论执行力要件限制扩张

1、-论执行力的要件、限制及扩黄奕新如果判决上记载的是金钱请求权时，对于特定继受人是否为判决效力所及，德日和我国地区实务上没有争议，均认为判决上的债权转让或债务承当时，受让人可以直接申请执行，承当人可以被变更为被执行人。判决即使正确无误，仍可能存在是否有执行力，执行力是否受有限制，执行力是否扩于诉讼当事人以外之人等争议。一、执行力的要件(一)执行力的形式要件一是须为法定公文书。即公权力机关或法律授权的人，为了确定私法或公法上的给付义务，而于其职权围作成的文书。反之，如人民调解达成的和解协议，依现行法律，尚无执行力。二是须已确定发生法律效力。如留置送达、代为送达或代为签收法律文书时，必须符合法律规定

2、，否则极易产生争议。三是须依法可以交付法院强制执行。反之，如行政法律文书，依现行法律，并非都由法院强制执行。公证债权文书，非具法定要件，也不能由法院强制执行。四是须说明债权人及债务人。虽未记载明确或记载不实，而依客观情形能够确定的，亦为合法。如诉讼费用、罚款等，可解国库为债权人。五是须说明应执行的事项。原则上以主文说明为准，在主文不明了时，可参酌判决理由等局部的记载，必要时也可调卷参酌。但此种参酌应当严格限制在解释学的围，不得对实体关系作出新的判断。例如，市鲅鱼圈区海星建筑工程公司申请执行外国语专修学校建筑工程欠款纠纷执行一案。专修学校未能按合同约定给付工程款，双方诉前曾达成还款协议，确认专修

3、学校的欠款数额，并约定专修学校如不能按期付款，将按工程造价每平方假设干元计算，把所建造的房屋抵偿过户给海星公司所有。原告诉请给付工程款，但未主房屋抵偿。生效判决确认双方的还款协议合法有效，判令被告给付欠款。执行中，中院将房屋评估后交付拍卖，但流拍。双方同意以物抵债，但于房屋价值有所争执，被执行人认以评估价计算房屋价值，申请执行人主按当初还款协议约定的基数计算房屋价值。执行法院遂于2001年8月裁定中止执行，并待申请人同意以评估价接收或判决确认以还款协议价格给付后恢复执行。申请人申请“再审该裁定，高院于2002年4月再审裁定支持申请人的主，认为应按还款协议的约定计算房屋价值。中院据此裁定将房屋抵

4、偿并移转给申请人。被申请人也申请再审，高院再次再审裁定撤销其原裁定，按原生效判决执行。最高法院执行办以(2004)执他字第19号复函同意高院的第二次裁定。本案中，执行名义虽然在判决理由局部确认还款协议合法有效，但基于原告的诉求和不告不理的原则，其主文明确记载请求权仅为金钱给付容，并非房屋交付并移转所有，应认并无疑义。故本案判决仅对金钱给付有执行力，还款协议的有关容不得作为执行依据。高院的第一次裁定，错误援引判决理由对房屋价格作出解释，显属不当。(二)执行力的实质要件一是须有给付容。主文有时表述为“债权人有权要求债务人给付*等语，亦为合法。但有时究为给付还是确认，甚有争议。例如，夫妻离婚后，判决

5、女方对原婚姻住房仍“享有居住权，是否可解为女方得申请强制男方交付占有并容忍其居住?又如，在共有物分割之诉中，判决各共有人“享有份额，是否可解为得申请强制占有共有物的一方交付或移转给他方应有份额?这就有赖于法院依解释学的原理，参酌判决主文外的其他局部容予以判断。有时究为财产给付还是行为给付，亦有争议。例如，省石油管理局勘察设计研究院与广视房地产开发公司拆迁安置纠纷执行一案。 判决是命令广视公司限期“将尚未拆迁安置的9户及其他未撤除的房屋予以拆迁安置和撤除，执行法院将其理解为金钱给付执行，并以被执行人无可供执行财产为由，裁定中止执行。最高法院执行办于2002年1月20日以(1999)执监字第231

