中国国际私法所面临..[1]3

1、二二一三年九月二十五日一三年九月二十五日中国国际私法所面临的的几个主要问题中国国际私法所面临的的几个主要问题涉外民事关系法律适用法的实施问题涉外民事关系法律适用法的实施问题一一新一轮经济全球化背景下国际私法所面临的新一轮经济全球化背景下国际私法所面临的若干新问题若干新问题中国国际私法的法典化问题中国国际私法的法典化问题三三内容纲要内容纲要 二二（一）涉外民事关系法律适用法简况1.涉外民事关系法律适用法与国际私法涉外民事关系与民商事法律冲突（1）国际民商事交流是国际关系的核心内容（2）国际（涉外）民商事法律冲突是国际（涉外）民商事交流的必然结果国际私法与国际民商事交流（1）国际民商事交流需要公平

2、、稳定的民商事秩序（2）国际私法是现代国家对外关系法的重要组成部分2.涉外民事关系法律适用法的背景（1）对外开放需要健全的国际私法体系（2）中国国际私法立法理论研究准备工作基本就绪3.涉外民事关系法律适用法的框架及内容涉外民事关系法律适用法第一章 一般规定第二章 民事主体第三章 婚姻家庭第四章 继 承第五章 物 权第六章 债 权第七章 知识产权第八章 附 则第一章 一般规定第一条 为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。第二条 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关

3、系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。第七条 诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁

4、机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。第二章 民事主体第十一条 自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。第十三条 宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。第十四条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法

5、人的经常居所地，为其主营业地。第十五条 人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。第十六条 代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。第十七条 当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。第十八条 当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。第十九条 依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用

6、其经常居所地法律。第二十条 依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。第三章 婚姻家庭第二十一条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。第二十二条 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。第二十三条 夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第二十四条 夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的

7、，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第二十五条 父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。第二十六条 协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。第二十七条 诉讼离婚，适用法院地法律。第二十八条 收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，

8、适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。第二十九条 扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。第三十条 监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。第四章 继承第三十一条 法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。第三十二条 遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。第三十三条 遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。第三十四条 遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。第

9、三十五条 无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。第五章 物权第三十六条 不动产物权，适用不动产所在地法律。第三十七条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。第三十八条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。第三十九条 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。第四十条 权利质权，适用质权设立地法律。第六章 债权第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合

10、同有最密切联系的法律。第四十二条 消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。第四十三条 劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。第四十四条 侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。第四十五条 产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从

11、事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。第四十六条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。第四十七条 不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。第七章 知识产权第四十八条 知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。第四十九条 当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。第五十条 知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议

12、选择适用法院地法律。第八章 附则第五十一条 中华人民共和国民法通则第一百四十六条、第一百四十七条，中华人民共和国继承法第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。第五十二条 本法自2011年4月1日起施行。（二）涉外民事关系法律适用法司法解释一第一条 民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。第二条

13、涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。第三条 涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但中华人民共和国票据法、中华人民共和国海商法、中华人民共和国民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。第四条 涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据中华人民共和

14、国民法通则第一百四十二条第二款以及中华人民共和国票据法第九十五条第一款、中华人民共和国海商法第二百六十八条第一款、中华人民共和国民用航空法第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。第五条 涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据中华人民共和国民法通则第一百四十二条第三款以及中华人民共和国票据法第九十五条第二款、中华人民共和国海商法第二百六十八条第二款、中华人民共和国民用航空法第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。第六条 中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法

15、院应认定该选择无效。第七条 一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。第八条 当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。 各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。第九条 当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。第十条 有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通

16、过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定： （一）涉及劳动者权益保护的； （二）涉及食品或公共卫生安全的； （三）涉及环境安全的； （四）涉及外汇管制等金融安全的； （五）涉及反垄断、反倾销的； （六）应当认定为强制性规定的其他情形。第十一条 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。第十二条 涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律

17、。第十三条 案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。第十四条 当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。第十五条 自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。第十六条 人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。第十七条 人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径

18、、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。第十八条 人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。第十九条 涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。第二十条 涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，

19、适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。第二十一条 本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。n“直接适用的法”制度的实施问题n“经常居所”的界定 涉外民事关系法律适用法的实施问题涉外民事关系法律适用法的实施问题一一“直接适用的法直接适用的法”制度的实施问题制度的实施问题（一）“直接使用的法”的含义及理论起源1、含义“强行法规则”（mandatory rules）“国际性的强制规则”（internationally mandatory rules）“警察法”（loi de police）“即刻适用的规则”（rules of im

