刑事诉讼法新制度讲义

1、刑事诉讼法新制度讲义 张军陈卫东主编 人民法院出版社图书在版编目 (CIP) 数据刑事诉讼法新制度讲义/ 张军、陈卫东主编. 北京: 人民法院出版社，2012.4 (最新刑事诉讼法理解与适用丛书)ISBN 978-7-5109-0434-9i. 刑n .张陈 川.刑事诉讼法-法律解释-中国刑事诉讼法-法律适用-中国IV.D925.205中国版本图书馆CIF数据核字(2012)第050628t刑事诉讼法新制度讲义张军陈卫东主编责任编辑孙振宇出版发行 人民法院出版社地址北京市东城区东交民巷27号(100745)电话(010)67550519(责任编辑)67550558(发行部查询)65223677

2、 (读者服务部)网址Emailcourtpress印刷经销新华书店开本787X1092毫米 16开字数494千字印张27.5版次2012年4月第1版 2012年4月第1次印刷书号ISBN 978-7-5109-0434-9定价60.00元版权所有侵权必究主 编 : 张 军 陈卫东副主编:程 雷撰稿人:陈卫东程 雷韩红兴何挺李 伟赵珊珊孙 皓陈岩柴煜峰杜 磊姬艳涛郑博郑瑞平宛素贤实现公平正义，是现代法治社会追求的主要价值目标之一。现代法治的重要内涵，是不仅要有公平正 义的结果，还要有实现公平正义的过程。刑事诉讼法就是保证打击犯罪程序公平正义的重要法律。 在一个国家的法律体系中，刑事诉讼法占有重要

3、地位，是现代国家法治发展水平和人权保障程度的重 要标志。这是因为，只要社会上有犯罪存在，就必然要有追究犯罪和惩罚犯罪的刑事诉讼活动存在。 在倡导公力救助的法治国家，刑事诉讼对于恢复被犯罪破坏的法律秩序具有不可替代的作用。同时 ，由于刑事诉讼是一种国家活动，涉及到国家和公民之间的关系，几乎宪法规定的有关公民的政治权 利、人身权利和财产权利，在刑事诉讼中都会涉及到。正因为如此，在法学界，刑事诉讼法素有“小 宪法”之称。我国刑事诉讼法制定于1979年，1996年作了第一次“大修”，至今已有16年。期间，中国社会政 治、经济和文化等方面发生了重大变化，“依法治国、建设社会主义法治国家”和“国家尊重和保

4、障 人权”先后入宪，这对有“小宪法”之称的刑事诉讼法提出了与时俱进的修改要求。而且，近年 来发生的多起引起社会广泛影响的冤假错案暴露出了刑事诉讼法的诸多缺陷，更凸显修法的迫切 性。为此，根据中央深化司法体制和工作机制改革的战略部署，时隔 16年后，刑事诉讼法迎来了 第二次“大修”。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改中华人民共和国刑事诉 讼法的决定。修改决定共111条，对1996年刑事诉讼法修改和增加共140多处，条文数由 225条增加到290条。其修改内容可归纳为八个方面。 (1) 将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法 。尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要

5、原则，体现了社会主义制度的本质要求。刑事诉讼 制度关系公民的人身自由等基本权利，将“尊重和保障人权”明确写入刑事诉讼法，既有利于更 加充分地体现我国司法制度的社会主义性质，也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻 这一宪法原则。(2) 关于证据制度。证据制度是刑事诉讼的基本制度，对于保证案件质量，正确定罪 量刑具有关键作用。本次修改重点完善了非法证据排除制度 ; 明确了证人出庭范围，加强对证人的保 护。(3) 关于强制措施。强制措施对于保障刑事诉讼活动的顺利进行具有重要作用。本次修改进一步 明确了逮捕条件和审查批准程序; 适当定位监视居住措施，明确规定适用条件 ;严格限制采取强制措施