6、-2复函认为本项给付应为可替代行为的给付。二是给付容须可能。反之，法律上不能或事实上客观不能给付的，则无执行力。往往发生在物之交付或行为请求权执行的场合。例如，判令返还古画，但该画已经灭失;判令返还房屋，但房屋已被加盖楼层且不可分，债权人又不能依添附规定取得整幢房屋;或者诉讼标的物被第三人依法善意取得等是。但有得以他种给付代替含义的，仍宜解为可能。例如，判令给付黄金，可解为得兑现纸币执行;判令给付美元，可解为折算人民币执行。判决返还种类物或为可替代履行行为的，得以被执行人的金钱从公开市场上购置种类物，或者由他人代为履行，所需费用数额得由执行法院依职权径行裁定后对被执行人强制执行。但注意，如果该

7、费用难以按公开市场价格确定，当事人又有所争执的，常涉及实体关系，不宜由执行法院一纸裁定。三是给付容须合法。即不违背公共秩序、善良风俗及法律强制或制止之规定而言。所谓“善良风俗，如德国规定：在充分顾及保护债权人的必要后，如果由于极其特殊的情况，强制执行的措施成为一种有违善良风俗的苛酷行为时，执行法院可以依债务人的申请将执行措施全部或一部取消、制止或暂时停顿。执行措施涉及动物时，执行法院在考虑时，应注意到人对动物的责任(德民诉765-1)。四是给付容须具体确定。如交付动产，应说明种类、数量及品质，但品质不能决定者，可解为中等品质。如交付不动产，一般应说明地号、门牌号、楼幢号、单位号等;如判决时不能

8、特定，亦应明确一定围，并明确如何特定化。此外，对给付时间、方式等亦应明确。反之，则易引发争议。例如，判令被告“将四合院八间房中的三间腾给原告，究为哪三间，原告或被告是否有权选择，何时腾空，判决并未指明，应由执行法院依解释学原理参酌，但不得对实体关系作出新的判断。又如，判令当事人“继续履行合同，却未指明履行的具体容，则不能据以强制执行。五是给付性质须适于执行。反之，如命夫妻同居或强迫劳动，则有损人格尊严。上述要件，法院应当在当事人申请时的“标准时判断，是否判决成立前即不具备，在所不问。至于事后又具备，债权人得再行申请。法院在审查时，可以参酌判决理由等局部的记载，必要时也可调卷或传讯当事人。注意，

9、我国民诉法有规定申请执行期限，但查德日和我国地区的法律，并无此项规定。这是因为，它们认为，债权人申请执行是基于其实体上的请求权，其时效当然适用民法上的消灭时效的一般规定，并为防止债权人急于申请执行，在强制执行法上特别规定较长的时效期间。债权人一旦申请执行，时效中断。债权人逾时效而为申请的，债务人得以时效届满、请求权已消灭为由提起“请求权异议之诉。我国现行有关申请期限的规定，在理论上难以解释其性质，实务上也引发诸多问题。二、执行力的限制判决附有条件、期限或须债权人提供担保的，于条件成就、期限届满或供担保后，始得强制执行;判决有对待给付的，以债权人已为给付或已提出给付后，始得强制执行(地区强制 强

10、制执行法4)。债务人的给付以其他的给付不能到达强制执行的目的时，应代替为其他的给付强制执行的，只有债权人证明其他的给付未能到达强制执行的目的时，才能强制执行(日本民事执行法31)。这就是执行力受到限制的情形。所谓“附有条件，系指附生效条件，例如，判令被告在原告考试及格时给付5万元即是。附解除条件的，则属请求权消灭的事由，债务人得提起“请求权异议之诉。所谓“附有期限，应指附始期而言，例如，判令被告应于*日为给付或定有履行期间即是。附终期的，债务人亦得提起“请求权异议之诉。所谓“须债权人提供担保，主要发生于诉讼保全的情形。所谓“有对待给付，是指判令原告同时为对待给付后被告方负给付义务。所谓“应代替

