教育部法学教育教学研究创新计画

1、 教育部法學教育教學研究創新計畫計畫名稱：我國刑法教學之研究與創新-以刑法演習課為標的計畫主持人鄭善印協同主持人高文琦執行期程：97年6月至98年3月（10個月）執行單位：開南大學法律學系 教材內容第二講侵害生命法益犯罪臺灣高等法院96年度上訴字第1808號刑事判決1.事實概要：公訴意旨略以：被告丁與告訴人乙在民國93年5月間原係男女朋友，告訴人乙並因此於94年1月10日懷孕，被告丁明知其事。嗣於民國94年2月5日晚上7時許，被告丁與告訴人乙相約至大學體育館觀賞藝文表演時，因告訴人乙將懷孕一事告知他人而發生爭執，遂提前離場至大學體育場內，被告丁因與告訴人乙起口角爭執後心生不悅，竟未經告訴人乙之

2、同意，而基於使人墮胎之故意，先以右拳揮打告訴人乙左眼及臉部，致其由階梯椅上摔下後，再以腳踹踢告訴人乙之下腹部達5、6下，告訴人乙因此腹痛難當，於翌日昏倒送醫診斷乃因陰道出血而流產，始悉上情，因認被告涉犯刑法第291條第1項未得孕婦同意使之墮胎罪嫌。2.法院判決：（檢察官之）上訴駁回。理由如下： (1)告訴人（乙）雖指其於94年1月10日前往忠孝幸福診所，經醫師甲診斷為早期懷孕，然本院質之證人甲供稱：她月經過期，我們有幫她驗尿，有懷孕的徵兆，再進一步作超音波，當時還沒有看到受孕的胚囊，我給她一個星期時間讓她回去考慮，後來她再回來就已經是九十五年三月再開診斷書，、 (妳以尿液來驗孕，有無偽陽性之情

3、形？)有百分之三機率。、 (如同妳剛才陳述，腹部是六週才看到，乙去就診是四週，沒有看到胚囊，妳請她一週以後回診，是否要確認是否有懷孕？)對，要確認有無懷孕，再確認胚胎是否健康。 (見本院審判筆錄)，可見甲對告訴人尿液檢驗固有呈懷孕徵兆，但因此種驗孕方式有偽陽性可能，而告訴人嗣後並未再回診作確認，是尚不能以此尿液檢驗，即認告訴人確有懷孕之事實。 (2)再依原審調閱告訴人在萬芳醫院當日急診病歷，告訴人在94年2月6日當晚23時11分及翌日（即2月7日）凌晨0時58分所採尿液及血液檢體經施以酵素免疫法及絨毛膜促性腺激素檢驗之最後結果，其於94年2月6日應無懷孕之可能，有該病歷資料在卷可證，並經證人即

4、開立萬芳醫院95年1月25日診斷證明書之蔡醫師於原審到庭證述：告訴人第一次就診時間為94年2月6日下午10時50分醫師請她留院觀察，但她自行離開，第二天她到我們醫院來說他頭痛，有血尿，再到急診室，當時我們會診婦產科，婦產科醫生會診時有會診單（庭呈），會診之後她有做過兩次的驗孕檢查，在2月6日晚上10時50分說她頭部撞到牆，來急診，我們要作光問她是否有懷孕，她在病歷記載上說不清楚，我們有幫她驗孕，驗出來是一個正，陽性的，第1天我們就當她已經懷孕，所以就沒有照頭部光，第2天她再來，她說頭暈、血尿，我們又幫她驗孕，但是是陰性，所以那時我們猶豫她是否有懷孕，我們請婦產科主治醫師丙作會診，他幫乙作超音波

5、，發現她子宮內並沒有受精卵，他說這個有三個可能性，第一沒有懷孕，是假陽性的檢查，第二他受精的時間太短，所以超音波檢查不出來，第三可能是子宮外孕，徐醫師認為第一個可能性比較高。我們是驗尿裡面的UCG（絨毛膜促性腺激素），這個會受很多的影響，包括尿出時的血液、吃荷爾蒙的藥、當事人是否很想懷孕會放出這種激素，一般的檢驗驗不出來，但是因為醫院會寧願相信她有懷孕，避免放射線傷害她，我們願意多做幾次確定她沒有懷孕才做光。第一次與第二次檢驗的方法是相同的，因為第二次做出來是陰性，所以認為第一次是偽陽性，所以再做一次超音波確認子宮內沒有受精卵。如果已經受精卵流掉，需要7日她的尿液中的UCG才會流失，所以實際上

