2009年西南政法大学法学基础考研真题

1、西南政法大学法学基础 2009 年硕士研究生入学考试试题一、不定项选择题（每题 2 分，共 30 分）1 在西方法律文化中，人们依据（）概念而将“法”与“法律”明确地区分开来。A、理性B、神性 C自然法D、德性2、 古希腊法律思想的杰出代表有（）A、乌尔比安B、柏拉图C、智者派D、亚里士多德3、 古典自然法学派论说的主题是（）A、自然权利说B、社会控制说C、民族精神论D、社会契约论4、 中国古代“灋”的含义有（）A、公平B、权利 C惩罚D、规范5、 以下关于法律作用的判断正确的有（）A、法律的指引作用既包括一般指引，又包括个别指引B法律的作用是有局限性的C法律的社会作用是指对人的行为的作用D法

2、律的评价作用是指对思想和行为的合法与不合法，违法与不违法的评价6、法律的特殊分类有（ ）A、成文法和不成文法B、公法和私法 C、普通法和衡平法D、实体法和程序法7、 “恶法亦法”体现的法学分析方法是（）A、价值分析方法B、实证分析方法C、社会学分析方法D、历史分析方法8、“法治应包含两重意义： 以成立的法律获得普遍的服从， 而大家所服从的法律又本身 是制定良好的法律” 。这段话是由（ ）阐述的。A、柏拉图B、洛克C、戴雪 D、亚里士多德9、 下列属于大陆法系主要特点的是（）A、判例法为主要法源B、法官造法 C、法律法典化D、注重程序实行对抗制诉讼10、 按照我国立法法等法律的相关规定，立法机关

3、制定法律的程序包括（）A、提出法律案B、审议法律案C、通过法律案D、公布法律案11、 下列关于职业伦理的说法正确的是（）A、中立是法官职业伦理的核心B忠实于国家和政府的利益，是检察官职业伦理的基本要求C律师是国家的法律工作者，其基本职业伦理是忠实于国家和人民的利益。D最大限度地维护当事人的合法权益是律师职业伦理的核心12、 中国法律传统的主要内容有（）A、法治传统B、权利文化 C、礼法文化D、德治传统13、 下列关于法治正确的是（）A、法治以市场经济和民主政治为基础B法治关注的焦点是法律至上C法治蕴含法律调节社会生活的正当性，符合社会生活的理性化要求D法治表明社会存在较为完备的社会制度14、

4、人权的存在形态有（）A、应有权利 B、法律权利C、实有权利D、自然权利15、 法律的正义价值体现在（）A、追求正义的实现是法律的首要的和最高的理想B正义是一种现实的可操作的法律规则C正义是衡量法律优劣的标准和尺度D正义是法律进化的精神动力二、命题分析题（ 30 分）1、法律发展遵循“从身份法到契约法”的规律。2、“法治应当优于一人之治” 。3、“法律的生命在于经验而不在于逻辑” 。三、简述题（ 30 分）1、简述西方思想传统中“法”与“法律”的区分及意义。2、简述人权与法律的关系。3、简述法律关系的构成及其产生、变更和消灭的前提和条件。四、论述题（ 30 分）1、试论法律的利益调控机制2、试论

5、法律对自由的合理限制。五、材料分析题 （ 30 分） 关于运用民俗解决纠纷的问题姜堰市人民法院通过对民数习惯 （男女彩礼退还纠纷及民间借贷纠纷） 的变通处理， 有 效解决了当事人之间的矛盾。要求自拟题目，写一篇600到 800字的论文4.2.1 西南政法大学法学基础 2009 年硕士研究生入学考试试题参考答案及解析一、不定项选择题1.【答案】C2.【答案】BCD3.【答案】AD4.【答案】ACD5.【答案】B6.【答案】BC7.【答案】B8.【答案】D9.【答案】C10【答案】ABCD11【答案】BCD12【答案】ABD13【答案】ABCD14【答案】ABC15【答案】ABCD二、命题分析1、

6、答：法律发展是指法自产生以后从低级阶段到高级阶段的进步。 法律发展的一般有三种理论观点，这也是发展的力量依赖。1先天主义的理性建构论。它以自然法为前提，强调人的作用，即推动法律发展的力量 是人，认为人类可以依靠理性对自然法则进行把握，依照自己选择的目标构建自己需要的法 律制度。2法律与主权的命令说。即政府推进型的发展理论，认为法律发展的推进力量是由人组 成的有理性有组织的群体。3法律发展的历史进化论。即自然演进的法律发展理论，认为法律自身发展是连续的， 是由其内部的进步因素推进，而不是人们的主观意志所改变和创造的。法律发展一般遵循一定的规律， 主要有从神法向人法发展、 从古代民主法治型法、 经