11、为其他的给付强制执行，是日本民事执行法的特别规定，德国和我国地区均未有规定。例如，判令被告“返还标的物，如不能返还时折价赔偿*金额时，被告不返复原物的，原告才能申请金钱执行。又如，保证债务人只被判令承当一般保证责任时，债权人只有在对主债务人强制执行无效果时，才能申请对保证债务人为强制执行。上述情形，除所附期限乃确定期限外，债权人必须提供相关证明，法院经形式审查无误后送达给债务人，必要时也可以事先询问债务人。而且，法院只能依当事人申请时的“标准时来判断执行力是否受限制，至于是否判决成立前就已不受限制，不在所问。事后，执行力又不受限制的，债权人可以再行申请。债务人有争执时，均会涉及实体问题。笔者认

12、为，我国将来的立法，应当将这些实体争议均纳入许可执行之诉的围，但可以考虑将执行法院的程序性审查列为必经前置程序，以减少讼累和讼源。例如，省财务开发总公司申请执行省满族自治县天民集团公司、满族自治县绢纺厂借款合同公证债权文书执行一案。 公证债权文书中载明债务履行期限为1997年8月10日，但执行法院在该期限未届满前，应申请人的申请对债务人实施了强制执行，被执行人得提出异议。不过，此种情形，明显，通过程序上的救济方法足以纠正，一般无需起诉。又如，建邦集团申请执行金安集团公司合作开发房地产合同纠纷及房屋买卖合同纠纷执行二案。原两案判决生效后，债务人申请再审，高院再审主持调解，双方协议被告将*土地使用

13、权抵还给原告，并协助办理产权转名手续及支付转名费用;被告如在3个月履行完义务的，原告不再对上述两案的其他经济责任提出请求;假设被告超过上述期限未依约履行义务的，则应继续履行原二案判决。高院据此于1999年9月28日分别作出两份调解书。该案中，高院的调解书存有瑕疵，依民诉法第201条，再审调解书生效后，原判决即当然撤销，不存在再执行原判之说，但调解书的条款可以变通理解为原告有权请求被告履行原判决主文上所记载义务，而该请求权是以被告未履行前述协议为条件。后来，原告以被告未履行调解协议为由，于2000年5月申请强制执行。被告异议称，其已履行了协助办理转名手续及支付转名费用的义务，土地的转名手续之所以

14、未办理完，是因为国土局认为“资金不落实、“与龙东村非农建立用地有冲突，不同意选址以及原告补地价或不配合等原因造成的，原告无权申请强制执行。本案争议的焦点在于原告请求被告履行原判决义务的前提条件是否成就。而要判断这一条件是否成就，涉及到实体上相当复杂的事实认定和法律适用问题，应当允许当事人另行起诉。三、执行力的扩所谓“执行力的扩，即指“为或“对诉讼当事人以外之人执行，俗称“变更或追加执行当事人。执行力的扩，在以法院裁判为执行名义的情形下，即为既判力扩的结果;在执行名义非法院裁判时，虽然不存在既判力，但其执行力扩准用于判决的情形。执行力扩应以将来法律明定为限，不能由执行机关任意判断。(一)实体当事

15、人(本人)即在实体上享有权利或承当义务，但依法可以由他人代替其为程序性当事人之本人。例如，清算人背后的清算法人，破产管理人背后的破产人，遗产管理人、遗嘱执行人背后的遗产共有人，诉讼选定人背后的全体有共同利益人，代位债权人背后的债务人。又如，董事、他人侵害公司利益的，股东得以自己名义为公司起诉，由此取得的判决及于公司(公司法152)。程序性当事人是依法为本人担当当事人。即使程序性当事人与对方恶意串通，在判决被撤销之前，本人也不得否认其效力的扩。相反，在特定的法律关系中，法律没有规定他人可代为当事人的，原告在起诉时就应中选择好被告，被告如认原告不适格应及时抗辩，否则，判决仅在诉讼当事人之间有既判力

16、。例如，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人未向第三人披露委托人，或者虽有披露，但第三人仍然选择受托人作为被告起诉的，判决对受托人有既判力，对委托人不具有扩力。又如，合伙人为合伙事务对外以自己名义签约，交易相对人如果知道其系为合伙事务，可以对合伙起诉，但其仍选择只起诉合伙人的，则判决难谓及于合伙。再如，甲被乙的雇员丙驾车运货时撞伤，甲不知丙是乙的雇员，只诉请丙赔偿，丙亦未抗辩，则判决不能及于乙。此外，在信托财产上，受托人享有独立的信托财产权，因信托财产所生的债权债务，受托人是为自己而为当事人，应当“为或

