浅论电子商务对国际私法的影响

1、题目： 学 校： 院 系： 专 业： 学 号： 姓 名： 浅论电子商务对国际私法的影响摘要： 电子商务的方式使人们可以脱离地域的限制，为跨国交易的进行提供了便利，同时也不可避免的导致电子商务争议的增多。解决这些争议需要实体规范，而由于争议的跨国性又不可避免的会产生法律冲突，所以国际私法是不可或缺的。本文的主要内容集中于电子商务对传统法律适用规则带来的前所未有的挑战及国际私法就此作出的回应上，试图通过对上述问题的分析与研究，在此基础上提出自己的一点看法及建议。电子商务的应用在给全球经贸活动注入新的活力，掀起了划时代的产业革命的同时，也对传统的适用于有纸贸易的法律体制提出了挑战。这种挑战涉及法律的

2、各个领域、各个部门。本文拟从国际私法的角度对电子商务所带来的新的法律问题作些探讨。一、电子商务对法律适用制度的挑战及解决方式国际私法中的法律适用制度或法律选择制度是建立在一种以地域为标准划分各国法律管辖范围之基础上的法律体系，它通过运用有人称之为分配法的方法，将发生争议的涉外民事关系，分配给某一国家的法律去处理，2从而解决外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。3在制定冲突规范或解决法律选择问题时，都要把一定的民事法律关系和某一特定国家的法律联系起来，才能确定应该适用的准据法。而这种联系，乃是通过连结点的选择与确定来实现的。国际私法经过几百年

3、的发展，逐渐形成了一些比较固定的连结点，国际私法连接点以地域性为其主要特征，即固定的，可触及的物理空间为标志，如履行地、行为地、住所地等。然而，网络空间(cybersPace)作为一个全球化的整体，具有无形性的特点，不可能像物理空间那样划分出一个个地理区域。同样，网络行为的不确定性使具体的网络行为无法指向确定的连接因素。当一个终端用户进行远程登录的时候，登录行为涉及的对象、地点、是否侵犯他人的权利，司法机关很难查明。因此，电子商务所依托的全球性、虚拟性的网络空间，对传统国际私法连接点的选择和确定提出了新的挑战。首先看电子商务对属地连接点的影响。电子商务活动与传统的民商事活动是有很大的不同，它是

4、在一种与地理空间完全不一样的网络空间中进行的。任何一笔通过电子方式进行交易的环节都是在网络空间上自动完成的，而网络空间是一个虚拟的世界，地理因素在其中并无太大的作用，很难从地域的角度对这些环节予以确定或场所化。以网上侵权为例，只要某个用户在网上实施侵权行为，其影响有可能延伸至世界任何地方，亦即这些地方都可能成为侵权行为地。但对于受害者而言，绝非所有侵权行为地对其都有着同样的意义。有些时候要在网上确定一个地点或是不可能，或是相当困难，如在网上缔结合同就难于确定合同缔结地位于何处。如果网上交易不涉及实物或有形的交付，而是网上定购、支付和交付无形货物和服务，如计算机软件、娱乐信息服务，合同履行地也很

5、难确定。又如，依传统的冲突规范，拍卖应适用拍卖地法。但在因特网中有一些自发的拍卖场所，它独立于任何国家和地区之外，只虚拟地存在于因特网中，如果适用拍卖地法实际等于无法可依。因此，属地连接点也很难套用到电子商务中。也就是说，在传统冲突法中扮演着十分重要角色的属地连接点，如果适用于电子商务领域，必然会受到冲击和挑战。其次来看电子商务对属人连接点的影响。国籍、住所这种体现国家与当事人之间法律关系的属人连接因素是否完全可以用来指引支配电子交易的准据法呢?答案同样是否定的。因特网是一种面向全世界的、开放的、独立自主的网络，任何国家对网上活动都难于有效监管。随便到任何一台连网的计算机上都能够从事所有的网上

6、活动。因此，因特网中以国籍、住所作为连接因素意义也不大。“雅虎公司涉嫌拍卖亲纳粹物品案”非常典型地反映了互联网对传统国际私法连接点的挑战。归纳起来，它主要表现在对当事人的国籍与住所的挑战。在传统国际私法中，涉外民商事法律关系中法院管辖权的确定、准据法的选择问题取决于国际私法主体即当事人的国籍或住所这样一些连接点。现有的国际私法上连接点的选择，不可避免地打上“地理位置”的烙印º。但是，网络案件中涉外民事法律关系主体的国籍或住所与一般国际民商事案件主体的国籍和住所有什么不同呢?案例中，雅虎主要是通过其位于美国的服务器与互联网相连来从事商事活动，其公司的办公活动场所也位于美国。但由于网络的

