第七章交易磋商和合同订立

1、西安工业大学西安工业大学北方信息工程学院北方信息工程学院第七章第七章 交易磋商和合同订立交易磋商和合同订立经济与贸易系经济与贸易系 吴亚芳吴亚芳目录目录合同磋商的形式与内容1交易磋商的一般程序23合同的订立口头形式：口头形式：面对面谈判、电话谈判面对面谈判、电话谈判书面形式：书面形式：信件、电报或电传、传真信件、电报或电传、传真 无纸贸易形式：无纸贸易形式：电子电子数据交换、电子邮件数据交换、电子邮件以行为表达形式：以行为表达形式：拍卖拍卖 书面磋商，根据书面磋商，根据公约公约第第12条，仅指通过交条，仅指通过交换信件、电报和电传进行交易磋商。换信件、电报和电传进行交易磋商。中华人民共和国合同

2、法中华人民共和国合同法第第11条规定：条规定：“书书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式形地表现所载内容的形式” 3合同磋商的形式合同磋商的形式磋商内容磋商内容452 2 交易磋商的一般程序交易磋商的一般程序询盘在实务中称为询盘在实务中称为“询价询价”，在国际商务法，在国际商务法律中又被称为律中又被称为“要约邀请要约邀请”，是指买方或卖方为，是指买方或卖方为了洽购或销售某项商品向对方口头或书面探询交了洽购或销售某项商品向对方口头或书面

3、探询交易条件的行为。易条件的行为。 买方询盘：邀请发盘买方询盘：邀请发盘 （Invitation to make an offer） 卖方询盘：邀请递盘卖方询盘：邀请递盘 （Invitation to make an bid）询盘的法律效力询盘的法律效力询盘不是每笔交易必经的步骤，对询盘不是每笔交易必经的步骤，对双方在法律上均无约束力。但是它往往双方在法律上均无约束力。但是它往往是一笔交易的起点，所以作为被询盘的是一笔交易的起点，所以作为被询盘的一方，应对接到的询盘给予重视，并作一方，应对接到的询盘给予重视，并作及时和适当的处理。及时和适当的处理。 发盘又称报盘、报价、发价，在法律上称发盘又称

4、报盘、报价、发价，在法律上称为为“要约要约”，是买方或卖方向对方提出各项交，是买方或卖方向对方提出各项交易条件，并愿意按照这些条件达成交易、订立易条件，并愿意按照这些条件达成交易、订立合同的一种肯定的表示，发盘即是一种商业行合同的一种肯定的表示，发盘即是一种商业行为又是一种法律行为。为又是一种法律行为。 卖方发盘：售货发盘（卖方发盘：售货发盘（selling offer） 买方发盘：购货发盘（买方发盘：购货发盘（buying offer） 递盘（递盘（bid）还盘还盘 （counter-offer） 还盘又称还价，是受盘人对发盘还盘又称还价，是受盘人对发盘内容不完全同意而提出修改或变更的内容不

5、完全同意而提出修改或变更的表示，实际上是受盘人以发盘人的地表示，实际上是受盘人以发盘人的地位所提出的新发盘。还盘后原发盘失位所提出的新发盘。还盘后原发盘失效。还盘过程可以多次也可以没有，效。还盘过程可以多次也可以没有，即一次发盘就接受。即一次发盘就接受。9 还盘是对发盘的拒绝或否定；还盘是对发盘的拒绝或否定； 还盘等于受盘人向原发盘人提出的还盘等于受盘人向原发盘人提出的一项新发盘；一项新发盘； 在国内，还盘也有虚实之分；在国内，还盘也有虚实之分； 只有受盘人才可以还盘。只有受盘人才可以还盘。10接受（接受（acceptance） 在法律上称为在法律上称为“承诺承诺”，是买方或卖方同，是买方或卖

6、方同意对方发盘中提出的交易条件，并愿意按这意对方发盘中提出的交易条件，并愿意按这些条件与对方达成交易、订立合同的一种肯些条件与对方达成交易、订立合同的一种肯定的表示。在接受通知未到达发盘人之前，定的表示。在接受通知未到达发盘人之前，受盘人可以随时撤回接受。接受通知一经送受盘人可以随时撤回接受。接受通知一经送达发盘人就生效，合同即告成立。此时撤销达发盘人就生效，合同即告成立。此时撤销接受，已属违约行为。接受，已属违约行为。113 3 合同的订立合同的订立 当事人双方取得意见一致的过程，即合同当事人双方取得意见一致的过程，即合同订立的过程。它包括两个法律步骤：一是要约订立的过程。它包括两个法律步骤

7、：一是要约，一是承诺。在业务上通常分别称为发盘和接，一是承诺。在业务上通常分别称为发盘和接受。受。 要约阶段，即由要约人表示成立合同的决要约阶段，即由要约人表示成立合同的决心，提出成立合同的交易条件，供对方考虑。心，提出成立合同的交易条件，供对方考虑。承诺阶段，即由对方也就是承诺人对要约表示承诺阶段，即由对方也就是承诺人对要约表示完全同意。要约一经承诺，即双方取得意见一完全同意。要约一经承诺，即双方取得意见一致，达成协议，合同即告成立。致，达成协议，合同即告成立。 公约第公约第1414条对条对“发盘发盘”定义：定义：“向一个或一个以上的特定人提出订立合同向一个或一个以上的特定人提出订立合同的建

