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1、1如法所能如法所能THE LAW AS IT COULD BE2欧文欧文M费斯费斯（Owen M. Fiss）美国著名宪法学者，现为耶鲁法学院教授。求学经历：费斯1959年在达特茅斯学院本科毕业后赴牛津大学深造两年，1961年在牛津大学获得第2个学士学位，哲学学士学位，1964年在哈佛大学法学院获得法学士学位。3欧文欧文M费斯费斯（Owen M. Fiss）工作经历：他曾在1965年担任联邦最高法院威廉布伦南大法官的法官助理，1966-1968年担任美国司法部民权署特别助理。1968-1974年在芝加哥大学任法学教授，1976年开始在耶鲁大学任教，目前是耶鲁大学法学院讲座教授。4欧文欧文M费斯

2、费斯（Owen M. Fiss）主要研究领域：司法程序、平等、分配主义，以及比较宪法等。主要学术著作：分裂的自由主义和言论自由的反讽等十多部，并在美国法学理论界享有盛名。5如法所能如法所能为美国法律文库丛书之一。“美国法律文库”是“中美元首法治计划” 项目之一，该项目计划翻译百余种图书，全面介绍美国高水平的法学著作，是迄今中国最大的法律图书引进项目。本书收录的是费斯关于法院裁判的作品，通过重新解释布朗诉教育委员会一案以及该案所确立的原则，费斯提出了法官象征公众理性和法院在适用宪法的过程中塑造社会的观点。6如法所能沃伦法院时期：沃伦法院根据两个笼统的原则行事：国家主义和平等主义，沃伦法院倾向于由

3、国家来解决其所认为属于全国性的问题，并且为了保证这样解决方式，就会积极支持联邦权力的实质性增长。当时所有的政治运动都是最为罕见的：即是一场由司法机关促成和领导的革命。7如法所能伯格法院时期：伯格法院的能动主义没有如此激烈，是一种“无根的能动主义”，不是有意识地运用法律改变社会及其价值，而是随波逐流，任由在社会领域中所观察到的舆论推动着自己例如当支持妇女的权利变成“时尚”的时候，就在性别歧视方面继续往前走。伯格法院无根的能动主义是大法官之间分裂的直接后果。8如法所能伦奎斯特法院时期：伦奎斯特右派先生成为首席大法官伦奎斯特是一位非常保守的大法官，随着后面几位保守大法官的加入，加强了最高法院的保守主

4、义阵营，该法院的核心是温和主义。他们微妙的表明其不再寄希望于法院，而是倾向于相信更有政治色彩的机构。9如法所能作者的观点：人们对公共理性的信仰早已被击毁，确信司法能够或愿意运用理性来赋予宪法价值以具体含义的信念也趋于溃退。法律界的一部分人，无论是极左还是极右派，都偏离了法律，否认法律的独立性。批判法学家将法律视为政治，因而否定法律的完整性以及它对公理性的独特诉求。10如法所能本书的选择：这些文章旨在寻找司法裁判在美国社会的正确定位，系统地为法官作为公共理性重要工具这一观点辩护。11如法所能“客观性和法律解释”（第九章）“作为实践的裁判”（第十章）“法的消亡”（第十一章）以及“理性与激情之间抉择

5、”（第十二章）这些文章都分别阐述了形形色色的法理学运动中的理论基础，阐释了它们如何违背了对法律的最根本认知，作者提倡回归法律自身，并提出运用判决的一般理论来使这项回归成为可能。12如法所能作者认为：法官的权威，不是来自任何独特的道德和技能知识，而是来自他们对自己行使的权力施加了何种限制，作者坚信，法官赢得尊重是因为他们与政治隔离开来，并参与到与公众特殊形式的对话中。法官被要求倾听那些他们所可能忽视的社会不公，为他们自己的判断承担个人责任，在公众理性所接受的基础上证明判决的正当性。13如法所能司法权威的理由显而易见，但是常常受到挑战。“司法独立的适当程度”（第三章）详细阐述了司法独立的目标，说明

6、了司法试图在与政治相分离和寻求民主原则之间进行调和难度，我们总是力图实现正义和民主的双重目标。“司法的官僚化”（第四章）描述了司法中不断加速的官僚化如何威胁到了司法权威所赖以存活的沟通过程的完整性。官僚们依据政令来统治人民，而不是公共理性，作者要求蜕化官僚性质加强司法权威。14如法所能作者的认识基础：法官审理不是去解决纠纷，而是为了解释清楚法律中的公共价值，法官寻求正义，而非和平。一种新的审判模式结构性改革15结构性改革结构性改革判决是法官对社会价值加以界定的社会过程。结构性改革也可以被视为判决的一种。结构性改革预设了大规模组织的运作，而不是仅仅是个人在这些组织之中或之外的活动，它同时也预设了

7、一个确信：除非对于这些组织的现有结构进行根本性的变动，我们的宪法价值便无法完全获得保障。（司法与国家官僚机构的冲突）16结构性改革结构性改革要求：对组织进行重构，从而减少现有的机构配置威胁社会价值的可能性。方式：一系列的禁令（布朗诉教育委员会案）17结构性改革结构性改革诉讼的核心：错误行为的发生与社会条件之间的对抗。传统的争议解决模式以社会和谐作为其必然假定，一系列关注于权利和义务的规范被赋予个人，个体在这些规范中作出安排活动，但一些意外事件打乱了这些和谐，产生了纠纷，诉之法院，赋予这些规则以意义，证据获取过程的核心是事件，或者使用诉讼中的语言，是交易或说事实。18结构性改革结构性改革结构性改

8、革的核心并非是个别事件或者交易，而是社会生活的条件和大规模组织在决定这些条件的过程中的作用。比如，最关键的不是黑孩子止步于白人学校的大门，或是野蛮地警察执法中的个人行为。这些事件或许引发了诉讼或者构成了“种族主义”或是“违法”的“范式或者行为”。但最终的诉讼不是对这些个体，而是威胁到重要宪法价值的社会条件以及构成和支撑这些条件的组织化动力。19结构性改革结构性改革 传统争辩性诉讼原告：个人被告：错误行为者 结构性诉讼原告：团体（黑人）特征：独立于诉讼之外，完全可以脱离诉讼存在；群体并非可辨识个体的集合，具有统一性。被告：对官僚机构的诉讼 核心不是错误行为，而是社会 条件和形成这种条件的官僚现状。20结构性改革结构性改革 传统争辩性诉讼法院：中立的消极地位救济：关注的是事实，救济被用来纠正或制止某些孤立的事件。 结构性诉讼法院：能动的救济：不关心已有的救济的执行，而关心救济自身的给予和调整，其价值是消除威胁宪法价值实现的现状。