7、互联性，法国用户在使用美国雅虎站时，必须通过法国的网络服务提供商联入互联网，还必须通过位于法国的网络线路和位于大西洋公海海底的光缆传输信息，这些地点是否也可以看作是雅虎从事经营活动的场所呢?另外，雅虎公司在互联网上提供的各种服务都是免费的，它是通过在其网站上发布广告来盈利。广告可以被世界各地的用户看到，雅虎的经营活动也就发生在世界各地。这使得人们很难从它的营业活动地判断它的住所。自然人的住所也一样，以个人的名义从事活动的人虽然也是现实世界中活动的自然人，但一个自然人在网络中可以登记虚假的名字、性别、年龄、国籍，而别人也很难识别其资料的真伪。虽然个人所使用的电脑在联网后便会有一个“IP地址，从I

8、P可以看出该部电脑所处的地区，但也无法据此来判断该电脑用户的国籍和住所。由于每一台电脑是通过当地的网络服务器联结在互联网上的。一般的个人和公司都是与当地的ISP的服务器相连，网络公司则是以自己的服务器联人互联网，因此，服务器的所在地可以被视为网络活动主体的住所所在地。当一个主体改变其现实住所所在地时，其所使用的服务器也必然会发生改变；而主体在某一地区固定居住时，其服务器的所在地也是不变的。可见，服务器所在地具有稳定性，而且在技术上也易于确认，因而可以借以确定有关当事人的住所。因此，住所在网络案件中被赋予了新的内涵，而国籍作为连接点在网络案件中的意义不大。最后电子商务对法律适用制度的挑战除了体现

9、在连接点方面外，也可能会针对准据法。传统冲突法认为准据法是经冲突规范指引用来确定国际民事关系中当事人的权利与义务的特定法域的实体法。被选定的准据法可能是某个国家或地区的法律，也可能是国际公约或国际商事惯例。但现在的问题是，由于电子技术的形成与应用只不过是近几十年的事情，一方面，许多国家尚未来得及对之加以法律调整，即使象电子贸易这样急迫的领域也只有少数国家通过了有关立法，而且这些立法往往仅就电子贸易中的一些最基本的问题作了规定，大多数具体的问题仍未涉及。另一方面，也有一些国家出于保护科技发展的考虑，不愿过早下结论，因此它们有关电子商务的国内立法几乎是空白。至于相关的国际条约或国际惯例更是十分少见

10、。这样，尽管对于某一电子商务纠纷，我们适用了冲突规范，确定了应适用哪一国法律作为准据法，最后却发现这一切都是徒劳的，因为该国根本就无相应的立法。也就是说，在很多案件中，适用冲突规范根本找不出相应的准据法。由是观之，冲突法似乎很难完成其任务，最终解决当事人之间的法律纠纷。为了解决电子商务的应用所带来的国际私法中的法律适用问题，学者们提出了两种截然对立的解决方案：一是归纳出一种崭新的法律关系，即网络空间法律关系。并由各国通过国内立法与判例，以及国际条约与公约制定“网络空间法”，形成一个独立的法律部门，专门适用于发生在网络空间中的案件。二是继续适用传统的冲突法规范，既将具体的电子商务案件通过识别归人

11、既有法律体系中，如确定为合同案件、侵权案件、著作权案件等，并根据各自的冲突规范来寻找应予适用的法律。对于第一种方案，即网络空间法律关系能否成为一个新的类别，取决于独立的“网络空间法”是否能够最终产生。从逻辑上讲，网络空间的全球性使可能出现的“网络空间法”也应具有全球性，但要求各国在每一个细小的规则上保持一致是不现实的，即使能够一致，法院地的公共秩序也必须得到尊重，原有的利益上和价值标准上的冲突仍会起作用。尤其是仅仅针对网络空间中信息内容的规则，很难成为“网络空间法”的一部分。网络空间是由物理空间延伸、衍生而成的，无论如何不同，它所体现的仍然是人类社会的标准。尤为重要的是，一个法律部门的形成，有

12、赖于立法和司法的实践。“网络空间法”的形成，更有赖于全球范围的立法和司法实践。在实践足够充分之前，不宜对网络空间法的存在与否过早的作出结论。因此，至少在目前，对于电子商务法律关系的法律适用问题，彻底否定传统的冲突法的效用的观点和作法并不可取。我们需要做的工作主要是如何对现有的冲突法制度通过一定的方法作出修订、补充和改进，使之能够更好的适应电子商务的特殊要求。例如，就电子合同而言，原有的意思自治原则与最密切联系原则仍应保持，只不过在具体运用时应当作些变通处理。对于法律适用中的意思自治原则，应取消那些传统的限制，尽量扩大当事人的选择范围，这样当事人就能够选用对电子商务关系有规定的国家的法律作为合同

13、的准据法，从而避免因选择或适用法律不当而导致电子合同的无效。实际上，几乎所有的交换协议都包含有法律选择条款，规定当事人可以选择适用于交换协议的法律。而且一般讲来，当事人可以选择任何法律制度作为其交换协议的准据法，即使被选择的法律与该交换协议完全没有联系。对于最密切联系原则，在认定电子合同中的最密切联系这个标准，就不能完全套用“特征履行”理论。如果是间接电子合同交易，当然是可以的。但是，如果是直接电子合同交易，答案显然只能是否定的。因为在直接电子合同交易过程中，特征履行并无多少特征可言，而且特征履行地几乎不能确定。因此，对于直接电子合同交易，仍应结合个案的实际情况，综合考虑所涉的各种连结点来确定