6、於2月6日懷孕，2月7日流產發生的可能性不高，做UCG的準確性有百分之95左右等語。證人即萬芳醫院醫師徐於本院審理時亦到庭供證：我那天有請她抽血，檢驗結果小於二，可能懷孕機率微乎其微。、 (你說要為了作超音波，結果如何？)沒有看到妊娠的現象。、抽血驗孕與驗尿驗孕那種準確度比較高？)抽血。，益可認案發時告訴人並無懷孕事實。 (3)告訴人於94年2月5日未懷孕亦不可能於當日流產之事實，亦據證人蔡到庭證稱：告訴人於94年2月7日除了作尿液的檢查外，因懷疑她是否子宮外孕，因為在2月7日超音波看不到她的受精卵，故作血液之HCG檢查，結果血液中HCG小於2.0，如懷孕3週數值應該為13左右，如果4週就是2

7、千，懷孕流產，HCG的數值會掉下來，但是不可能掉那麼快，按照病人的描述，她知道可能有懷孕是4週以上，她的數值應該是2千到2萬左右，如果是2萬的話，1天大約會掉3千左右，衰退期是7天。依忠孝幸福婦產科診所94年1月10日病歷紀錄記載，她有可能是懷孕，也有可能是偽陽性，因為病人即告訴人的主訴是拿證明，並非檢查他有懷孕現象。如她在1月10日已經懷孕，她的懷孕週數一定已經算在4週以上，而在2月5、6日流產，她的血液中HCG值應該20萬以上，血液中所抽的是最準的，偽陽性機會不高，由2月7日測出告訴人乙血液中的HCG值可以證明，她的流產絕對不會是在2月5日等語明確。至台北市立萬芳醫院95年1月25日診斷證

8、明書雖記載腹痛併陰道出血，疑早期流產，惟開立該證明之醫師蔡亦證稱：其當時不知道後面有法律問題，其照病人怎麼說，就怎麼寫，其並非當時看診之醫師，該醫師已離職。程序上應該有告知告訴人她未懷孕，但告訴人也沒有等檢查結果就自行離院等語明確。 (4)被告於2月5日並無毆打告訴人臉部及其他部位成傷之事實，依上開病歷所示，告訴人94年2月6日到萬芳醫院急診時主訴為自行跌倒，此為證人即告訴人到庭結證屬實，於該病歷亦無何後枕部淺部創傷以外之傷痕，亦據證人蔡到庭證述明確，證人即告訴人雖到庭證稱被告係於2月5日晚間在大學體育場內基於使人墮胎之故意，先以右拳揮打其左眼及臉部，致其由階梯椅上摔下後，再以腳踹踢其之下腹部

9、達5、6下，當日晚間下體大量出血云云，惟其於2月5日並未懷孕亦不可能於當日或翌日流產已如前述，其於就醫時亦未曾告知係他人毆打致傷，且2次就醫均不欲依照醫囑留院觀察即行離去，其所指稱其有流產現象已與事實不符；況果真被告曾以踹踢告訴人下腹部五、六下，造成告訴人下體大量出血流產，則告訴人傷勢當至為嚴重，何以就診後未驗出下腹部有任何挫傷、瘀傷？則其所證其流產係因被告毆打之原因，自難採信，則告訴人雖有後枕部淺部創傷之情形，惟其亦有可能係如其於94年2月6日在萬芳醫院所述係自行跌倒所致，故其所指稱被告曾有傷害其之情事，尚難僅憑其片面指訴即予採信。至證人陳雖到庭證稱其曾於大學體育館表演時見到被告與告訴人共同

