河南省焦作高新技术产业开发区管理委员会因与被上诉人中建八局第三建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案

1、河南省焦作高新技术产业开发区管理委员会因与被上诉人中建八局第三建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案_（2008）豫法民一终字第123号民事判决书上诉人（原审被告）河南省焦作高新技术产业开发区管理委员会。住所地：焦作市高新技术产业开发区。法定代表人姚乃如，该开发区主任。委托代理人闻新华，河南华凌律师事务所律师。委托代理人时常胜，河南省审计厅工作人员。被上诉人（原审原告）中建八局第三建设有限公司。住所地：南京市栖霞区尧化门。法定代表人李国，该公司董事长。委托代理人张国民，该公司郑州分公司经理。委托代理人刘长栓，河南铭高律师事务所律师。上诉人河南省焦作高新技术产业开发区管理委员会（以下简称管委会）因

2、与被上诉人中建八局第三建设有限公司（以下简称中建八局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，中建八局三公司于2006年 3月28日向原审法院提起诉讼，请求依法对其施工工程进行造价鉴定，判令管委会支付其工程造价鉴定后的工程尾款1592.756万元，履约保证金20万元，原审法院于2008年1月28日作出（2006）焦民初字第35号民事判决。管委会不服原审判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2008年7月14日公开开庭审了本案。管委会的委托代理人闻新华、时常胜，中建八局三公司的委托代理人张国民、刘长栓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：2003年10月20日，中建八局三公司和管委会签订

3、了建设工程施工合同一份，合同约定中建八局三公司承建蒙牛焦作工业园区厂房土建工程，工程地点位于焦作高新区凯旋路以东、神州路以南，工程内容为7万平方米的钢混结构厂房（液态奶车间、冰激凌车间和两座库房)的土建工程；工程承包范围：招标文件规定的工程范围，工程主要内容包括砼独立基?纸峁雇馍璧奈教濉愀致邪迳系南纸巾怕濉媾俟獾匕遄鞒导浼肮苄苑考淠谇窖枪獯勺馇酱勺梁辖鹈糯啊蘅虿约八纭裙蹋缓贤冢掌谖?003年10月20日，竣工日期为2004年4月20日。合同工期总日历天数150天，因图纸设计延误的时间，按现场签证的图纸延误时间相应顺延；工程质量标准合格，合同价款暂估3000万元，竣工决算时，土建工程按招标文件规

4、定的合同价格确定方式，依据95版河南省建筑工程预算定额以及1148的综合费率据实结算，水、电、暖、通等安装工程依据97版河南省安装工程单位估价表以及三类工程的费率据实结算，顶棚吊顶、铝合金门窗、幕墙和无框玻璃四个项目由双方另行商定价格，一次包死。双方还在合同中约定了质量与验收、工程款的支付方式、违约责任等内容。合同签订后，中建八局三公司于2003年11月6日开始施工。施工过程中，管委会又增加了收奶中心、制冷站、配电站、洗车?彝夤獭程霉獭缆饭獭偶堋夥亢退绨沧肮蹋蕉栽黾拥墓碳萍郾曜己凸碳劭钗丛级薪司秩舅薪墓桃讶靠丫客度胧褂谩薪司秩径云涑薪拿膳棺鞴翟扒探辛顺醪浇崴悖碳劭钗?39108万元。焦作市审计

5、局于2005年12月7日作出焦审基决(2005)3号焦作市审计局关于蒙牛焦作工业园区工程决算中存在问题的审计决定，载明“中国建筑第八工程局第三建筑公司施工的蒙牛焦作工业园区部分单位工程送审工程造价决算金额为639108万元，经审计审定工程造价决算金额为485044万元”。中建八局三公司对该决定不服，提起行政复议。焦作市人民政府于2006年3月15日作出焦政复决字(2006)第8号行政复议决定，维持了焦作市审计局作出的焦作市审计局关于蒙牛焦作工业园区工程决算中存在问题的审计决定中涉及中建八局三公司施工项目的审计决定。中建八局三公司遂于2006年4月6日向原审法院提起诉讼、请求依法对其施工的工程进

6、行造价鉴定，判令管委会支付其工程造价鉴定后的工程尾款，按双方初步结算应欠工程款1592756万元，履约保证金20万元。在本案诉讼过程中，根据委托河南九都资产评估司法鉴定所作出的豫九都司鉴所(2007)建价鉴字第052号鉴定报告载明：蒙牛焦作工业园区合同内项目的工程造价为3374554969元，蒙牛焦作工业园区合同外项目的工程造价为1891464392元。另查，管委会已将20万元履约保证金全部支付给中建八局三公司。管委会已向中建八局三公司支付工程款共计48375万元。中国建筑第八工程局第三建筑公司于2007年12月14日改制变更为中建八局第三建设有限公司。原审法院认为：合同是平等主体之间的民事法