6、后不通知家属的例外情形。(4) 关于辩护制度。辩护制度是刑事诉讼程序中保障犯罪嫌疑人、被告人 依法行使辩护权的重要制度。本次修改明确了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人 ; 完善了律师会 见程序;扩大了法律援助的适用范围。 (5) 关于侦查措施。侦查是侦查机关为追究犯罪，依法进行的专 门调查工作和有关的强制性措施。本次修改重点完善了侦查措施，强化对侦查活动的监督。 (6) 关于 审判程序。审判是决定被告人是否构成犯罪和判处刑罚的关键阶段。本次修改调整了简易程序适用范 围;完善了第一审程序;明确了第二审应当开庭审理的案件范围，对发回重审作出了限制规定 ;完善了 附带民事诉讼程序;对死刑复核程序作

7、出了具体规定;对审判监督程序进行了补充完善。 (7) 关于执行 程序。刑罚执行程序是惩罚和改造罪犯的重要规范。本次修改严格规范了暂予监外执行的适用 ; 强化 了人民检察院对减刑、假释、暂予监外执行的监督。 (8) 增加规定了特别程序。规定了未成年人刑事 案件诉讼程序; 设置了特定范围公诉案件的和解程序; 设置了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法 所得的没收程序; 设置了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。此外，本次修改还对刑事案 件证据种类、证明标准、举证责任，取保候审和监视居住的监督管理，辩护人和诉讼代理人的申请回 避权，辩护人对阻碍其依法行使诉讼权利的申诉控告及处理机制，中级人民法

8、院的管辖范围，人民法 院案件审理期限，社区矫正执行等规定作了补充完善。鉴于刑事诉讼法在惩罚犯罪、保障人权方面的重要作用，该法修改决定通过后，如何宣传、学习 和贯彻新刑事诉讼法就成为摆在我们面前的重大任务。为此，我们专门组织了最高人民法院刑庭 、审监庭、研究室、中国应用法学研究所、国家法官学院等部门单位部分资深法官和研究人员，以及 中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心专家学者共同编写了最新刑事诉讼法理解与适用丛书 。本丛书以2012年最新修正的刑事诉讼法为主线，结合现行有效的有关刑事诉讼的其他法律法规 、司法解释和部门规章，对刑事诉讼中的理论和实务的问题作了全面探讨。本丛书以体现立法原意、 理

9、论实践紧密结合、突出司法实务为研究视角，集新刑事诉讼法条文意旨、新设规则、法学理论 、实务见解、域外制度之大成，具有作者权威、内容实用、体系完整等显著特点，对于广大法官、检 察官、律师以及其他法律职业者和社会公众学习、研究、适用新刑事诉讼法将有所裨益。 当然，由于刑事诉讼理论博大精深，而且新刑事诉讼法刚刚通过，还没有正式施行，实践中的许 许多多的问题还没有显现出来，加之本丛书成稿匆忙，撰稿作者的知识和水平也有限，因此，我们提 出的观点仍然是一家之言，错误缺漏之处在所难免，衷心希望广大读者批评指正。作者谨识二。一二年三月一、法律、法规、规章和规范性文件的名称加书名号，名称中的“中华人民共和国”省

10、略，其余一般 不省略。例如，中华人民共和国刑事诉讼法简称为刑事诉讼法。二、叙述法律、法规、规章和规范性文件，必要时在名称前标明其制定年份。例如， 1996年刑事诉 讼法。三、法律、法规、规章、规范性文件以及司法解释全文引用法律条文时，一个条文的各个款、项之间 不分段、不分行。四、对于以下法律文件使用缩略语（按文中出现顺序排列）:1. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员 会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，简称刑事诉讼法实施规定。2. 最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释，简称刑事诉讼法解 释。3. 中华人民共和国刑法修正

11、案（三） ，简称刑法修正案（三） 。4. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据 若干问题的规定，简称死刑案件证据规定。5. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，简称非法证据排除规定。6. 全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定，简称司法鉴定决定。7. 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定，简称行政诉讼证据规定。8. 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，简称民事诉讼证据规定。9. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定，简称 取保候审规定

12、。中华人民共和国刑法修正案（八） ，简称刑法修正案（八） 刑事诉讼法新制度讲义、八刖言 凡例 第一章绪论:新刑事诉讼法的八大亮点一、“尊重和保障人权”入法二、完善证据制度三、强制措施的重大调整四、加强辩护权的保障五、完善侦查措施六、审判程序的重塑与完善七、完善执行程序八、构建中国特色的刑事特别程序 第二章辩护制度第一节原有辩护制度评析一、1996年辩护制度的主要不足（一）侦查阶段身份不明（二）会见难（三）调查取证难（四）阅卷难（五）辩护意见被采纳难（六）律师执业风险加大二、学界主要改革建议（一）充分认识刑事辩护的重要地位 （ 二 ） 完善律师会见权（三）扩大阅卷权利（四）建立讯问时律师在场权（