10、觀看其演出，惟其亦證稱並未見被告與告訴人於體育館外之體育場發生何事等語明確（見前揭筆錄），另證人鄭於本院到庭雖供證其與告訴人及被告三人在西餐廳見面，被告丁有點頭承認毆打告訴人，但其亦供稱並未問毆打之時地等語，是其等證詞尚難作為不利被告之證據。-此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指犯行，揆諸首揭判例意旨，被告犯罪應屬不能證明，原審基此為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴猶執詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。第一節 墮胎罪判決之案例分析壹、我國婦女人工流產統計一、人工流產統計數字2049歲曾結婚婦女人工流產年發生率與平均人工流產次數年齡層(歲)族群別完訪樣本數(人)人工流產百分比

11、平均人工流產次數合計合計2,600 1.7 0.02 非原住民2,551 1.7 0.02 原住民49 2.1 0.02 註：1.資料來源為行政院衛生署國民健康局民國93年台灣地區第9次家庭與生育力調查研究。 2.有關人工流產經驗及次數之計算係依據樣本個案面訪問卷資料，由於本項調查期間為93年10月至94年3月，故分析92年之2049歲曾結婚(扣除分居、離婚、喪偶)婦女年人工流產發生率及年平均次數。 3.原住民定義為父或母其一為原住民者。2049歲從未結婚婦女人工流產年發生率與平均人工流產次數年齡層(歲)完訪樣本數(人)人工流產百分比平均人工流產次數合計1,184 2.3 0.03 註：1.資

12、料來源為行政院衛生署國民健康局民國93年台灣地區第9次家庭與生育力調查研究。 2.有關人工流產經驗及次數之計算係依據樣本個案自填問卷資料，由於本項調查期間為93年10月至94年3月，故分析92年之2049歲不曾結婚婦女年人工流產發生率及年平均次數，另由於本項資料原住民完訪樣本數過少，故無法提供族群別分析結果，二、網路訊息(2002/04/16 12:41)每年台灣竟然有1萬名未成年少女墮胎，私下上網或到藥局購買RU486，是少女墮胎DIY最常用的方法。衛生署表示，不正確使用RU486相當危險，自行買藥還可能買到假藥。根據衛生署統計，每年墮胎的人數在32萬40萬人之間，而其中有1萬人都是未成年少

13、女，估計上網自行購買，服用RU486的比例很高，每年大約要吃掉價值10億元的產品。不過，由於衛生署發現，由非法管道查獲的藥品，大多成分不詳，甚至效果相反，使用後有立即的危險，小心花錢傷身。另外，醫師也表示，自行服用RU486，如果墮胎不完全，很可能造成連續出血，骨盆腔發炎，以及子宮內膜破壞等後遺症，不幸的話還會不孕。資料來源： 由上述統計及報導可知，我國婦女實施人工流產之件數相當驚人。貳、人工流產是否有罪？ 中華民國刑法第291條規定：（第一項）未受懷胎婦女之囑託或未得其承諾，而使之墮胎者，處一年以上七年以下有期徒刑。（第二項）因而致婦女於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以

14、上十年以下有期徒刑。（第三項）第一項之未遂犯罰之。 上述第291條第一項規定之墮胎，有兩種說法。第一種主張，墮胎指殺死胎兒死說，故即令早產，若胎兒未死，並非墮胎。第二種主張，墮胎指人為早產說，故不問胎兒之生死，凡未至自然分娩時期，而以人為方式令其早產者，即為墮胎。我國刑法墮胎罪之立法理由雖採取後說，但25年上字第1223號判例要旨謂：墮胎罪之成立，以殺死胎兒或使之早產為要件，若係未遂或不能發生結果，除成立他罪外，僅限於刑法第二百九十一條第一項之情形，始有處罰明文。40年台上字第71號判決亦認為：查刑法上墮胎罪之構成要件，並不以使胎兒早產為限，即殺死胎兒于母體之內亦包括在內，可見我國司法實務對於

15、墮胎，乃兼採殺死胎兒說及人為早產說。 案例中之被告，若被認為係以傷害之方式而為墮胎，則應負傷害罪及墮胎罪，兩罪再依一行為觸犯兩罪名之想像競合犯，從一重罪處斷，或依數罪併罰，分別處斷。例如，院字第350號即認為：查因傷害人而發生墮胎結果者，應視其有無使其墮胎之直接 (舊刑法第二六條第一項)或間接(同條第二項)故意，分別依墮胎或傷害之法條處斷。 第291條第2項規定：因而致婦女於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，乃所謂的加重結果犯。其重點在行為人應有墮胎故意，且墮胎與婦女死亡或重傷之間，需有因果關係。例如，30年上字第1930號判例及謂：刑法第291條第2項