20、mediate application）“自我限定的规则”（self-limiting rules）“特殊法律选择条款”（Particular Choice of Law Clauses）“必须适用的法”（loi d application necessaire）“立法定位法”（Legislative Localized Laws）“空间受限制的规范”（spatially conditioned rules ）“专属规范”（Exclusivnormen）等 直接适用的法，通常是指为实现国家重大社会经济利益制定的直接适用于涉外民商事关系的具有强制效力实体法律规范。 2、理论起源通说认为：弗朗西斯

21、卡基斯弗朗西斯卡基斯是第一个提出“直接适用的法”（Loi d application immediate）理论的学者。在1958年反致理论与国际私法的体系冲突一文中指出，在法国法院的涉外司法实践中，法院经常排除冲突法的适用，而直接适用法国的强行法或实体法，这种无需冲突法的援引而直接适用的强行法或实体法，即为“直接适用的法”。他认为，这些所谓“直接适用的法”，是国家为维护国际经济和国际民商事交往中的重大社会经济利益而在相关领域制定的具有强制力的用以规范某些特殊类型的私法关系的实质性法律规范。 他提出这一理论的背景是，伴随经济干预主义的兴起，尤其是20世纪50年代之后，一些国家为了所谓共同社会经济

22、利益而制定了大量的“绝对强制性法律”，以解决可能影响国家重大社会经济利益的问题，并促进公共福祉。这些所谓“绝对强制性法律”，不仅适用于本国法律关系，而且扩展适用于涉外法律关系。其中所产生的一些较为棘手的法律问题，往往是因公法的域外适用而引起的。例如进出口管制法、反垄断法和证券法的域外适用所产生的一系列问题。 但事实上，“直接适用的法”这一现象一直存在于国家间民商事交流领域之内，早在萨维尼萨维尼提出“法律关系本座说”之时即已经提及该问题。他在提出“法律关系本座说”时，所阐述的适用法律关系“本座”地法之例外情形的“绝对强制性法律”（strictly positive law），这些所谓“绝对强制性

23、法律”一是本国具有严格的积极性和强制性的某些法律规则如多配偶制度与禁止犹太人获得不动产的制度；二是不为法院所认可的外国法制度，如民事死亡制度和奴隶制度。他认为对这些例外情形的界定是他整个学说中最困难的任务。萨维尼曾经视这些“强制性规则”为“异常规则”，并坚信随着时间的推移，它们终会销声匿迹。萨氏的学说，被认为正是我们今天所谓“直接适用的法”学说源起之所在。然而，现代福利国家的出现，似乎击碎了萨维尼的这一期待。（二）“直接适用的法”在实践上的发展1、司法实践上的发展“直接适用的法”包括法院地及外国的具有强制性效力的法律。Alnati案 “直接适用的法”仅限于法院地具有强制性效力的法律。 鲍尔案2

24、、立法上的发展（1）条约法上的发展）条约法上的发展 第一，除了允许法院地“直接适用的法”的适用之外，一般也允许外国“直接适用的法”的适用。这也体现了国际条约在平等对待法院地法和外国法方面的优势所在。 例如1978年海牙代理法律适用公约第16条规定，“如果根据与案件有重大联系的任何国家的法律规定，该国强制性规范必须适用的，则无论该国国际私法规则规定应适用何国法律，该强制性规范都必须予以适用。 ”又如1980年合同之债的法律适用公约（以下简称为1980年罗马公约）第7条第1项规定，“根据本公约适用某一国法律时，如依其情况，与另一国家有密切的联系，而且如果该国法律规定，无论合同适用什么法律，这些强制

25、性规则都必须予以适用，则可以适用该另一国法律的强制性规则。在考虑是否适用这些强制性规则时，应注意到其性质和目的，以及适用或不适用这些强制性规则所产生的后果。” 第二，“直接适用的法”的定义逐渐明晰。 在Arblade案中，欧洲法院对罗马公约第7条中的“优先的强制性规则”进行了系统阐述。 2009年欧盟关于合同义务法律适用规则有4个条文提及强制性规则的适用，但是4个条文采用了不同表述，以期达到澄清混淆概念的目的。 该规则第9条是关于“优先的强制性规则”的条款，该条第1款采用了Arblade案判决中的阐述，将“优先的强制性规则”定义为：“强制性规则是指一个国家为保护诸如政治、社会、经济组织的安全等