7、律行为，合同双方当事人的法律地位完全平等。本案中，中建八局三公司和管委会签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同有效，对双方当事人均具有约束力，双方应依据合同约定享有权利和承担义务。中建八局三公司已按照合同规定完成了承建工程和增加的收奶中心等工程的建设任务，且这些工程已经竣工验收合格投入使用，管委会应当支付全部工程价款。由于中建八局三公司改制变更为中建八局第三建设有限公司，中建八局第三建设有限公司向管委会主张权利理由正当。关于管委会尚欠中建八局三公司多少工程价款的问题，由于双方己在合同中约定了液态奶车间、冰激凌车间和两座库房工程价款的

8、确定方式，应依照双方的约定；因双方对增加的收奶中心等工程价款的确定方式没有约定，又不能达成一致意见，应当依照法律规定的方式确定，即参照签订建设工程施工合同时本地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。在诉讼过程中，管委会虽对鉴定结论提出异议，但鉴定人已给予合理答复，管委会又未能提供足够证据加以驳斥，故对该鉴定结论予以采信，应当以该鉴定结论作为双方结算的依据。根据河南九都资产评估司法鉴定所的鉴定结论，蒙牛焦作工业园区工程总造价共计5266019361元，而管委会已付工程款48375000元，还欠工程款428519361元。中建八局三公司请求管委会支付工程尾款的部分理由成立，即管委

9、会还应付中建八局三公司工程款428519361元。关于中建八局三公司请求管委会支付的履约保证金20万元的问题，双方在诉讼均已认可管委会已将20万元履约保证金全部支付给中建八局三公司，因此中建八局第三建设有限公司的该项诉讼请求不予支持。对于中建八局三公司的其他请求和管委会的其他辩解理由，不予支持。原审法院判决：一、管委会于判决生效后10日内向中建八局第三建设有限公司支付工程款4285193.61元。二、驳回中建八局第三建设有限公司的其他请求。案件受理费90648元，由河南省焦作高新技术产业开发区管理委员负担59212元，中建八局第三建设有限公司负担31436元。鉴定费420000元，由河南省焦作

10、高新技术产业开发区管理委员负担。管委会不服一审判决，向本院提起上诉称：1、审计结论应当是本案采信的重要证据。本案中涉及到的审计结论经过复议，但是一审法院对管委会提交的这份证据并未充分考虑，却在诉讼中重新委托鉴定，这一鉴定程序没有必要，也不合法。2、一审法院采纳的鉴定结论存在诸多错误。签订施工合同的单项工程。多计工程量涉及52.72万元；购买土方、预制盖板等税前部分不应该参与取费，涉及13.82万元；未按照合同约定计算材料价格；模板换算不符合定额规定；多计大型机械进出场费1.8万元；单列装饰工程多计造价7.93万元、多计配合费2.12万元；现场黄砂倒运多计2.68万元。未签订施工合同的单项工程套

11、用定额版本错误；模板换算不符合定额规定；材料价格计算错误；多计安全文明施工增加费13.58万元。3、鉴定范围过大，不符合法律规定。4、诉讼费、鉴定费的分担比例不合理。中建八局三公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，证据确实充分，应依法维持。理由如下：审计机构的审计结果，存在严重的漏项问题，没有根据法律、法规规定的计价标准或方法对工程造价进行计算；行政审计不是合同约定的价款结算方式，焦作市审计局与管委会之间是一种行政监督关系，而管委会与中建八局三公司之间是平等主体的合同关系，审计行为不能违背合同约定改变审计对象以外的第三人的债权债务关系；（3）审计机构做出的审计报告是对管委会做出的

12、，其不能对中建八局三公司产生约束力。2、原审法院委托司法鉴定机构对本案所涉工程进行造价鉴定，鉴定结果正确。对所提问题，管委会没有提交多计工程量的证据；对所提问题，有管委会委托工程监理的签字确认，应该参与取费；对问题，事实上焦作标准造价信息原为每季度一期，后改为每两个月一期，大规模的施工是在焦作标准造价信息第6期时间范围内，鉴定单位按照焦作标准造价信息第6期对材料价格找差是正确的。按照河南省建设厅的文件规定，结合材料实际购买价格应该进行调整。使用的是管委会签字确认的竹胶板，造价只调整了竹胶板替代模板料，没有替代钢模板的调差。对于运输距离问题，原审法院组织施工监理及当事人实际测量的结果，没有错误。