16、之墮胎致死罪，以加害人有使懷胎婦女墮胎之故意為必要。如無此故意，僅因毆傷懷胎婦女之結果，致其胎兒墮落，該婦女且因之而死亡者，即與該罪應具之要件不符。 第291條第3項規定之第一項之未遂犯罰之，指墮胎之未遂犯，應與既遂犯同等法定刑（一年以上七年以下有期徒刑）處罰，只是因其為未遂，尚須適用刑法第25條第2項規定：未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。至於何謂墮胎未遂，則需參照刑法總則有關未遂犯成立之形式客觀說（以行為密切接近構成要件行為為準）、實質客觀說（以行為致生法益之危險為準）、主客觀混合說（混合主觀故意與客觀行為綜合判斷為準）等學說而為認定，若依實質客觀說，並且上述判決中

17、檢察官論告之事實存在，則被告僅止拳打孕婦臉頰腳踢腹部數下之行為，因對胎兒尚難認有墮下之危險，應尚未成立墮胎未遂罪。參、婦女自行墮胎是否有罪？ 中華民國刑法第288條規定：（第一項）懷胎婦女服藥或以他法墮胎者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。（第二項）懷胎婦女聽從他人墮胎者，亦同。（第三項）因疾病或其他防止生命上危險之必要，而犯前二項之罪者，免除其刑。 上述第288條第1項規定之服藥墮胎，指口服各類藥物，例如RU486或有墮胎功能之中藥，以致墮胎。或以他法墮胎，指以服藥以外之他種方法，例如手術等，致使墮胎。他法，乃所謂概括規定，服藥則為例示規定，他法雖有無限多種，但應與例示規定同其性質

18、，否則有違罪刑法定主義。例如，若以社會觀感尚能接受之運動方式促成流產，是否仍屬他法之一種，即有爭議空間。第288條第2項規定之懷胎婦女聽從他人墮胎，指墮胎行為係由第三人為之，而懷胎婦女未為反對者而言。非指懷胎婦女聽從他人唆使，而自為墮胎而言。但實施墮胎之第三人，雖有刑法第289條第1項規定之罪，亦即受懷胎婦女之囑託或得其承諾，而使之墮胎者，處二年以下有期徒刑，但懷孕婦女既無反對意思，則婦女至少當有間接墮胎故意，理應與實施墮胎之第三人成立加工墮胎罪之共同正犯才對，為何懷孕婦女卻不必與第三人負同等罪責？其因可能與我國刑法墮胎罪之侵害法益非人之生命，而為維持風俗、保全公益有關。蓋因胎兒既非人，即為孕

19、婦之一部分，孕婦侵害自己，其罪責程度不可能高，同時婦女聽從他人消極墮胎，亦宜與自行積極墮胎同視，故僅論以自行墮胎罪。非但如此，自行墮胎罪法定刑僅六月以下，比毀損財物罪還輕，益可看出我國刑法對胎兒之保護，遠不若自然人。這種情形在社會經濟發達，以及嬰兒初生率急遽下降後，可能會出現日漸變更的價值觀。 第288條第3項規定：因疾病或其他防止生命上危險之必要，而犯前二項之罪者，免除其刑。所謂免除其刑，指有罪無刑，此與刑法第2條第3項規定之免其刑之執行，係指有罪有刑但免其執行者不同，亦與因欠缺違法性而無罪者不同。本項規定，已因有優生保健法第9條第1項之阻卻違法性規定而不再適用。肆、圖利加工墮胎是否有罪？刑

20、法第290條規定：（第一項）意圖營利，而犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。（第二項）因而致婦女於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。上述刑法第290條第1項之規定，其行為主體大多為具有人體生理知識之醫生或密醫。雖然圖利加工墮胎時，若具有因疾病或其他防止生命上危險之必要，可使加工者構成要件該當之行為不具違法性，但優生保健法有更加寬泛的阻卻違法事由。伍、優生保健法第9條之規定 我國優生保健法第9條規定：（第一項）懷孕婦女經診斷或證明有左列情事之一者，得依其自願，施行人工流產：一、本人