13、五）夯实律师调查取证权利，取消某些限制（六）建立律师辩护豁免权三、修改背景第二节 新刑事诉讼法辩护制度的变化一、辩护起点提刖至侦查阶段（一）修改内容（二）条款解读（三）主要争议二、会见权完善（一）修改内容（二）条款解读（三）主要争议三、阅卷范围扩大（一）修改内容（二）条款分析（三）主要争议四、听取辩护律师意见（一）修改内容（二）条款分析五、增加辩方证据开示义务（一）修改内容（二）条款分析六、扩大法律援助范围（一）修改内容（二）条款分析七、降低辩护律师职业风险（一）修改内容（二）条款分析（三）主要争议八、增加阻碍辩护人行使职责的救济渠道（一）修改内容（二）条款分析（三）主要争议九、聘请辩护人主体

14、范围扩大（一）修改内容（二）条款分析第三节修法后辩护制度的适用前景一、价值理念层面的考量（ 一 ） 无罪推定（二）控辩平等（ 三） 司法公正二、法律规范层面的分析（一）刑事诉讼法与律师法的理性分工（二）司法解释的模式选择三、配套制度层面的辅助（ 一 ） 程序平台的供给（二）法律援助的保障第三章证据的一般规定第一节证据的概念与种类一、证据的概念（一）修改背景（ 二） 新规定解读（三）新规定实施展望二、证据的种类（一）修改背景（二）关于证据种类的新规定（三）新规定的适用展望 第二节 证明责任与证明标准一、证明责任（一）修改背景（ 二 ） 新规定解读二、证明标准（一）修改背景（二）有关证明标准的修改

15、建议（三）新法对证明标准的具体化（四）新证明标准的适用第三节 行政执法与查办案件中证据的转化适用一、立法背景二、新规定解读三、在适用中的展望 第四章 非法证据排除规则第一节 我国非法证据排除规则的条文根据一、我国非法证据排除规则的国际法根据二、我国非法证据排除规则的国内法根据（一）宪法中有关公民基本权利的规定（二）我国法律和司法解释中有关非法证据排除规则的规定（三）“两个证据规定”中有关非法证据排除规则的规定 第二节我国非法证据排除规则的司法实践第三节新刑事诉讼法中有关非法证据排除规则的最新规定一、新刑事诉讼法有关非法证据排除规则的改革方向二、新刑事诉讼法有关非法证据排除规则的条文变化（一）概

16、念的界分广义的非法证据与狭义的非法证据（二）性质的界定非法取证行为与“权利属性说”（三）非法证据与证据排除（四）证据排除的后果（五）人民检察院对非法取证行为进行的监督（六）非法证据的排除程序（七）非法证据排除的救济程序第五章 证人制度第一节 证人、鉴定人出庭作证制度一、修改背景二、证人、鉴定人应当出庭作证案件范围的确立（一）修改内容解读（二）修改内容运行展望三、强制证人、鉴定人出庭作证制度的完善（一）修改内容解读（二）修改内容运行展望四、“有专门知识的人”制度的确立第二节 警察出庭作证制度一、修改背景二、修改内容解读（一）强制警察出庭作证制度的确立（二）控辩审三方启动警察出庭作证的权利（三）警

17、察出庭作证的案件范围三、修改内容运行展望（一）关于警察出庭作证的例外问题（二）关于警察作出虚假陈述的法律责任问题（三）关于应当出庭作证而未出庭作证的警察所作庭审前书面证言的证据能力问题（四）关于警察出庭作证的保障问题第三节证人权利一、证人保护制度的完善（一）修改背景（二）修改内容解读（三）修改内容运行展望二、证人补偿制度的确立（一）修改背景（二）修改内容解读（三）修改内容运行展望第六章强制措施第一节拘传一、修改背景二、新规定解读（一）延长了拘传的适用时限（二）规定了拘传期间对犯罪嫌疑人基本权利的保障三、新规定运行展望（一）拘传时间延长需处理好原则与例外的关系（二）拘传期间犯罪嫌疑人基本权利保障