7、人 治型法最终向现代民主法治型法发展、从不成文法向成文法发展、从族群之法向世界之法发 展、从“身份的法”向“契约的法”发展，其中从“身份的法”向“契约的法”发展，是由 梅因提出的。在古代，个人权利的取得和义务的承担以其在家族中的身份而定，权利义务在 不同社会主体之间是相互分离的。现代法调整的不再是家族而是独立的个人，人与人之间的 关系是因个人的自由合意而产生的契约关系，因此现代法律更具有平等性。2、答：经典的法治理论包括形式要件和实质要件。前者表明法是普遍有效的，法和其 对象之间是和谐的，是得到普遍遵守的。后者表明得到普遍遵守的法的本身是良好的法。人 治和法治之争实质上是对国家模式之争，即权力

8、之上是否有规则来约束。亚里士多德放弃了柏拉图“哲学王”的理念，提出“法治应当优于一人之治”，从而法律成了纯粹理性的载体。亚里士多德认为，法治意味着权力在法之下，包括三个要素：法治 指向公共或普遍的利益；不是依照专断命令进行统治而是依据普遍规则；被治者对法律的基 本信念是法治得以甘愿遵守落实的文化心理保障而不是依靠暴力的支持。3、 答：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。 ”这是霍姆斯讲过的一句话，成为了法 律人众所周知的法律格言。这句话在强调逻辑方法、形式重要性的同时，也指出尽管逻辑的 方法和形式满足于植根于每个人心中确定与和谐的追求，但确定性往往只是个幻想，在逻辑 形式背后存在相互竞争的各种

9、立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无 意识的判断。霍姆斯是在 1880 年出版的普通法里推出这一著名论断的“法律的生 命不在于逻辑，而在于经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直 觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作 用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理和推 论组成的数学书。 ”他反对的只是认为法律中唯一起作用的是逻辑的观点，而绝不是反对逻 辑的作用。 事实上， 霍姆斯正是在深刻认识到逻辑的局限性才提出 “法律的生命不在于逻辑， 而在于经验”的。三、简述题1、答：在西方，法

10、兼有公平和正义的意思，而法律则主要被理解为人们依主观意志和 认识而制定的法。因此法与法律的区分实质上是自然法和实然法的区别。自然法又称为客观 法、应然法；实然法又称为主观法。自然法认为法具有“世界理性” ，即只要是人就有理性， 这是世界性的、普遍的、绝对的，是超越具体的人所处的时代和环境的。因为自然法不是人 的意志所创造的法， 不以任何人类立法者的意志为转移， 因此它是恒常的、 超验的、 绝对的。 因此自然法也是实然法的正当性来源和评判标准。实然法是在具体的时代、具体的国家被主 权者发布的法律，是主观的，只有在遵循自然法时才是善的。中国古代汉语中“法” “律”“刑”都指称共同的对象即现代意义的

11、法律现象；在古代的 法律现象中，刑是处于核心地位的，而法来调整社会秩序也主要是通过暴力手段实现的；基 于“刑”、“律”还具有的“标准” “秩序”的意思，因此中国古代特别是儒家追求的其实是 一种非刑律的礼乐秩序，礼是超实然的，同时也是实然的刑律的正当性依据和价值来源。这 和西方对法和法律的二元结构的划分在功能上是相同的。总体而言，法律仅指国家法， 是国家出现之后的一种社会存在， 是狭义的法；而法是超 国家的，包括法律运行过程中的一切问题，甚至包括判决过程中法官的价值观偏向，因此范 围是非常广泛的。2、答：人权的范围很广，是公民权的基础和源泉，人权的存在形态有“应有权利、法 律权利、实有权利。 （

12、同法律权利） ”几种。人权也有其分期。 “三代人权”理论：第一代人 权即公民和政治权利，强调人权的自由性、消极性；第二代人权即经济、社会和文化权利， 强调人权的平等性、积极性；第三代人权指民族自决权、发展权。法律也很关切人权，人权与法律的一般关系主要是：1. 人权对法律的作用： 人权是法律的源泉； 人权是判断法律善恶的标准。具体的说，人权指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求；它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；它有利于实现法律的有效性，促进法 律的自我完善。2法律对人权的作用。 人权的实现要依靠法律的确认和保护。对人权的法律保护可以分为对人权