26、公共利益而必须遵守的至关重要的规则。它们适用于其管辖范围内的任何情况，无论依据本条例本应适用的法律为何。” 第三，对外国“直接适用的法”的适用条件，往往较适用法院地“直接适用的法”更为严格。以2009年欧盟关于合同义务法律适用规则为例。依据该规则第9条第2款规定，本条例的任何规定都不能限制法院地的优先强制性规则的适用。可见，在适用法院地“直接适用的法”时，只需考虑法院地的强制性规则是否属于第9条第1款规定的范畴。而对外国“直接适用的法”的适用，除了必须满足第9条第1款的规定之外，还必须符合第9条第3款规定，即：如果依据合同义务的必将履行地或者已经履行地所属国的优先强制性规则，履行行为属于非法行

27、为，则该国强制性规则的效力就应当予以考虑。在考虑是否承认这些强制性规则的效力时，法院应当考虑该强制性规则的性质、目的以及适用或不适用所导致的后果。1. 例如1994年加拿大魁北克民法“第十编国际私法”第3076条规定：“魁北克法律可以以特殊目的为由而优先适用于本编中的冲突规范。” 2. 又如2002年摩尔多瓦共和国民法典第五卷“国际私法”第1582（1）条亦对强行规范的适用进行了专门规定，即“在摩尔多瓦共和国法律中，凡是由于其有明文规定或者由于其对保障民事法律主体的权利和利益特别重要而不论准据法为何均应调整相应关系的强制性规范，其效力不受本编规定的影响。” 3. 2007年土耳其共和国关于国际

28、私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令第6条规定：“在适用外国法的情况下，如果就土耳其法律中直接适用的规范的立法宗旨和适用范围而言，案情应以这些直接适用的规范为准，则适用土耳其法律中的这些规范。” （2 2）国外立法上的发展）国外立法上的发展 第一，确立适用法院地国的“直接适用的法”之制度 A. 部分国家的相关立法所采用的表述方式是，法院地强制性规则具有直接适用的效力，而在条文中完全不谈及经冲突规范指引的外国法。 B. 部分国家采用的表述方式则为，排除本应适用的外国法而适用法院地的强制性规则。这些立法均规定，用冲突规范所指引的准据法（包括外国法），但因为法院地本应适有强制性规范，从而排除了

29、本应适用的准据法。亦即强调法院地“直接适用的法”之优先效力。1.例如1988年瑞士关于国际私法的联邦法第18条规定，瑞士法律中的强制性规定，基于其特殊目的，可以无须经该法中的冲突规范的指引而予以直接适用。2.1995年意大利国际私法第17条规定：“尽管已经指定适用外国法，但不排除基于目的和宗旨而应适用的意大利法律中的强制性规定。” 3.2007年马其顿共和国关于国际私法的法律第14条关于“可直接适用的规范”规定：“用以确定本法第一条所指关系的准据法的各条款，并不排除马其顿共和国强制性规范的适用，不论确定准据法的规范有何规定，这些强制性规范基于本法或者其他法律的规定均应予以适用。”第二，扩大承认

30、外国“直接适用的法”。一般而言，允许外国“直接适用的法”的适用，是建立在允许法院地“直接适用的法”适用基础之上的。例如，2001年俄罗斯联邦民法典第三卷第六编“国际私法”首先规定了俄罗斯法律中的“直接适用的法”，然后再规定俄罗斯之外的另一国法律中“直接适用的法”，该法第1192条“强制性规范的适用”规定：“（1）俄罗斯立法中的强制性规范由于其本身的规定或鉴于其特殊意义，包括在保障民事流转关系参与者的权利和合法利益方面的意义，而不论应适用的法律为何而均调整相应的关系，则本编规定不影响俄罗斯联邦立法中强制性规范的效力。（2）法院在根据本编规定适用任何一个国家的法律时，如果依照与法律关系有密切联系的

31、另一国法律，该另一国的强制性规范不论应适用的法律为何均应调整相应的法律关系，则可考虑适用该强制性规范。此时，法院必须考虑此类规范的目的和性质以及适用或不适用的后果。”各国在进行这类立法时，往往会规定严格的适用条件，包括：其一，要求外国“直接适用的法”与案件有密切联系；其二，虑及外国“直接适用的法”本身的性质、目的及其适用结果等；其三，要求与法院地的法律观念不相抵触。1. 如1988年瑞士关于国际私法的联邦法第19条规定，在冲突规则指定应适用另一国的强行法时，不得仅因其具有公法的性质而加以排除；但其适用，要受到以下几个方面的制约：一是根据瑞士的法律观念，这种强行法是合法且具有特别重要的利益；二是