18、需进一步细化 第二节取保候审一、修改背景二、新规定解读（一）增加规定了取保候审的适用情形（二）保证人保证义务的规定更加周延（三）被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人义务多样化（四）保证金没收更加规范（五）增加取保候审变更为逮捕前的先行拘留程序（六）增加规定了确定保证金数额时应综合考虑的因素（七）增加规定了保证金的交纳与退还程序三、新规定运行展望（一）取保候审的适用是否会增加（二）取保候审义务多样化的同时应赋予被取保候审人必要的救济（三）进一步细化保证金数额的决定因素，明确保证金不宜过高原则（四）保证金没收的具体情形需进一步明确第三节监视居住一、修改背景二、新规定解读（一）调整了监视居住在强制措施体系

19、中的地位（二）指定居所监视居住（三）完善了被监视居住人监视居住执行期间应遵守的规定（ 四） 增加规定了监视居住执行机关的执行措施三、新规定运行展望（一）适用情形的明确能否改变适用率低的现状（二）执行机关通知家属的义务需进一步明确（三）指定居所监视居住的检察监督需要明确的程序规则（四）增强监视效果与隐私权保护之间的协调第四节拘留与逮捕一、修改背景二、新规定解读（一）明确并降低了逮捕的适用条件（二）增加规定了拘留、逮捕后立即将被拘留人、被逮捕人送看守所羁押（三）拘留、逮捕后通知家属规定的完善（四）审查逮捕程序的完善（ 五） 逮捕后的羁押必要性审查（六）犯罪嫌疑人、被告人强制措施救济权利的完善三、新

20、规定运行展望（一）“社会危险性”的规定仍需再明确（二）“有碍侦查”的情形需具体化（三）“两类犯罪”需明确化（四）细化羁押必要性审查制度第七章侦查程序新制度第一节秘密侦查的合法化一、技术侦查概述二、技术侦查立法的背景、目标与基本原则三、技术侦查的界定与适用范围（一）手段界定（二）适用范围四、技术侦查的使用主体五、适用程序中的具体问题（一）何为“经过严格的审批程序”（ 二 ） 执行程序中的具体规定六、隐匿身份实施侦查与控制下交付（一）概念的厘清（二）法律规定内容的分析七、秘密侦查的证据使用问题（ 一 ） 立法背景（ 二 ） 新规定的解读（三）技侦材料是否用作证据的裁量（ 四 ） 衍生证据的问题第二

21、节其他新制度的相关问题一、讯问地点二、反对强迫自证其罪原则与鼓励如实回答三、拘传与传唤后的讯问四、讯问录音录像五、增设强制采样的相关规定六、扩大询问证人的地点七、扩大查封、扣押的客体范围八、鉴定制度的完善九、侦查监督与当事人侦查投诉机制 十、侦查环节上辩护权的完善第八章第一审程序第一节公诉案件一审普通程序一、变革了刑事公诉方式与庭前审查程序（一）我国刑事公诉方式与庭前审查程序的嬗变（二）刑事公诉方式与庭前审查程序的立法目的、修法理由及实践效果（三）对新刑事诉讼法公诉方式与庭前审查程序的解读（四）新刑事诉讼法公诉方式与庭前审查程序面临的问题二、增设了庭前会议制度（一）增设庭前会议制度的修法理由（

22、二）对新刑事诉讼法庭前会议制度的解读（三）新刑事诉讼法庭前会议制度面临的问题三、强调了对量刑事实和证据的调查与辩论（一）审判模式概论（二）对新刑事诉讼法增加量刑规定的解读四、延长了公诉案件第一审审理期限（一）第一审审理期限概述（二）对新刑事诉讼法公诉案件第一审审理期限修改的解读（三）新刑事诉讼法对公诉案件第一审审理期限延长面临的问题五、其他相关问题的修改和完善（一）完善了中止审理制度（二）增加了起诉书副本送达辩护人的规定 第二节简易程序一、刑事简易程序的修改背景（一）公正与效率: 刑事简易程序的基本价值追求（二）程序的多元化与繁简分流: 世界各国（地区）诉讼程序发展的趋势（三）中国语境的考察:

23、 我国刑事简易程序的立法与运行状况二、刑事简易程序的新建构（一）修正简易程序的适用条件（二）明确简易程序的适用界限（三）调整简易程序审判组织的形式（四）新增简易程序适用的确认程序（五）明确公诉案件人民检察院的派员出庭义务（六）强调被告人的辩护权与辩论原则（七）其他变动三、简易程序的实施展望（一） “案件事实清楚、证据充分”的理解与适用问题（二） “被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的”的理解与适用问题（三）关于新刑事诉讼法尊重被告人程序决定权的问题（ 四） 严格限制人民法院将简易程序转为普通程序（五）扩张简易程序简化的内容第九章附带民事诉讼制度 第一节刑事附带民事诉讼新制度的修改

24、背景一、本质有别: 对附带民事诉讼本质的认识二、现状堪忧: 附带民事诉讼制度运行中的问题三、两种模式，几种观点: 附带民事诉讼制度域外模式、域内观点 第二节对刑事附带民事诉讼新制度的解读及展望一、关于提起附带民事诉讼主体范围的修改二、完善了附带民事诉讼的财产保全制度三、明确附带民事诉讼可以调解四、附带民事诉讼制度的实施展望 第十章二审程序第一节开庭审理的范围一、原规定存在的问题（一）易造成实践中规避适用（二）有违控辩平衡庭审模式二、新刑事诉讼法相关规定 （ 一 ） 立法背景（二）新规解读（三）适用中的问题第二节二审程序检察院阅卷时限及二审审限一、检察院阅卷时限（一）立法修改的背景 （ 二 ）

25、新规定解读（三）在实践中的适用二、二审审理期限 （ 一 ） 存在的问题 （二）新法的相关规定（三）适用展望 第三节发回重审一、问题的产生二、新法对发回重审制度的规定 （ 一） 发回重审以一次为限 （二）适用上诉不加刑原则第十一章死刑复核程序 第一节死刑复核程序改革的背景一、名至实归: 死刑复核权收归最高人民法院二、行政化运作: 死刑复核程序的运转现状 第二节死刑复核程序的新规定解读及展望一、明确死刑复核案件的处理方式二、强调辩护方对死刑复核程序的参与三、加强人民检察院对死刑复核的监督四、死刑复核程序展望第十二章刑事审判监督程序 第一节 刑事审判监督程序的修改背景一、程序安定性原则的要求二、完善

26、再审程序本身的现实需要三、遵循刑事诉讼基本规律的需要 第二节 刑事审判监督程序的新规定一、进一步细化当事人申诉应当再审的事由二、指令再审中原审法院的管辖权转移三、强调开庭审理案件检察官应当出庭四、明确再审程序中适用强制措施的责任主体五、规定了再审程序中对原裁判的处理 第三节 刑事审判监督程序实施展望一、对新刑事诉讼法再审程序的整体评价二、未来刑事审判监督程序完善的思路 第十三章执行第一节修改背景一、刑罚人道主义原则与行刑社会化思潮的勃兴（一）刑罚人道主义原则日渐深入人心（二）行刑社会化思潮的蓬勃兴起二、刑罚适用和执行模式的阶段性发展（一）刑罚适用和执行模式的三个阶段（二）目前我国刑罚执行存在的

27、主要问题 第二节新制度的理解与适用一、完善暂予监外执行规定（一）新法解读（二）法律适用二、加强检察机关对刑罚执行的法律监督（一）新法解读（二）法律适用三、增加社区矫正规定（一）新法解读（二）法律适用四、执行部分的其他变动 第三节刑罚执行的发展与完善一、行刑权合理配置与新型执行机构的组建二、非监禁刑刑种的丰富与完善三、全面加强执行监督 第十四章刑事和解第一节刑事和解概述与立法背景一、刑事和解概述二、立法背景第二节 新规定的解读与阐释一、适用刑事和解的条件二、适用刑事和解的案件范围三、刑事和解适用的诉讼阶段四、公检法机关对于当事人自行和解的案件需要进行的工作五、公检法机关对当事人和解案件的处理 第