13、计取采保费问题，因建设单位没有将材料运至施工工地，完全有施工单位组织运输，按河南省建设厅的规定，应按照2%计取采保费用；对问题，鉴定报告是参照文件规定的计算方法换算周转次数，而不是执行该文件；对所提问题，是按照施工组织的最低要求只计算一个台次，计算正确；对所提问题，管委会并没有确认该造价，鉴定机构以实际施工情况做出的造价正确；对问题，鉴定机构以实际施工签证调整正确。对未签订施工合同的单项工程所提的4个问题，同样不能成立。因为根据法律规定，双方对设计增加的工程量计价标准和方法有约定的按照约定，没有约定的按照法定。3、原审法院对本案所涉工程造价进行全面鉴定是正确的。4、关于鉴定费用的负担问题，原审

14、法院的处理正确。根据当事人的诉辩，本院归纳本案的争议焦点为：1、鉴定程序是否合法；2、管委会还应支付中建八局三公司多少工程款。本院经审理查明：一、对合同内的部分1、关于工程量。一审鉴定过程中，双方均对工程量提出了意见，鉴定机构经过复核，对部分工程量进行了调整。二审中，法院要求管委会明确鉴定多计了多少工程量，管委会未能明确。2、关于大型机械进出场费。一审鉴定过程中，双方均对大型机械进出场费的计算提出异议，鉴定机构根据相关资料只计算了一台大型机械进出场费。3、关于单列装饰工程、配合费。一审鉴定及二审上诉中，管委会提出单列装饰工程多计造价7.93万元，。理由是：施工单位与其共同认可工程造价为202.

15、9万元，但因为未提供该认定资料，鉴定单位按图纸计算了该部分的工程量和造价为210.86万元，二审中，法院要求管委会提供与施工单位共同认可的资料，其未能提供。关于配合费是否多计2.12万元。管委会在一审鉴定中提出其与施工单位协商按2%计取配合费，但因为未提供该资料，鉴定单位按照定额规定的24%费率的平均数3%计算了配合费。二审中，法院要求管委会提交双方共同认可的证据，管委会未能提供。4、黄沙倒运费。管委会在一审鉴定中提出，按照其与施工方的约定，按实际发生3.30万元计取黄沙倒运费，但因鉴定中未提供相关资料，鉴定单位按照相关定额计算了此项费用。5、关于模板的调差及换算次数管委会在一审鉴定及上诉中提

16、出，根据河南省建筑工程预算定额95版第五部分的说明，钢木组合模板实际使用的是竹胶板，不得换算摊销次数，另外，管委会没有明确要求施工单位使用竹胶板，施工单位使用竹胶板替代的是钢木组合模板，其行为是施工单位组织施工的技术措施，而鉴定机构按竹胶板与模板料找差，与上述定额规定不符。鉴定机构认为，河南省建筑工程预算定额（95）版第五部分的规定指明的是使用模板不同时模板之间不得进行换算，无规定模板周转次数不得换算。因此，在鉴定机构根据对模板周转次数的签证单对模板进行了换算。对木模板调差，鉴定机构进行了找差，并提到：因焦作市同期价格信息中无公布竹胶板的价格资料，在鉴定中参考洛阳市的价格信息进行材料调差。二、

17、对未签订施工合同的部分1、一审鉴定及上诉中，管委会均提出未签订施工合同的工程套用定额版本错误，涉及170.37万元。理由是：1、根据河南省建筑安装工程费用定额（95版）配套文件河南省建筑安装工程费用定额第一章第（一）项第1条：“一个建设工程项目，如果实行多个单位工程组成的建设项目总承包，应以建设项目中为主体的单位工程的类别计费”的规定，收奶中心、制冷站、配电站等11个附属的土建、安装工程、应随主体冰淇淋车间、液态奶车间、两座库房单位工程的合同约定套用定额。2、我方与施工方口头约定附属单位工程按照主体单位工程结算方式进行结算，施工方也是按照主体单位工程结算方式编制结算书的。对此问题，鉴定机构认为

18、：以上规定是针对工程取费的规定，而不是针对工程适用定额的规定。鉴定机构对未签订施工合同的部分采用的是2002版河南省建筑和装饰综合工程基价，其配套费用定额的依据为：a.焦作市中级人民法院对合同外工程造价的委托鉴定要求为：“按照焦作市建设行政主管部门于2003年11月6日2004年9月15日发布的计价方法和计价标准计算工程造价”。在鉴定中，双方当事人无提供该期间焦作市建设行政主管部门发布的在所辖区域工程建设项目应该按照1995版河南省建筑工程预算定额计算工程造价的文件规定。b.河南省建设厅、河南省发展计划委员会共同发布的“豫建设标200266号”文关于发布河南省建筑和装饰工程综合基价（二OO二）