32、争讼或待处理的问题与该外国强行法有着密切的联系；三是在适用该强行法时，还应考虑到此种外国法的目的及其适用的结果。2. 如1999年白俄罗斯共和国民法典第1100条关于“强制性规范的适用”的规定：“依本不分规定适用白俄罗斯共和国以外国家的法律时，法院可适用该国强制性的、与决定性法律关系具有密切联系的规范，只要依照该国法律此类规范独立于准据法而必须调整该法律关系。此时法院必须顾及此类规范的目的、特征及其适用后果。”3. 如2001年立陶宛共和国民法典第二章“国际私法”第1.11条第2款规定：“与诉讼案件有最密切联系的立陶宛共和国及其他国家的强制性法律规范，不论合同当事人是否已协议选择另一外国法，必

33、须予以适用。在解决此类问题时，法院须考查法律规范的性质、目的、适用或不予适用的目的及法律后果。” 一些国家的立法在对“直接适用的法”制度进行概括性规定后，又在一些具体法律关系的法律适用问题上专门规定特别的“直接适用的法”制度。1.例如对于涉外合同问题，2001年立陶宛共和国民法典第1.37条第3款在第1.11条第2款的基础上进一步规定：“合同当事人已选择外国法为合同准据法之情势，不构成不适用立陶宛共和国或其他国家的强制性的、合同当事人的协议不能替代或者合同当事人不得放弃的法律规范之根据。”2.又如2007年土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令第31条规定：“在适用支配

34、合同关系的法律时，如果第三国法律与合同具有密切联系，则应考虑该第三国法律中直接适用的规范。在考虑这些规范以及判断应否适用这些规范时，应考察这些规范的目的、定性、内容及后果。”（三）我国“直接适用的法”制度的实践及完善涉外民事关系法律适用法第四条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”法律适用法司法解释（一）的第十条：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定： （一）涉及劳动者权益保护的； （二

35、）涉及食品或公共卫生安全的； （三）涉及环境安全的； （四）涉及外汇管制等金融安全的； （五）涉及反垄断、反倾销的； （六）应当认定为强制性规定的其他情形。”1、法律适用法第四条的意义 （1）从我国以往的司法实践看，法律适用法第4条的规定是必要的。该制度在法律适用法中得以明确，无疑有助于解决法院在相关涉外民商事审判中所遇到的法律适用难题。 对于类似前述中国银行(香港)有限公司诉中国广澳开发集团公司及刘天茂保证合同纠纷案、中国银行（香港）有限公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案，法律适用法无疑为法院处理类似情况提供了明确的法律依据。即依据该法第4条关于“直接适用的法”规定，可以排除适用当事人约

36、定的准据法，而直接适用我国外汇管理条例的规定，认定此类担保无效。 （2）第4条是对既有强制性实体法律制度适用的明确宣示。在一些特殊的涉外经济法律关系领域，我国制定了一系列强制性规则以维护重大的经济利益，所涉领域有涉外借贷方面、涉外担保方面、货物进出口方面、海上货物运输方面、以及涉外合同方面。l涉外借贷方面，我国实行严格的外汇管制制度。例如外汇管理条例第22条规定。l涉外担保方面，因为对外担保有可能导致外债的产生并影响到我国的外汇储备和国际收支平衡，我国对此也实行严格的审批制度。例如中华人民共和国对外贸易法第16条的规定。l货物进出口方面，也实行严格的管制制度。2004年修订的对外贸易法第16条

37、的规定，国家基于特殊原因可以限制或禁止有关货物、技术进出口。该条还规定了11种限制和禁止进出口的情形。l海上货物运输方面，也有严格的管制规定。2、法律适用法司法解释（一）存在的问题 “直接适用的法”与公共秩序与法律规避制度的适用顺序问题 将与民生的相关程度作为该条列举排序之依据值得商榷 对“直接适用的法”之例举仍然存在疑问 未对外国“直接适用的法”之适用问题作出回答（1）“直接适用的法”与公共秩序与法律规避制度的适用顺序问题 “ “直接适用的法直接适用的法”一般应优先于公共秩序与法律规避制度而适用。一般应优先于公共秩序与法律规避制度而适用。 这一观点主要是基于法律适用法的现行规定而提出的。法律