28、三节 争议问题评析与进一步细化的建议一、刑事和解是否会导致“以钱赎刑”二、刑事和解会否因经济能力的不同而导致不公平三、刑事和解是否与刑事附带民事诉讼调解重合四、适用刑事和解是否应要求查清案件事实五、公检法办案机关应否“主持制作和解协议书”六、对当事人达成和解的案件如何作出宽缓的处理 第十五章未成年人刑事案件诉讼程序第一节未成年人刑事诉讼程序的特有原则一、教育为主、惩罚为辅原则二、分案处理原则三、保障未成年人依法享有的诉讼权利原则四、审判不公开原则五、全面调查原则六、迅速简易原则第二节各程序中对未成年人的特别照顾一、少年司法组织专门化（一）少年司法组织专门化的现实背景（二）国际法律文件及域外少年

29、司法组织发展概况（三）新制度内容解读（四）新制度运行展望二、未成年人强制措施的特别设置（一）比较视野下的未成年人强制措施（二）新制度内容解读（三）新制度运行展望 第三节未成年人刑事案件社会调查报告制度一、立法的理念基础和国际立法例（一）理念基础（二）国际立法例二、新制度内容解读三、新制度运行展望（一）社会调查的主体应当明确（二）扩大社会调查的适用对象（三）社会调查报告的性质需要厘清（四）社会调查工作应当有充足的资金保障第四节未成年人附条件不起诉制度 一、基础理论与国外研究现状（一）对附条件不起诉制度的含义解析（二）国外研究现状（三）未成年人附条件不起诉制度的价值二、新制度内容解读三、新制度运行

30、展望第五节合适成年人在场制度 一、基础理论与国外立法例 （一）基本涵义（二）理论依据（三）国外立法考察 二、新制度内容解读（ 一 ） 合适成年人在场制度逐步走向成熟 （二）合适成年人在场制度的确立及评价（三）合适成年人在场制度的积极意义三、新制度运行展望第六节犯罪记录封存制度一、基本涵义及域外立法借鉴（一）基本涵义（二）域外立法借鉴二、新制度内容解读（一）立法基础 （二）犯罪记录封存制度的确立及评价三、新制度运行展望第十六章财产没收程序第一节没收程序的设立背景及正当性一、违法所得没收程序的设立背景（ 一） 国际背景（二）国内背景二、没收制度设立的正当性根据 第二节实体法视野下的没收一、比较法中

31、的相关规定（一）英美法上的刑事没收和民事没收（二）大陆法系的没收以德国为中心的考察二、我国刑法中的没收（一）需要厘清的追缴、没收（二）没收的性质第三节程序法视野下的没收一、比较法中的没收程序（一）刑事没收程序与民事没收程序（二）主观诉讼程序与客观诉讼程序二、比较法检视下犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序 第四节没收对象一、违法所得（一）违法所得与犯罪所得（二）违法所得的形式（三）违法所得的范围（四）违法所得的计算二、其他涉案财产（一）犯罪工具（二）违禁品 第五节没收程序一、没收程序的启动（一）启动条件（二）启动机关（三）受理机关（四）申请条件二、案件的审理（一）财产保全（二）审前

32、公告（三）证明问题（四）审理方式（五）审理结果（ 六 ） 权利救济第十七章强制医疗程序 第一节强制医疗的启动方式 一、立法背景二、新规定解读三、新规定运行展望 第二节 强制医疗的决定主体 一、立法背景二、新制度解读三、新规定运行展望 第三节强制医疗的执行程序 一、立法背景二、新制度解读三、新规定运行展望第四节 强制医疗的权利救济程序 一、立法背景二、新规定解读三、新规定运行展望 后 记时隔16年，被称为“小宪法”的刑事诉讼法再次修改。与 1996年刑事诉讼法的修改相比，此 次刑事诉讼法修改无论是在条文数量上还是内容上都有重大进步。新刑事诉讼法增加了 66条 ，减少了1条，条文数由225条增加到

33、290条。从内容上看，新刑事诉讼法既有对原有程序制度的 调整，也有对既有程序制度的重塑，还有对新制度、新程序的建构。其中既有微观的规范调整，针对 实践中问题多发的领域作了新的规定、修改，也有宏观上的制度重塑与构建，完善了既有的制度安排 并搭建了新的制度框架。因而，整体来看，新刑事诉讼法不仅具有实用性与针对性，还具有制度 前瞻性。具体而言，新刑事诉讼法主要有以下亮点:刑事诉讼法之所以被称为“小宪法”，就是因为其与公民的基本权利和自由密切相关，因而其进 步与否在一定程度上反映了一国的人权保障水平。我国早在 2004年修宪时就已经将其纳入宪法。 作为与宪法、与公民权利密切相关的部门法，刑事诉讼法理应