17、“对受托人为执行，不得“为或“对委托人执行。(二)继受人即诉讼系属后当事人(包括实体当事人)之继受人。为防止因当事人人格变动而使判决落空，法律特作此规定，故发生继受的事由必须是在诉讼系属之后，否则当事人应当在诉讼中及时变更当事人，未及时变更的无由主执行力扩，只能另行取得执行名义。继受人分为概括继受人和特定继受人。概括继受人，一般指自然人死亡或法人人格变动后概括地继受其权义之人，除非另有规定，其责任围和得执行标的均不受限制。前者如继承人、受遗赠人等是。后者如法人分立或合并的，分立或合并后存续的法人;*公司变更为股份，或股份变更为*公司的，变更后的公司等是。特定继受人，是指受让特定诉讼标的之人，就

18、该特定标的之执行受判决效力所及。如果判决上记载的是金钱请求权时，对于特定继受人是否为判决效力所及，德日和我国地区实务上没有争议，均认为判决上的债权转让或债务承当时，受让人可以直接申请执行，承当人可以被变更为被执行人。我国有关司法解释稿也予以认可。注意，虽然此时债务人的所有财产均为债务人对外承当债务的责任财产，但本案的诉讼标的并非直接针对*项特定的财产，故第三人从债务人处受让(即使无偿)甚至无权占有*项特定的财产时，该第三人并不属受让诉讼标的之人，不为判决效力所及。例如，中国林业国际合作总公司申请执行博州边贸总公司三台林场分公司、晓军等及案外人福胜执行一案。 判决是命令给付金钱。*高院执行中查明

19、，被执行人晓军原预购住房一套，并已支付72多万元，后将该房更名至案外人福胜名下。*高院遂于2000年4月向福胜发出执行通知，要求限期将该72万多元汇至该院。案外人福胜提出异议，认为其根本不认识晓军，系通过开发商介绍受让该预售房，由于简化手续起见，其已直接支付晓军73万元，结清晓军的全部购房款，并将余款6万多元支付给开发商，现也已取得了房屋产权登记。*高院认为福胜的异议自相矛盾，且提供不出充分证据，故驳回其异议。最高法院执行办于2001年11月以(2000)执监字第226-1号复函认为，*高院强制执行福胜名下的房屋是错误的，如申请人对福胜的房屋权属有争议，应通过诉讼程序解决。笔者认为，本案诉讼标

20、的为金钱给付请求权，并非争议的特定房屋，而且第三人福胜是在诉讼系属前就已从被执行人处受让该特定房屋上的财产权时，福胜显然不属受让诉讼标的之人。当然，如果福胜确实未与晓军结清购房款，执行法院固得以债权执行方法，就晓军对福胜的债权为执行，但这时不得对福胜的异议作实体性审查，而应由债权人另行提起代位权之诉。如果福胜系与晓军恶意串通，虚假转让预售房，债权人得对其另行提起确认无效之诉，令预售房回复晓军所有后供执行。如果晓军未与福胜恶意串通，但其转让行为属民法上撤销权的对象的，债权人亦得对福胜提起撤销权之诉，令房屋回复晓军所有后供执行。如果判决上所载的是物之交付或行为请求权时，对于特定继受人是否为判决效力

21、所及，争议较大。焦点在于，债务人在诉讼系属后，将诉讼标的物转让于第三人，第三人仅单纯地受让诉讼标的物而未承受相应义务时，该第三人是否为判决效力所及。肯定说，有利于保护债权人利益，否认说则倾向于考虑交易平安。笔者认为，应当采取折中的方法，区别请求权的根底而定，即请求权是基于债权的，判决不及于继受人;基于物权的，及于继受人。地区实务上原采肯定说，后改采折中说。当然，即使请求权是基于物权，但如受让第三人有民法上受保护的诸如善意取得或信赖不动产登记利益的，债权人也不得主追及，这被称为“执行力扩之阻却。可见，此种情形的特定继受人，条件和围相当严格，实务上能援引的场合不多。例如，购房人诉请房地产开发商交付