38、适用法第4条和第5条分别规定了“直接适用的法”之制度与公共秩序制度，在该法框架内，这两种制度均属具有排除外国法适用之功能的制度，如何处理“两者之间的关系，需要在司法实践中予以明确。另外，法律适用法没有关于法律规避制度的规定，司法实践中，如当事人规避我国本应适用于涉外民事法律关系的法律规范时，法院应依据何种法律制度对其进行处理，也需明确。也就是说，如何处理“直接适用的法”、公共秩序及法律规避制度在适用顺序上的先后问题，将是我们司法实践中无法回避的问题。 从我国已有司法实践来看，各法院为适用强制性法律往往籍由不同法律依据，其中以公共政策和法律规避为由居多。就适用法律的范围而言，在相关案件中，尽管法

39、院未适用外法域法律的处理是正确的，但理由却有值得商榷之处。 第一，违反强制性法律之规定 在大量涉外担保和涉外借贷类合同案件的审理中，我国法院已经意识到我国的强制性法律应予优先适用的问题 ：A.以公共秩序为由适用我国的强制性法律规定。中国银行(香港)有限公司诉中国广澳开发集团公司、刘天茂保证合同纠纷案B.以法律规避无效为由而适用我国强制性法律规定。2001年中国银行（香港）有限公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案以上实践中，我国法院适用我国强制性规定的理由，要么是基于国际私法中的“公共秩序保留”制度，要么是基于相关司法解释中“法律规避”之规定，而非“直接适用的法”之制度。这主要是由于强制性规定

40、的存在和我国国际私法立法的滞后，从而导致该时期法院在审理该类问题时法律适用的理由值得推敲。 第二，违反有关民商事法律中之相关条款 在民商事领域某些特定问题上，我国民商事法律中存在一些特别规定，尽管这些规定是否具有强制适用效力尚存疑问，但实践中这些规定也具有排除相关冲突规范所援引法律之适用的效力，。由此产生的问题是，这些特别规定之所以在相关案件中具有排除当事人协议选择法律的效力，是因为这些规定属于“直接适用的法”？还是因为该类规定涉及国际私法上的其它范畴？A.涉及我国海商法第四章第44条和第71条的效力问题。2003年江苏省纺织品进出口集团股份有限公司诉北京华夏企业货运有限公司上海分公司和华夏货

41、运有限公司案B.涉及我国婚姻法关于法定婚龄规定之效力问题。 2000年我国公民王伟与我国公民张莉泰国旅游结婚案“直接适用的法直接适用的法”与与“公共秩序原则公共秩序原则”的关系问题的关系问题国际私法上所讲的公共秩序原则，是指法院依内国冲突规范本应以外国法（或外法域法）作为准据法，因外国法的适用（或其内容本身）将与法院地的重大利益、道德准则、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。“直接适用的法”和法律选择过程中的“公共秩序原则”是既具有紧紧密联系密联系又有显著区别显著区别的两种理论和制度。二者间的联系主要体现为：二者间的联系主要体现为：第一，从立法技术上讲，“直接适用的法”是“公共秩序”的一

42、种表述方式。我们不妨可以这样认为，从立法的表述方式及适用效果看，“直接适用的法”类似于“公共秩序原则”立法的“间接排除方式”；第二，“直接适用的法”所追求的目的通常具有“公共秩序”的属性。 两者存在非常显著的区别：两者存在非常显著的区别：第一，根据“公共秩序原则”排除外国法（或外法域法）的适用，是适用法院地冲突规范的结果，即在适用公共秩序保留制度之前，法院地的冲突规范已经得以适用，只是因其所指向的外国法的适用（或者该外国法的内容）将与法院地公共秩序相抵触而被排除适用。而“直接适用的法”则是“直接适用”，无须国际私法中的冲突规范的援引；第二，“公共秩序原则”密切关注外国法在案件中适用的结果，只有

43、当外国法适用的结果与公共秩序相抵触时，才以公共秩序为由排除外国法的适用。而“直接适用的法”只强调法律的强制适用性，并不关注外国法在案件中适用的结果；第三，“公共秩序原则”通常为一般性原则，其适用的范围并无特定限制，理论上应该适用于国际民商事交流的所有领域，而且，在特定问题上是否适用该制度，法官往往具有宽泛的自由裁量权。而“直接适用的法”集中在涉及一国重大社会经济利益的领域，其效力范围大致限于贸易与经济合作、劳工、外汇管制等领域的法律。公共秩序适用于涉外民事法律关系范围的领域无疑要广于广于“直接适用的法”所涉及的领域。 某一涉外民事法律关系所适用的准据法与法院地重大私法政策相悖时，不宜采用共公秩