34、作出相应规定，以突显其在人 权保障上应有的价值理念。为此，新刑事诉讼法在第二条新增规定，要求“尊重和保障人权”。 该规定不仅契合了社会主流价值取向，也彰显了我国人权保障事业的进步。可以说，这是此次刑事 诉讼法修改最耀眼的闪光点。证据制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，也是确保刑事案件质量的重要保障。此次刑事诉讼法 修改对证据制度的调整可谓是全方位的。证据的概念由“事实”走向了“材料” ; 在证据种类方面 ，书证、物证单列，成为新的证据种类，鉴定结论更改为“鉴定意见”，并新增了“辨认、侦查实验 等”笔录、“电子数据”等证据形式。口供自愿性原则也得到了确认，新刑事诉讼法规定“不得 强迫任何人证实自己

35、有罪”，这是证据制度修改的一大亮点。新刑事诉讼法明确了举证责任的分 担并修改了证明标准，对“证据确实、充分”作了细化规定。证据制度方面最大的亮点莫过于关于非 法证据排除的规定。新法规定了非法证据排除的范围以及排除的程序等内容，从而在法律上搭建了我 国非法证据排除的制度框架。对证人出庭作证的保障也是证据制度修改的重要内容，新法明确了特定 案件中证人作证的保护措施，并将证人的补助、工资、奖金以及其他福利待遇等问题也纳入了保障范 围。此外，新法对行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料的转化适用问 题也作了相应规定。强制措施是确保刑事诉讼顺利进行的重要手段。随着社会发展与形势变化

36、， 1996年刑事诉讼法确 立的强制措施在运行中出现了很多问题，亟待解决。此次修改刑事诉讼法，主要对逮捕、监视居 住、取保候审作了较大地调整。在逮捕方面，新法作了较大幅度的修改与完善，细化了逮捕条件 ; 完 善了审查批准逮捕程序，特别是增加规定审查批捕应当讯问犯罪嫌疑人的规定与程序 ; 创设了逮捕后 的羁押必要性审查机制; 明确要求逮捕后应当立即送看守所羁押并删除了有碍侦查不通知家属的规定 。这些修改将有助于进一步完善被逮捕人的权利保障，减少不必要的羁押，防止错误羁押。关于监视 居住，新法调整了其适用条件、执行场所、考察内容以及可以采用的监视方法，并规定了通知家属、 辩护人辩护、检察监督等措施

37、确保监视居住的正确适用，此外还明确了指定居所监视居住的期限应当 折抵刑期，从而使监视居住成为比取保候审要重比逮捕要轻的准羁押措施。对于取保候审，新法调整 了其考察内容并规定了被取保候审人应承担的义务，以及保证金取保候审中保证金的确定、保管、退 还等内容。此外，对于社会关注度较高、争议较大的拘留后的通知家属问题也做了调整，将有碍侦查 的情形严格限制为危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪这两类。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利，保障辩护权是宪法所肯定的刑事诉讼当中的一项 基本原则。此次刑事诉讼法修改针对实践中存在的辩护难的具体问题，同时为解决与律师法 的衔接问题，进一步完善了辩护制度，强化了律师

38、权利的保障力度。具体而言，辩护权保障方面的重 大进步包括在基本原则部分明确提出保障辩护权行使原则 ;扩大了法律援助的范围;扩大了聘请辩护律 师的主体范围; 将辩护的时间提前至侦查阶段、吸收并完善了律师法当中规定的律师会见、阅卷 权; 完善了追究律师伪证罪的责任条款并设置了追究律师伪证责任的特殊保护程序 ;设置了辩方对于阻 碍辩护职责履行的救济渠道等。侦查措施一方面影响侦查机关的侦查效能，同时也事关犯罪嫌疑人的权利保障，是权力与权利交锋的 重要领域。此次刑事诉讼法修改综合权衡各种因素，对侦查措施做了适当调整。其中最大的亮点 莫过于将技术侦查纳入刑事诉讼法的涵摄范围，这也是修法中争议最大的问题。新