8、议，如果十分确定，并且表明发盘人在得到的建议，如果十分确定，并且表明发盘人在得到接受时，承受约束的意旨，即构成发盘接受时，承受约束的意旨，即构成发盘”。构成发盘的四个条件：构成发盘的四个条件： 1 1、发盘必须表明订约意旨（无保留和限制）；、发盘必须表明订约意旨（无保留和限制）； 2 2、发盘人必须向特定人提出；、发盘人必须向特定人提出； 3 3、发盘的内容必须确定；、发盘的内容必须确定； 4 4、传达到受盘人、传达到受盘人；13公约第十四条（公约第十四条（2）：非向一个或一个以）：非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发价，除非提出建议

9、的人明确地表示相反的意向价，除非提出建议的人明确地表示相反的意向所谓所谓“承受约束承受约束”是指发盘人于得到受盘是指发盘人于得到受盘人对该发盘接受时，承担按发盘条件与受盘人定人对该发盘接受时，承担按发盘条件与受盘人定立合同的责任。表明立合同的责任。表明“承受约束承受约束”的旨意可以是的旨意可以是明示和默示两种：明示和默示两种：明示明示：发盘人可在发盘时明白说明或写明：发盘人可在发盘时明白说明或写明“发盘发盘” 或明确规定发盘的有效期等。或明确规定发盘的有效期等。默示：结合磋商的情况、双方确立的贸易默示：结合磋商的情况、双方确立的贸易习惯习惯或或贸贸 易易惯例和发盘人随后的行为。惯例和发盘人随后

10、的行为。14公约第公约第14条规定：条规定：“ 一个建议如果一个建议如果写明写明货物货物并且明示或暗示地规定并且明示或暗示地规定数量数量和和价格价格或或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。规定如何确定数量和价格，即为十分确定。” 因此只要列明货物、价格和数量三个交易条因此只要列明货物、价格和数量三个交易条件，即认为内容十分确定，其他条件可在合同件，即认为内容十分确定，其他条件可在合同订立后，按双方之间已确立的习惯做法惯例或订立后，按双方之间已确立的习惯做法惯例或按公约第三部分（货物销售）予以补充。按公约第三部分（货物销售）予以补充。15公约第公约第1515条：条：“发盘在送达受盘人时生效发盘

11、在送达受盘人时生效”。 发盘的失效有五种情况：发盘的失效有五种情况：1 1、过了、过了发盘有效期发盘有效期，受盘人未表示接受；，受盘人未表示接受；2 2、被受盘人拒绝或还盘；、被受盘人拒绝或还盘；3 3、发盘人对发盘的有效的、发盘人对发盘的有效的撤回撤回或或撤消撤消；4 4、不可抗力；、不可抗力；5 5、发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为、发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为 能力或死亡、法人破产能力或死亡、法人破产公约第公约第1515条规定：条规定：“一项发盘，即使是一项发盘，即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回的通知不可撤销的，也可以撤回，如果撤回的通知在发盘送达受盘人之前或同时送达受

12、盘人。在发盘送达受盘人之前或同时送达受盘人。”公约第公约第1616条规定：条规定：“在尚未订立合同之前，发盘得予在尚未订立合同之前，发盘得予撤销，如果撤销的通知在受盘人发出接受通知之前送达受撤销，如果撤销的通知在受盘人发出接受通知之前送达受盘人。但以下发盘不得撤消：盘人。但以下发盘不得撤消：A.A.发盘注明有效期，或以其他方式表示发盘不可撤销的；发盘注明有效期，或以其他方式表示发盘不可撤销的；B.B.受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并且已本着对受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并且已本着对该发盘的信赖行事。该发盘的信赖行事。16发盘的有效期发盘的有效期v 根据公约规定，采用口头发盘时，除

13、根据公约规定，采用口头发盘时，除了发盘人发盘时另有声明外，受盘人了发盘人发盘时另有声明外，受盘人只能当场表示接受，方为有效。只能当场表示接受，方为有效。v 采用函电成交时，发盘人一般都明确采用函电成交时，发盘人一般都明确规定发盘的有效期，规定方法有：规定发盘的有效期，规定方法有：171、规定最迟接受期限、规定最迟接受期限 发盘限发盘限5日复（投邮生效日复（投邮生效/到达生效到达生效问题）问题） OFFER SUBJECT REPLY FIFTH 发盘限发盘限5日复到日复到 OFFER SUBJECT REPLY REACHING HERE FIFTH 2、规定一段接受时间（起讫问题和非营业日问