13、的国内法保护和对人权的国际法保护。3、答：法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。或者 说，法律关系是指被法律规范所调整的权利与义务关系。法律关系是以法律为前提而产生的 社会关系，没有法律的规定，就不可能形成相应的法律关系。法律关系是以国家强制力作为 保障的社会关系，当法律关系受到破坏时，国家会动用强制力进行矫正或恢复。1、法律关系由三要素构成，即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。 法律关系主体是法律关系的参加者， 是指参加法律关系， 依法享有权利和承担义务的当事人。即在法律关系中， 一定权利的享有者和一定义务的承担者。 在每一具体的法律关系中， 主体的多

14、少各不相同，在大体上都属于相对应的双方：一方是权利的享有者，成为权利人； 另一方是义务的承担者，成为义务人。所谓法律关系的客体， 是法律关系中主体的权利义务所指向的对象。 法律关系客体是一 定利益的法律形式，任何外在的客体，一旦它承载某种利益的价值，就可能会成为法律关系 的客体，法律关系建立的目的是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配转移某种利益。 客体所承载的利益才是法律权利和法律义务联系的中介。法律关系的内容是权利义务， 这是一对表征关系和状态的范畴， 是法学范畴体系中的最 基本的范畴。从本质上看，权利是指法律保护的某种利益；从行为方式的角度看，它表现为 要求权利相对人可以怎样行为，必须

15、怎样行为或不得怎样行为。义务人指人们必须履行的某种责任，它表现为必须怎样行为和不得怎样行为两种方式。 在法律调整状态下，权利是受法律保障的利益，其行为方式表现为意志和行为的自由。义务 则是对法律所要求的意志和行为的限制，以及利益的付出。权利和义务是法律调整的特有机 制，是法律行为区别于道德行为最明显的标志，也是法律和法律关系内容的核心。2、法律关系产生、变更与消灭的条件法律关系处在不断的生成、变更和消灭的运动过程。它的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中最主要的条件有二：一是法律规范；二是法律事实。法律规范是法律关系 形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范就不会有相应的法律关系。

16、但法律规范 的规定只是主体权利和义务关系的一般模式， 还不是现实的法律关系本身。 法律关系的形成、 变更和消灭还必须具备直接的前提条件，这就是法律事实。它是法律规范与法律关系联系的 中介。四、论述题： 1、答：利益一直是和法律具有不可分割的关系，很多法学家也就利益作出了自己的解 释，例如边沁认为，当私人利益和社会公共利益相冲突时，个人利益是根本的，因此应该首 先维护个人利益。虽然强调法律的最终目的在于整个社会的最大利益，但是社会公共利益不 过是众多个人利益的叠加，满足增进了个人利益，才能增进了整个社会的利益。耶林是新功利主义法学的代表。 他和边沁一样， 把权利作为法律的目的和法律的根本标 志，

17、但不强调个人利益，而是强调社会利益或社会利益和个人利益的结合。耶林的学说推动 了个人本位向社会本位的发展，其“社会利益”说直接构成了利益法学的思想渊源。庞德关于利益学说最大的贡献在于他将利益分为个人利益、 公共利益和社会利益。 他认 为，法律的功能即在于调节、调和并调解各种错杂和冲突的利益，以便使各种利益中大部分 或我们文化中最重要的利益得以满足，以使其他的利益最少的牺牲。法律对利益调整机制的具体表现情况：表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。 1、表达利益要求：法律的产生是调节利益的需要。 法律是为适应利益调节的需要而产生的， 法律的变化和 发展根源于利益关系的变化和发展，归根到底根源于

18、人们利益要求的变化和发展。法律并不 创造或发明利益， 而只是对于社会中的利益关系加以选择， 对特定的利益予以承认或者拒绝。2、平衡利益冲突：主体多元、 资源稀缺构成了利益冲突的前提。 所谓利益冲突， 就是利益主体基于利益差 别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。 法律的利益平衡功能在于对各种利益重要性作 出估价或衡量、为协调利益冲突提供标准。法律对利益冲突的平衡主要是通过某些基本原则 的规定和制度的设计予以体现，具体来说，就是对有法律依据的获利行为加以确认和保护、 对无法律根据追逐获得利益的行为加以制裁。3、重整利益格局：在人类历史上， 革命或改良都根源于人们对利益的需求发生了变化， 而随之