21、或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。二、本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。三、有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精 神健康者。四、有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。五、因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。六、因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者。（第二項）未婚之未成年人或禁治產人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人之同意。有配偶者，依前項第六款規定施行人工流產，應得配偶之同意。但配偶生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限。（第三項）第一項所定人工流產情事之認定，中央主管機關於必要時，得提經優生保健諮詢

22、委員會研擬後，訂定標準公告之。 懷胎婦女或第三人或婦產科醫生，若在上述優生保健法第9條第1項各款規定之情形下，自行墮胎或加工墮胎，因各款規定屬於阻卻違法事由，故婦女、第三人、婦產科醫生之行為，雖然具有墮胎罪之構成要件該當性，但因欠缺違法性而不成立犯罪。 有問題的是，若未成年人墮胎而未經法定代理人同意，或有配偶者未得配偶同意即行墮胎，或加工墮胎，是否仍可阻卻違法？依下述最高法院判決意見應不可阻卻違法。最高法院94台上6463判決理由：優生保健法之立法目的，係在於實施優生保健，提高人口素質，保護母子健康及增進家庭幸福，優生保健法第一條第一項定有明文，並於同條第二項規定：本法未規定者，適用其他有關法

23、律之規定。揭櫫其屬刑法墮胎罪之特別法性質。本（優生保健）法第九條第一項固規定：懷孕婦女經診斷或證明有左列情事之一者，得依其自願，施行人工流產：一本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。二本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。四有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。五因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。六因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者。而得阻卻違法。然同條第二項前段復明定：未婚之未成年人或禁治產人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人之同意。其中對未婚之未成年孕

24、婦所設之限制，考其立法旨趣，乃因其心智未臻成熟，不具完全行為能力，對於事理判斷及意思決定，難期妥適，無法符合第一項所定之自願要件，故須得其法定代理人之同意，以免錯誤決定，反於未成年人身心健康、家庭幸福有所影響。是未婚之未成年孕婦，縱符合優生保健法第九條第一項各款情形之一，但未得其法定代理人之同意，猶故意為之施行人工流產者，即不得阻卻違法，依其情節，仍應成立刑法第二百八十九條、第二百九十條之加工墮胎罪或營利加工墮胎罪。第二節 殺人罪之條文及案例分析壹、殺人罪之侵害法益殺人罪所侵害之法益為生命法益，其與墮胎罪之不同為，前者乃人之生命法益，後者為為出生前胎兒之生命法益，因後者為初生前之生命法益，故保

25、護未如人般之周到及嚴格。人死後之法益保護，更是狹隘，唯有遺棄或毀損屍體罪而已。是故，人之始期及終期，相當重要。因為牽涉到何時之前為墮胎罪之處罰範圍，何時以後為遺棄或毀損屍體罪之處罰範圍，而中間階段即為殺人罪之處罰範圍。人之始期有四種學說。分別為：一、開始分娩說，二、一部露出說，三、全部露出說，四、獨立呼吸說。我國司法實務採獨立呼吸說，但德國學說及判例採開始分娩說，日本學說判例採一部露出說，我國司法實務所採見解，無寧較為延後，有可能出現保護上的空隙。學者有以為參照生母殺嬰條款所規定之母於生產時或甫生產後，殺其子女者之規定，認為已開始分娩說為妥。惟此乃符合德國學說之見，尚非堅強論據，因生產時究指開

26、始分娩時，或一部露出時，尚有議論空間，並且若顧慮刑法之謙抑性，應無所謂保護漏洞之可言，蓋刑法本身即非羅織嚴密之法，無寧應該是不少漏洞之法，如此方有可能自我主張為係謙抑之法。而獨立呼吸說乃形式上相當明確之標準，獨立呼吸前之侵害歸為墮胎罪之範圍，無寧法文更為明確。惟獨立呼吸說確實難以解釋，其屬於生產時之階段，無寧應屬於甫生產後之階段。故究以何說為準，仍有議論空間。德國判例-人之始期始於開始分娩聯邦最高法院判決1983年12月7日BGHSt 32, 194 殺人罪與墮胎在正常的生產過程中，自開口期陣痛開始之際，胎兒即成為殺人罪中所指之人（同BGHSt 31, 348）。關於這其中關鍵性的人的生命始點

