大违约轻微违约先期违约（Anticipatory Breach）content2、救济方式五、违约和救济（1）实际履行（强制履行）必须存在违约行为必须是守约方认为有继续履行必要的必须能够继续履行属于可以强制执行的债务 （2）损害赔偿（Damages） 损害赔偿是所有违约责任中最

36、主要的救济方式，是可以伴随其他任何救济方式同时产生的。但不同国家的法律对损害赔偿的成立条件、赔偿数额的规定却不尽相同。 大陆法系国家采取过错责任制度，即损害赔偿的构成必须具备三个条件：必须要有损害的事实；必须要有损害的结果；损失事实和结果之间有直接因果关系。 英美法系国家则只要一方当事人违反合同约定，对方就可以提出损害赔偿的请求，而不以违约一方有无过错为条件，也不以是否发生了实际的损害为前提。大陆法系国家，以德国为例，一般以恢复原状为原则，而以支付损害赔偿金为例外，根据德国法的规定，合同违约只有在下列情况下才可以要求金钱赔偿（因此效率违约在德国不太可能出现）：人身伤害；债权人要求债务人恢复原状并给予了适当的时间，债务人没有恢复原状；所受损害不能恢复原状；恢复原状所需要的费用过高。英美法系国家，以美国为例，一般多采用金钱赔偿的方式弥补合同当事人因对方违约而造成的损失。至于赔偿损失的金额，大陆法系国家，一般都认为应包括实际损失和可预期的利益，但一般不得超过违约人可以预见的损失（1979年Bundesgerichtschof 案）。以我国合同法规定为例：我国合同违约时支付的损害赔偿金应相当于因违约造成的损