44、序制度加以排除，而应采用“直接适用的法”之制度排除外国法的适用。因为国际私法之所以存在并得以发展，实乃基于当今世界各国的实体私法具有平等性和互换性（亦称“等价性”），法院地国不宜单凭本国公共秩序制度干涉某一特定的涉外民事法律关系。遇有某一涉外民事法律关系所适用准据法之结果违背法院地的公法性规范，如违背劳工法关于工人劳动安全标准、人权法中关于人的尊严之保护等基本之价值观念时，其均应绝对地予以排除。此种情形下，适用公共秩序制度以排除外国法作为准据法是适当的。但是，在一般情形下，只要涉外民事法律关系所适用准据法之结果，并非违背法院地的公法性规范所蕴涵的社会正义观念，特别是未与人权法上价值 观相悖时，

45、就应当先适用“直接适用的法”之制度，而无须运用公共秩序制度来排除外国法的适用。“直接适用的法直接适用的法”与法律规避制度的关系问题与法律规避制度的关系问题法律适用法并未对法律规避问题加以规定，国际私法学界在这一法律适用法并未对法律规避问题加以规定，国际私法学界在这一问题上的认识也不尽一致。问题上的认识也不尽一致。但从司法实践的角度而言，法律规避制度的致命缺陷在于，对当事人规避法律的主观意图难以认定。正因为此，法国奥迪特(Audit)教授甚至认为法律规避制度没有任何司法实用性。在司法实践中，若某一特定涉外民事法律关系的当事人规避法院地本应适用的强制性规则，则法院地“直接适用的法”之制度本身就可以

46、作为有效的工具加以运用，以保证本应适用的法律规范支配该特定的涉外民事法律关系，实无必要再援用法律规避制度来排除当事人所选择的准据法。因此，我们不妨可以有这样的逻辑推论：法律适用法法律适用法因为有第因为有第4 4条关于条关于“直接适用的法直接适用的法”之制度，所以未再专门就法律规避之制度，所以未再专门就法律规避问题作出规定。因为就特定领域或特定事项而言，该第问题作出规定。因为就特定领域或特定事项而言，该第4 4条基本上不会条基本上不会影响对涉外民事案件中当事人故意规避法律之情形进行规范。影响对涉外民事案件中当事人故意规避法律之情形进行规范。当然，就整个涉外民事关系领域而言，法律适用法未规定法律规

47、避制度，无疑是令人遗憾的。鉴于法律适用法司法解释（一）法律适用法司法解释（一）第11条规定了法律规避制度，在当事人所规避的法律属上述强制性规范的情形下，从法律渊源以及规则的效力而言，作为立法的法律适用法所规定的“直接适用的法”之制度，应优先于司法解释所规定的法律规避制度的适用。 结论： 相较于公共秩序与法律规避制度，“直接适用的法”之制度在司法实践中具有独特之优势。 因为无论是公共秩序还是法律规避制度，其均依赖于一种假设或推定，即某一准据法若支配特定涉外民事法律关系，将会导致与法院地公序良俗相悖之恶果或者本应适用的法律规范得不到适用之后果； 而“直接适用的法”之制度则显然是直接依据某一特定实体

48、法规范的政策而迳直适用于涉外民事法律关系。相较而言，“直接适用的法”之制度更具适用上的积极性和目的上的明确性。 因此，在涉外民事司法实践中，需要运用相应国际私法制度来排除外国法的适用时，“直接适用的法”之制度应该居相对优先适用之序位。（2 2）将与民生的相关程度作为列举排序之依据值得商榷）将与民生的相关程度作为列举排序之依据值得商榷 据最高人民法院民四庭负责人就法律适用法司法解释（一）答记者问的发言，该司法解释第10条除了对我国法律的强制性规定进行了一般性描述外，还以不完全列举的方式解决可操作性问题，而列举排序是根据法律与民生的相关程度进行的。这种解释似乎偏离了前述“直接适用的法”在20世纪5

49、0年代被正式提出来的初衷，即维护国家在国际经济和民商事交往中的社会及经济利益，其与民生问题并无直接关联。（3 3）对）对“直接适用的法直接适用的法”之例举仍然存在疑问之例举仍然存在疑问 虽然多数学者认为“直接适用的法”为个别的实体法规范，尚未形成独立的、整体性的法律制度。但就目前而言，无论是在理论还是实践上，有关消费者权益的保护问题均被视为可能涉及“直接适用的法”。 因此，尽管该司法解释第10第6款规定有“应当认定为强制性规定的其他情形”，但是鉴于“直接适用的法”之具体范围本身存在的争议，故对业已得到公认的相关法律规范就应在司法解释中明确规定，以便给予法官明确指导。 而对于法律适用法司法解释（