14、其准据法。二、电子商务对国际民事管辖权制度的挑战及其解决措施传统的国际民事管辖权的根据包括地域、国籍和当事人合意三类。从总体上讲，国籍和当事人的合意选择这两种根据并不会因电子商务的应用而受到多大的冲击。无论是一项电子交易还是传统的纸面交易，交易主体的国籍不可能受其影响而发生变化。至于当事人选择法院这一作法，同样得到了大多数交换协议的承认。如国际商务使用电子数据交换示范协议、欧洲EDI示范协议中都包含有协议选择管辖法院的示范条款。而依地域为根据确定管辖权的规定则不然。因为它是建立在物理空间基础上的，以空间中具体的场所作为法院行使管辖的基础。而电子商务的运作是以网络为依托的，是在网络空间中展开的，

15、在早期主要是专用的增值网络，20世纪90年代以后，随着国际互联网的诞生，以互联网为基础的电子商务逐渐流行起来。网络空间乃是一种独立于物理空间之外的非物理(或非地理)的空间。如果把传统的地域管辖规则应用于通过网络空间进行的交易，将会带来如下两大问题：(1)司法管辖的模糊性或不确定性。在传统的地理空间环境下，就某一特定的法院而言，它的管辖区域是确定的，有着明确的地理边界，或称物理空间。但网络空间则完全不同，它本身则无边界而言，而是一个全球性的系统，无法将它像物理空间那样分割成许多领域，即使分割也毫无意义可言。它与物理空间不具有一一对应的关系。而且，网络空间是不可视的，可视的只是其外部设备，如电脑终

16、端、电话线等，而这些绝非网络空间的表现形式和地理范围的标志。因此，要在一种性质完全不同的空间中划定界线，这是传统司法管辖权面临的困境。某一法院到底对网络空间哪一部分享有管辖权，是一个很难确定的问题。(2)司法管辖的偶然性或非关联性。在传统的地域管辖制度中，当事人的住所、财产、行为等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某省辖区域存在着物理空间上的关联，如住所和财产的座落、行为的发生等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的物理空间的关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到行为地、有形财产，也难以确定活动者住所或一次远程登录发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无

17、法确认登陆者的身份。针对电子商务的应用给传统的国际民事管辖权制度所带来的以上两方面的问题，学者们提出了各种各样的不同的理论。其中比较有影响的两种理论如下：(1)新主权理论。该理论认为，在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，它完全脱离于政府而拥有自己的权力机构。每个Internet用户只服从他的Internet服务提供商(ISP)，而ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就像协调纯粹的技术标准一样。13网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。网络以外的法院管辖当然也被否定。(2)管辖权相对理论。该理论主张将网

18、络空间作为一个新的管辖区域对待，就象公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。并且任何国家都可以对进入该主权国家可以控制的网络空间的任何人和任何活动进行管辖。网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。新主权理论尽管强调了网络空间的新颖性和独立性，但其缺陷是显而易见的，它试图以网络的自律性管理来代替传统的法院管辖，以自我的判断和裁决代替国家的裁判和救济。它完全混淆了两种并不相同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与主权国家制定法律进行管辖的权力。过分强调了技术标准与行业道德的约束作用。尽管行业

19、道德和技术标准可以对法律产生很大的影响甚至在一定条件下上升为法律，但它们永远不能代替法律;同样，自律管理也不可能替代法院的公力救济。网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟，只不过是在相互连接上存在着难度而已。管辖权相对理论无疑也应予以摈弃。它割裂了网络空间与物理空间存在着千丝万缕的联系，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对理论只能适用于其中的一部分，即关于信息本身的合法性和控制的问题，而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。也就是说，单纯的技术力量并不能解决技术造成的司法困难，无法保护网络空间包括电子商务活动中纠纷当事人的利益。这些利益只有在物理空间中得以实

20、现对当事人才具有意义。另外，在网络空间的管辖问题上，对网址能否列为新的管辖根据，目前存在着较大的争议。2000年2月28日至3月1日，海牙国际私法会议在讨论民商事管辖权和判决承认与执行问题时，与会国家在该问题上的态度明显分为两派：大陆法系国家认为，管辖权的根据都必须具备两个条件，一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的;二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。但网址由于存在网络空间中，是一种“非物质的场所”，很难满足这两个条件，因而不能作为管辖权的根据。美国、新西兰等国则持肯定态度，在他们看来，网址虽然存在于网络空间中，但其位置是可以确定的。网址的变更通常要通过服务商并履行一定的程序，因而在固定的时间内它是可以确定的。网址在网络空间中的地位类似于人的居所在物理空间中的地位。同一个人可以有多个居所，也可能需要多个网址。网址和人之间的联系是紧密的，网址拥有人有权利通过网址收发信息，也有权利允许别人利用自己的网址收发信息。信息、同址