22、并移转房屋，诉讼系属后，开发商又将房屋移转登记给第三人，则因购房人的请求权是基于买卖之债，故判决不能及于第三人。又如，出租人仅因租赁关系消灭诉请承租人返还房屋，诉讼系属后，承租人又将房屋转租给第三人，第三人不受判决效力所及。但如出租人本于所有权以原承租人无权占有为由诉请返还房屋的，第三人则受判决效力所及。在兵器工业西北公司申请执行九龙房地产开发*公司及第三人市赛格商贸租赁合同纠纷执行一案中， 判决是命令双方不动产租赁合同予以解除，被告将不动产现状交复原告。高院开场执行时，不动产由第三人赛格公司实际占有。债权人请求直接强制赛格公司退出不动产。但赛格公司提供双方往来的函件，证明兵器公司同意出租，自

23、己是兵器公司新的承租人，且其已就该租赁关系另案诉请继续履行，兵器公司也反诉恢复原状并赔偿损失。兵器公司则认为赛格公司前系基于九龙公司的授权于九龙公司2004年10月撤离后占有不动产，判决生效后，九龙公司已无权委托他人管理，赛格公司提供的函件系伪造，其并未与赛格公司成立新的租赁关系。无论赛格公司与九龙公司有何约定，赛格公司现占有不动产已无合同约定或法律依据。赛格公司的起诉，系恶意拖延，不应影响执行。高院经审查认为应中止执行，视另案结果断定是否对赛格公司执行。最高法院执行办于2004年5月函复同意高院意见。笔者认为，首先，本案诉讼标的为物之交付请求权，赛格公司占有该被请求之物。其次，赛格公司于20

24、04年10月17日后占有不动产，显然是在“诉讼系属或“言词辩论终结之后。可见，在诉讼标的和时间这两个方面，赛格公司已符合特定继受的形式形式。有所争执的是，赛格公司的占有是否受让于债务人，还是基于其与债权人的另行合意?本案第三人与债权人各自提供了有关证据，涉及到许多实体问题，显非执行程序所能解决，应另行提起许可执行之诉。赛格公司另行就租赁关系起诉，兵器公司反诉恢复原状并赔偿损失，在我国尚无许可执行之诉规定的情况下，此种诉讼也可以到达许可执行之诉的效果。故高院中止执行以等诉讼的处理方法是正确的。不过，笔者认为，本案还存在一个可探讨的问题，即本案请求权的根底，究为物权还是债权，甚为不明，执行法院也显

25、未注意到这一区别。(三)诉讼标的物占有人即诉讼系属后为当事人(包括实体当事人或继受人)占有诉讼标的物之人。主要防止当事人使他人占有其物，致阻碍执行，故只能适用于追加被执行人的情形。所谓“诉讼标的物，是在物之交付请求权执行的情形下，原告对之主权利，请求被告给付的特定物。如果是金钱给付请求权执行，则不存在特定的诉讼标的物。所谓“为当事人占有，指为当事人的利益直接占有。如受任人、保管人、受寄人等是。又如，代位权人代位受领物后，在性质上即属为债务人保管该物。至于仅为“占有机关的，如法定代理人占有无行为能力人的物，法人职员占有法人的物，受雇人、学徒等受当事人指示占有的，应认物仍在当事人自己占有之下，当然

26、可以强制执行。如果为自己的利益直接占有，如承租人、质权人、典权人、借用人、信托财产受托人等，则非判决效力所及，只能保存其占有及相关权利而对物的所有权执行，除非有其他扩情形(如成立特定继受)。例如，前述兵器工业西北公司申请执行九龙房地产开发*公司及第三人市赛格商贸租赁合同纠纷执行一案中，赛格公司如果主其系继续受债务人委托而管理不动产，当属“占有人扩情形。注意，如果是无权占有，也属于为自己利益占有，不受判决效力所及，债权人亦应另行诉请返还。至于金钱给付请求权的执行，在查封之后占有执行标的物，应受查封效力的约束，执行法院应依职权解除其占有，乃另一问题。第三人对其在查封前无权占有不争执的，或者在抵押权之后未经抵押权人同意而承租标的物，并对抵押权有影响的，强制执行法也可以规定执行法院得直接解除