27、的問題，應以刑法第二百一十七條第一項為出發點。該法條規定，母親於生產時或甫生產後，殺其非婚生子女者，應以刑法論處。對於在生產過程中故意殺害嬰兒之行為，該法條不再視為是墮胎，而是殺人罪；據此，指稱行為客體時，不稱其為胎兒，而稱其為嬰兒。前開法條既以分娩之時為其要件，則人的生命開始的時點自應落於分娩過程開始之時。（BGHSt 5, 10; 31, 348, 351; RGSt 9, 131ff.; 26, 178ff.; Lüttger JR 1971, 133 und NStZ 1983, 481; Saerbeck, Beginn und Ende des Lebens als Re

28、chtsbegriff, 1974 S. 94）。有關刑法第二百一十七條第一項所稱之生產，應自何時開始的問題，聯邦最高法院(BGHSt 10, 5)接續帝國法院較晚期的判決(RGSt 9, 131 f.; 26, 178; 另見RGSt 1, 446, 448)，認為當母體嘗試排出胎兒時，即為分娩之開始，但對於此排出過程則並未詳加描述。對於母體嘗試排出胎兒之過程（子宮收縮），在醫學上依據其所發生的懷孕或分娩期間，區分為懷孕期陣痛、下沉陣痛、產前陣痛、生產陣痛以及產後陣痛（Reallexikon der Medizin Bd. VI 1974; Thiele, Handlexikon der M

29、edizin Bd. II 1980, jeweils unter dem Stichwort “ Wehen”）。產前陣痛發生於孕期最後幾週以及最後幾日，一直持續到即將分娩之前；生產陣痛則分為開口陣痛（Eröffnungswehen）（開口期的陣痛）以及娩出陣痛（Preßwehen）（娩出期的陣痛）（參閱vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch 254. Aufl. 1982 Stichwort“ Wehen”）。在正常的分娩過程中，刑法上所指之生產，最早可從生產陣痛發生之時開始（BGHSt 31, 348, 355）。惟生

30、產程序之開始，係應始自開口陣痛發生之時，（參 Lüttger 同上; Jähnke in LK 10. Aufl. vor § 211 Rdn. 3; Maurach/Schroeder, Strafrecht BT 6. Aufl. TIBd. 1 § 1 III 1 S. 13; Schwalm MDR 1968, 277, 278; Eser in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. vor § 211 Rdn. 13; Horn in SK § 212 Rdn. 3），抑或始於

31、稍後之娩出陣痛開始時（參Saerbeck 同上 S. 95; Preisendanz, StGB 30. Aufl. § 217 Anm. 3），目前仍尚無定論。從醫學的觀點而言，正常的分娩程序始自開口陣痛，此種陣痛間隔短，且大多具規律性，其造成上段產道的擴張，特別是子宮頸以及子宮頸外口的部分，直到足使胎兒完全通過為止；同時嬰兒的先露部位（頭部或尾骨）由產道上段被推擠到子宮頸外口，有些醫學作者認為甚至經常是被推到骨盆腔底為止。接著，娩出陣痛則讓嬰兒通過下產道，排出母體外。開口期的時間為娩出期的數倍之久（Lüttger JR 1971, 133, 135 m. Nachw.

32、Aus dem meditinischen Schrifttum in Fußn 20f.）。這些生物醫學上的事實顯示，母體嘗試排出胎兒的程序，並非僅包含娩出陣痛，開口陣痛亦屬於母體排出胎兒程序中的一環，因為就時間以及動作的觀點來看，嬰兒排出母體的整個程序中，開口陣痛乃占了相當重要的一部分（Lüttger 同上）。據此，將開口陣痛開始之時點，認定為生產程序之開始，應屬恰當。同時，此見解也使刑法中有關出生始期的概念，與醫學上的觀點初步達成一致，並擴大了刑法之保護範圍。由於在分娩過程的開口期，例如在發生子宮收縮過弱、子宮收縮過強、或是生產過程遇有困難時，仍有可能需要藥物或手術上的協助，因此，擴大刑法之保護範圍，確有必要（Lüttger 同上）。對此，Saerbeck（同上）則持不同的見解，他認為應以娩出陣痛，作為分娩程序之