50、一）第10条中“涉及食品或公共卫生安全的”之规定，目前无论是在理论还是实践上，尚未见有将与之相关的法律视为“直接适用的法”之例证。鉴于目前理论与实践皆不成熟的问题，加之该司法解释第10第6款的规定本身有补缺功能。法律适用法司法解释（一）第10条中“涉及食品或公共卫生安全的”之规定是否有必要作为明确例举的内容，值得进一步推敲。（4 4）未对外国）未对外国“直接适用的法直接适用的法”之适用问题作出回答之适用问题作出回答 学者们普遍将“直接适用的法”限于法院地的强制规则，相关国家的司法实践也大多认可法院地的“直接适用的法”应予优先适用。但从目前理论与实践的发展来看，有从只承认法院地国的“直接适用的法

51、”到扩大承认第三国“直接适用的法”的趋势。因此，法律适用法司法解释（一）第10条之规定于该问题上仍有待于在司法实践进一步拓展。3、需要注意的方面第一，“直接适用的法”仅应限于强制性规范中的效力性规范法律适用法第4条仅仅是关于“直接适用的法”之制度的宣示性规定，从立法技术上讲，法律适用法 对于“直接适用的法”的具体范围或规范内容，不可能在该法中作出明确规定。从已有的司法实践经验来看，我国有关“直接适用的法”至少应该涵盖如下几个领域： （1）经济法领域中的相关规则，如反垄断法、进出口限制法、价格管制法、利息限制法、外汇法； （2）社会法领域中的相关规则，如最低劳动工资法、工伤事故保险法、劳动标准法

52、、工会法等； （3）民事法领域中的相关规则，如承租人保护法、消费者保护的特别法、涉及公共秩序和弱者保护的婚姻家庭法，等等。 在合同领域，“直接适用的法”的适用之情形，更多应是一种例外。有必要将“直接适用的法”限于与国家社会经济有重大利益的领域，同时，对于以“直接适用的法”为由排除当事人意思自治原则在合同领域的适用之做法，尤其应予慎重。即“直接适用的法”之制度的实施，不宜过多干涉当事人在合同中选择适用法律的权利。我国法学理论界就强制性规范应区分为效力性规范与取缔性规范已经无甚异议。对于违反强制性法律规定的合同来说，应当尽量将其解释为有效的观点，已被广泛接受。具体到涉外合同而言，只要当事人选择的法

53、律并不违反我国法律、行政法规中的效力性规范，在司法实践中就应当尊重当事人所选择的准据法。只有当事人选择的法律违反了强制性规范中的效力性规范时，才会产生直接适用我国相应强制性规范的可能。即所谓的“直接适用的法”仅限于我国法律、行政法规规定的强制性规范中的效力性规范，而不应包括管理性规范。第二，“直接适用的法”应否适用取决于相关实体法立法意向之表达 直接适用的法”中蕴涵的何种政策或利益必须得到贯彻，在司法实践中仍是一个需要加以明确的问题。一般而言，立法者会在必须予以直接适用的实体法中表达出该实体法“希望”被直接适用(wished to be applied)的立法意向(legislative in

54、tend)，这种立法意向的表达，以明示条款最为直接。 但遇有立法未有明示条款表达出该实体法希望被直接适用的“立法意向”时，法院是否可依解释的方式来确定某实体法具有希望被直接适用的立法意向，而无需冲突规范的援引直接适用该实体法？ 从国际私法中法律适用的基本思维模式来看，借助冲突规则实现涉外民事法律关系的地域化，是确定相关准据法的基本原则，而直接适用法院地实体法仅为例外情形。从当前各国立法实践来看，也尚未见明文规定法院可以依据自己的解释直接适用法院地实体法的实例。当然，这也是为了避免在司法实践中出现“法院地法至上”的倾向。因此，法官必须在法律明有文规定的前提下，才能直接适用法院地的强制性实体法。这