19、而来的每一 次法律变化其实都是对利益格局的调整或重新安排。因此，法律正是在利益格局的不断被打 破和重整过程中逐步地向前发展的， 法律的变化也是根据人们对利益需求的变化而发展变化 的，是以社会为依据的。法律在调节利益关系的同时，应该注意以下几对关系： 1、公共利益和私人利益的关系：公共利益表现为社会利益和国家利益， 个人利益是利益动力结构的原始细胞。 我们强调 私人利益对社会利益的依赖和服从， 当个人权利的行使危及社会利益时， 必须确认和贯彻 “社 会利益优于私人利益”的原则。同时，私人利益在没有正当理由的情况下也不能被公共利益 粗暴的侵犯。因此，法律不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私

20、人利益，而应当 努力在二者之间寻找最佳结合点。2、正确处理短期利益与长期利益的关系： 在处理短期利益和长远利益时， 并不是一味的为了长远利益而牺牲短期利益， 而是要针 对具体的问题具体的分析。因此，要求立法主体要有长远的眼光，高瞻远瞩，不仅有能力评 估和比较共时性的诸种利益，并且能够分析和判断历时性的利益态势，从而根据社会生活中 各种利益的现状及发展趋向选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求得最佳的法律效 果。3、物质利益和精神利益的关系： 利益的形态可以是物质的， 也可以是精神的， 法律对于两种形态的利益都要关注。 精神 利益和物质利益往往可以相互转化，因而有时可以对精神损害进行物质（金

21、钱）赔偿。但物 质赔偿却不能或不能完全代替精神上的补偿。这就是民法及刑法上法律责任中规定“赔礼道 歉”的法理根据。 刑法中的侮辱罪与诽谤罪等有关规定更直接维护公民的精神利益不受侵犯， 对此类案件的审判还可以用附带民事诉讼的办法要求被告人予以物质赔偿。4、整体利益和局部利益的关系： 整体与局部是相对而言的。 一个国家相对于地区或个人而言当然是整体， 但相对于人类 而言则又成了局部。在协调二者关系时，要特别防止地方保护主义。2、答：对自由的理解：从认识论的角度来说， 自由即主体的认识和实践与客观必然性的统一。 这意味着： 一方 面，自由是对客观规律的认识和对必然的驾驭。另一方面，自由乃是对客观规律

22、的认同。总 之，自由就是在认识必然性的基础上，进而在实践中遵照必然的规律行事，以实现对世界的 改造。从本体论的角度来说，自由是意志的规定性， 是指意志自由。就此而言，自由的最初的、 首要的含义是任意，即意志自由的绝对自发性，是完全随意的，毫无根据和道理而言的。至U 了西方近代，斯宾诺莎率先提出了“自律”的观念，自由就成了人在道德实践中所具有的摆 脱了自然以及肉体束缚的遵照自身建立起来的法则而行动的意志自由。法律自由：是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能 力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。1法律自由受到国家法律的保障。法律自由是自由范围中

23、的一个重要部分。它是被法律所认可和保障的那种自由，具有了国家意志的属性，受国家强制力的保障。法律自由作为一 种“外在自由”，乃是一种行为自由，它区别于思想自由或“意志自由”。2法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。自由，是一种由若干权利组成的客观化的实体，权利是获得或实现自由的方式，并且可以成为人们争取自由的依据。所以，“权利”和“自由”往往通用。3法律自由是相对的，而不是绝对的。所谓法律的自由价值，就是说：法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法 律实施的出发点和归宿都是为了自由。简而言之，法律以

24、自由为前提和目的，同时必须通过 法律实现自由。法律和自由的关系：“法典是人民自由的圣经”。任何法律均来自于社会主体的要求，当主体普遍地将自由奉为自身最高价值时，以人的需求为使命的法律就不能无视自由。自由对 于法具有决定性的意义，这意味着：自由是法律的进化基础和基本构成因素，是法必须和必 然追求的基本目标。总之，法是对社会主体需求的记载和满足，自由是法律的最高价值之一。关于法律限制自由的依据的学说：1“伤害原则”：又称为“密尔原则”，是“伤害别人的原则”的简称。“人类之所以有理有权个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是要防止对他人的危害。”只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的。2“父爱主义”原则：又称为“亲缘主义”原则。基本思想是当一个人的行为会使他自 己丧失重大利益时，法律可以限制他的自