14、题）、规定一段接受时间（起讫问题和非营业日问题） 发盘有效发盘有效3天天 OFFER VALID THREE DAYS 发盘发盘7天内复天内复 OFFER REPLY IN SEVEN DAYS18我国对发盘的解释我国对发盘的解释有约束力的发盘（有约束力的发盘（Offer with engagement）：）： 从发盘的内容看，发盘人有肯定的订立合同意图。俗称从发盘的内容看，发盘人有肯定的订立合同意图。俗称实盘实盘（Firm offer）无约束力的发盘（无约束力的发盘（Offer without engagement）：）： 从发盘的内容看，发盘人有某种保留，并无肯定的订立从发盘的内容看，发盘

15、人有某种保留，并无肯定的订立合同意图。俗称合同意图。俗称虚盘虚盘（Non-Firm offer），），为为邀请邀请发盘发盘。注意：邀请发盘与发盘的区别注意：邀请发盘与发盘的区别19构成有效接受的条件构成有效接受的条件1、接受必须由发盘指定的受盘人作出。、接受必须由发盘指定的受盘人作出。2、接受必须明确表示：用术语（、接受必须明确表示：用术语（accept / agree / confirm）或行动表示。或行动表示。3、接受必须在发盘的有效期内传到受盘人：、接受必须在发盘的有效期内传到受盘人： 英美法：英美法：“投邮有效投邮有效” 大陆法：大陆法：“到达有效到达有效” 公约：公约： “到达有效到

16、达有效”4、接受必须与发盘相符。、接受必须与发盘相符。20 实质性变更（实质性变更（material alteration） 如对价格、支付、质量、数量、交货时间如对价格、支付、质量、数量、交货时间或地点、赔偿责任范围或解决争端等的添加、或地点、赔偿责任范围或解决争端等的添加、限制或更改。限制或更改。构成还盘，接受无效。构成还盘，接受无效。 非实质性变更（非实质性变更（non-material alteration） 如要求提供某些单据或增加单据份数，提如要求提供某些单据或增加单据份数，提供样品，唛头刷制等。供样品，唛头刷制等。发盘人不及时提出异议，发盘人不及时提出异议，即有效。即有效。21

17、逾期接受在一般情况下不能视为有效的接受，发盘逾期接受在一般情况下不能视为有效的接受，发盘人不受其约束。但下述两种情况属于例外：人不受其约束。但下述两种情况属于例外：公约第公约第2121条第条第1 1款规定：款规定：“逾期接受仍有效力，逾期接受仍有效力，如果发盘人毫不迟延的用口头或书面形式将此种意见如果发盘人毫不迟延的用口头或书面形式将此种意见通知受盘人。通知受盘人。” 公约第公约第2121条第条第2 2款规定：款规定：“如果载有逾期接受的如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常、能及时信件或其他书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达发盘人的情况下寄发的，则该项逾期接受仍具有送

18、达发盘人的情况下寄发的，则该项逾期接受仍具有接受的效力，接受的效力，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面形除非发盘人毫不迟延地用口头或书面形式通知受盘人，他认为他的发盘已经失效。式通知受盘人，他认为他的发盘已经失效。22上海机械进出口公司与巴基斯坦某进口商为上海机械进出口公司与巴基斯坦某进口商为买卖上海牌彩电进行交易磋商，双方电传五则：买卖上海牌彩电进行交易磋商，双方电传五则： 电传一电传一 10月月8日巴基斯坦某进口商来电（询盘）日巴基斯坦某进口商来电（询盘）INTERESTED IN COLOUR TV SET SHANGHAI BRAND MODEL 345 PLEASE OFFER23对上

19、海牌型号对上海牌型号345彩电有兴趣请发盘彩电有兴趣请发盘1010月月1010日上海机械进出口公司去电（发盘）日上海机械进出口公司去电（发盘）YOURS EIGHTH OFFER SUBJECT REPLY REACHING US FIFTEENTH COLOUR TV SET SHANGHAI BRAND MODEL 345 1OOO SETS PACKED IN CARTONS OF ONE SET EACH USDOLLARS 150 PER SET CFR KARACHI DECEMBER SHIPMENT IRREVOCABLE SIGHT CREDIT 24你你8 8日电传发盘限日

20、电传发盘限1515日复到我方上海牌型号日复到我方上海牌型号345345彩电彩电10001000台纸箱装每箱台纸箱装每箱1 1台每台台每台150150美元美元CFRCFR卡拉奇卡拉奇1212月装月装即期不可撤销信用证即期不可撤销信用证10月月12日巴基斯坦某进口商来电（还盘）日巴基斯坦某进口商来电（还盘） YOURS TENTH PRICE TOO HIGH COUNTEROFFER USD130 REPLY FOURTEENTH25你你10日电传价太高还盘日电传价太高还盘130美元限美元限14日复日复10月月14日上海机械进出口公司去电（还盘）日上海机械进出口公司去电（还盘） YOURS TWELFTH LOWEST USD140 SUBJECT REPLY EIGHTEENTH HERE26你你12日电传最低价日电传最低价140美元限美元限18日复到日复到10月月16日巴基斯坦某进口商来电（接受）日巴基斯坦某进口商来电（接受）YOUR FOURTEENTH WE ACCEPT27你你14日电传我接受日电传我接受Eg 我某外贸公司我某外贸公司3月月1日向美商发去电传，日向美商发去电传，发盘供应某农产品发盘