55、里所谓法律的明文规定，既包括国际私法立法中明确规定的法院可直接适用法院地强制性实体法之“概括授权条款” ，也包括相关实体法本身对其排他性效力的明确规定。这两类规定，是法院在特定情况下适用法院地强制性规范的充分依据。 因此，我国法律适用法第4条虽然确立了关于“直接适用的法”之适用制度，但在司法实践中，相关具体的法律是否属于第4条所谓的“强制性规范”，不宜轻易由法院进行解释。为谨慎适用“直接适用的法”之制度，某一实体法规则的直接适用，必须以该实体法已经表达出其“希望”被直接适用的立法意向为前提。第三，“直接适用的法”应谨慎地扩及于外国之强制规则根据法律适用法第4条该条款所适用的法律，是我国法律中的

56、“直接适用的法”。尽管我国法院可以通过冲突规范的援引而适用外国之“直接适用的法”，但不是适用该第4条的结果，即不能以该条的规定为由径自适用外国之“直接适用的法”。就目前的理论及实践来看，“直接适用的法”是否包括外国的强制性法律在内，尚有不同观点和作法。 但从新近实践来看，似乎有从只承认法院地国的“直接适用的法”到扩大承认第三国“直接适用的法”之趋势。我国当然也可以适时承认外国“直接适用的法”之效力，但对外国“直接适用的法”之适用，应当比适用内国的“直接适用的法”具有更严格的条件限制，诸如考虑外国法的目的和适用结果、与案件具有密切联系，等等。亦即我国法院应将“直接适用的法”谨慎地扩及外国之强制规

57、则。总之，“直接适用的法”直接关涉国际私法中的冲突规范能否得到适用，而且，某一具体案件是否牵涉到一国“直接适用的法”，具有相当大的解释空间。因此，我国“直接适用的法”范围宜限定在何种程度以内？这是一个无法回避但又需要审慎对待的问题。第四，是否赋予法官在强制性规范认定上的自由裁量权问题A.对于国内强制性规范的认定问题 应禁止或避免法官在本国强制性规范认定上的自由裁量权。“直接适用法”该司法解释第10条第6款规定的“应当认定为强制性规定的其他情形”需要谨慎予以对待。从国际私法的目的而言，不宜过分扩大“直接适用的法”之适用。如前文所述，某一法律规范被认定为“直接适用的法”一般应有相关实体法立法意向之

58、表达。当然，对于已被理论及实践界公认的属于“直接适用的法”之范畴如前述涉及消费者保护等方面的法律，可认定为该司法解释中“强制性规定的其他情形。”B.对于外国强制性规范的认定问题在审慎将“直接适用法” 制度的适用扩及外国强制性法律的前提下，是否有必要考虑赋予法官于相关个案中在外国强制性法律认定上的一定自由裁量权，是我们必须应对的问题。从理论上而言，本国立法不能对外国哪些法律属于“直接适用的法”作出界定，这涉及到外国立法主权的问题。但在实践中，法官又必须对相关外国法律是否属于强制性规范做出判断，尤其是同一案件牵涉法院地国和相关外国法律的适用而所涉外国法律宣称为强制性规范时，就必须藉由法官依据案件整

59、体情况，对相关外国法律是否属于必须适用的外国“直接适用法”作出判断。二二“经常居所经常居所”的界定的界定现时利益重心地现时利益重心地 晚近国际私法的理论及实践表明，伴随自然人流动性便利的增强，作为国籍和住所的折衷产物，“惯常居所”（habitual residence）已广为各国采用为属人法的连结点，即对于自然人能力及身份关系问题，转而适用当事人惯常居所地法律。该连结点在法律适用中的诸多优点已得到充分佐证，“惯常居所地法原则”也因而成为属人法的一项重要原则。 但何为当事人的惯常居所？各国立法及条约法上往往并无明确界定。亦即对惯常居所的界定，一般要依赖于法官的自由裁量。 其中的理由就是要避免形成

60、可能导致僵化、且在不同法律体系之间产生歧义的技术性原则。 如果在立法上或实践中对惯常居所规定明确的界定规则，是否又会产生僵化结果而有违采纳这一原则的初衷呢？（一）惯常居所界定的国内法实践（一）惯常居所界定的国内法实践英美为例英美为例 作为复合法域国家，英国和美国具有产生民商事法律冲突的天然土壤。在包括惯常居所在内的属人法连结点界定问题上，两国均有较为成熟的实践，并具有一定代表性。在海牙国际私法会议以惯常居所作为属人法首要连结点方面，两国所起的推动作用也是人所共知的。这些都是本文探讨两国相应实践的原因。1 1、英国的实践、英国的实践（1）确立： “斯卡曼规则” 斯卡曼（Scarman）法官 Sh