19、、河南省建筑工程施工招投标工程量清单计价办法（试行）的通知第一条规定的“河南省建筑和装饰工程综合基价（2002版）（简称综合基价）自2002年10月1日起施行。原河南省建筑工程预算定额（1995）版、河南省建筑工程预算定额装饰分册及其配套的费用定额、调整文件、综合解释同时停止执行。c.双方当事人无提供合同外工程按1995版预算定额计算工程造价的约定文件。2、一审鉴定中、二审中管委会均提出材料价差计算错误，涉及140.83万元，理由是：合同外工程与合同内主体工程为同一施工工期，应当参照合同约定执行。对此鉴定机构认为：因无合同或其他约定，合同外工程材料价差调整按以下原则进行：a.按照焦作市中级人民

20、法院转交的鉴定材料（河南新衡达工程造价咨询有限公司司法鉴定口述笔录），钢材、水泥按施工期间发票价格加权平均价调差：b.有认定价的按认定价调差；c.其它材料按焦作标准造价信息2003年第6期至2004年第5期平均价调差。3、关于文明施工增加费管委会在一审鉴定中及二审中均提出，我方与施工单位在合同中没有约定计取建筑工程现场安全文明施工增加费，我方也未出具相关签证，施工单位也没有取得安全文明施工证书，并且施工单位在结算中也未计取此费用，但是“鉴定报告”计取了此费用，金额13.58万元。对此问题，鉴定机构认为：当事人无提供双方的决算资料，鉴定中按照定额规定取费。其他事实与原审认定一致。本院认为：200

21、3年10月20日管委会与中建八局三公司签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。中建八局三公司已按约完成了蒙牛焦作工业园区厂房的土建工程和增加的收奶中心的建设任务，并已验收合格投入使用，管委会也应当支付相应工程款。对于本案的焦点，本院分别评述如下：关于鉴定的程序。中建八局三公司的初步结算为6391.08万元；管委会根据焦作市审计局关于蒙牛焦作工业园区工程决算中存在问题的审计决定，认为工程款的数额为52660193.61元，在双方对工程款的数额无法达成一致的情况下，原审法院接受中建八局三公司的委托对合同内工程及合同外工程量及价款进行工程造价

22、鉴定，程序上并无不妥。管委会关于一审不应接受中建八局三公司委托进行鉴定，鉴定程序不合法的上诉理由无事实、法律依据，不予支持。关于工程款的数额。一、签订施工合同的部分1、关于多计工程量管委会上诉称多计工程量52.72万元，鉴于一审鉴定中，鉴定机构对管委会提出的工程量的异议已进行了调整，二审中本院又一再要求其明确多计工程量的证据、数量，管委会未能明确，对其此项上诉，本院无法支持。2、关于购买土方、预制盖板等税前部分是否应该参与取费的问题。管委会在一审鉴定中及上诉称此部分不应参与取费，多计13.82万元，理由是双方约定不参与取费，施工单位的决算中没有取费。鉴定机构认为根据招投标文件，材料价差应参与取

23、费。二审中法院要求管委会提供双方约定不参与取费的证据，管委会未能提供。管委会的此项上诉缺乏事实依据，本院无法支持3、关于模板的调差及周转次数问题。管委会在一审鉴定及二审中均提出模板的调差及周转次数问题，本院认为，鉴定机构根据河南省建筑工程预算定额（95）版第五部分的规定对模板料进行调差，根据模板周转次数的签证单对模板进行换算，也是有依据的。所以对管委会关于模板料不应调差，模板周转次数不得进行换算的上诉不予支持。4、关于大型机械进出场费1.8万元。一审鉴定过程中，双方均对大型机械进出场费的计算提出异议，鉴定机构根据相关资料计算了一台大型机械进出场费1.8万元，这是实事求是的，也考虑到了双方的利益

24、，原审对鉴定结论予以采纳并无不当，本院予以维持。对管委会的此项上诉，本院不予支持。5、单列装饰工程、配合费是否多计算的问题管委会上诉提出单列装饰工程多计造价7.93万元，并提到其施工单位共同认可工程造价为202.9万元，但因为未提供该认可资料，鉴定单位按图纸计算了该部分的工程量和造价为210.86万元，二审中本院要求管委会提供与施工单位共同认可的资料，其未能提供。所以管委会的上诉没有事实依据，本院无法支持。关于配合费是否多计2.12万元，管委会在一审鉴定中提出其与施工单位协商按2%计取配合费，但因为未提供该资料，鉴定单位按照定额规定的24%费率的平均数3%计算了配合费。二审中，法院要求管委会提交双方共同认可的证据，管委会未能提供。因此其上诉没有事实依据，本院无法支持。6、现场黄沙倒运费。管委会在一审鉴定中提出，按照其与施工方的约定，按实际发生3.30万元计取黄沙倒运费，但因鉴定中未提供相关资料，鉴定单位按照相关定额计算了此项费用，这也是客观