39、法对技术侦查的适 用范围、适用主体、执行主体、适用期限、保密义务等内容作了明确规定，而且新法还规定在特定情 况下可以实施秘密侦查、控制下交付等侦查措施，从而将技术侦查纳入法治化进程。为了有效遏制刑 讯逼供等违法取证行为，新法明确规定拘留后应当立即送看守所羁押，对在押人员的讯问只能在看守 所进行，建立了讯问录音录像制度; 明确规定了讯问中应当保证在被讯问人的饮食和必要的休息时间 等基本需求。此外，新法还规定了对司法机关及其工作人员违法行为申诉或者控告的权利，以维护当 事人、辩护人等有关主体的合法权益。审判程序是控辩双方对抗与法官听审的平台，事关刑事审判的公正性与否。特别是随着社会形势的变 化，有

40、必要对刑事审判程序作出必要调整。从此次刑事诉讼法的修改来看，对所有的审判程序都 作了相应调整。其中最引人注目的莫过于对简易程序的重构，新法调整了简易程序的适用条件，将以 往的简易程序和被告人认罪案件简易审程序合二为一，从而扩大了其适用范围，并相应地调整了其审 判组织的形式、审限等内容，此外新法还强调了当事人的程序选择权、公诉审案件中的检察官出庭义 务等。新法对简易程序的修改无疑更有利于合理配置司法资源，提高诉讼效率。对于一审程序，最为突出的变化就是完善证人、鉴定人出庭制度。证人出庭对于查明案情、核实证据 、正确判决具有重大意义，为进一步实现审判公正，解决实践中比较突出的证人不出庭问题，此次 刑

41、事诉讼法修改过程中明确了证人出庭的范围，规定了鉴定人不出庭鉴定意见不予采纳，建立强制 到庭制度并考虑到家庭关系的特殊情况设置必要的例外。此外，新法实行全卷移送，增加了庭前召集 公诉人等了解情况、听取意见的规定并增加了有关量刑的内容等。附带民事诉讼是实践中运用比较广泛的一项制度，但 1996年刑事诉讼法仅有两条规定，难以有效 应对司法实际。此次刑事诉讼法作了一定调整，扩大了提起附带民事诉讼的主体，赋权人民检察 院依职权采取保全措施并明确了对于附带民事诉讼可以调解。在二审程序部分，新法实质上扩大了二审开庭审理的范围，并明确限制事实不清发回重审以一次为限 ，旨在杜绝反反复复发回重审导致案件久拖不决的

42、问题。同时进一步明确，发回重审原则上不得加重 被告人的刑罚，确保上诉不加刑原则得到全面落实，更为周全地保障被告人上诉权。就死刑复核程序而言，新法的主要内容有两点，一是明确最高人民法院复核死刑案件必须做出核准或 者不核准的裁定，二是增加规定辩护方对死刑复核的参与，特别强调了检察机关对于死刑复核案件的 检察监督。鉴于再审程序的现状，要求完善再审程序的呼声比较高，此次刑事诉讼法也作了相应的修改。主 要内容涉及再审事由的细化、指令再审中的原审法院整体回避、开庭审理案件的检察官出庭、再审程 序中的强制措施的适用以及原裁判的处理等问题。其中将非法证据未排除以及程序违法行为纳入再审 事由无疑非常具有中国特色

43、。就执行程序而言，刑法修正案（八） 通过以后，增加了社区矫正这一新的刑罚执行方式。刑事诉 讼法作为刑法的实施法，也应作出相应调整。对此，新刑事诉讼法规定了社区矫正，并明 确了社区矫正的对象。而且，新法也完善了暂予监外执行的规定，扩大其适用对象，明确了其适用程 序等内容。此外，新法还加强了检察机关对刑罚执行活动的检察监督，以确保刑罚的正确执行。此次刑事诉讼法修改过程中首次在法典中增设了特别程序编，这是适应新时期刑事诉讼实践日趋 复杂与精密化的需要而作出的必然调整。毋庸置疑，这是此次刑事诉讼法修改中最具有前瞻性的 制度建构，彰显了刑事诉讼法的中国特色。在特别程序编中共分四章分别规定了未成年人刑事案

44、 件诉讼程序，当事人和解的公诉案件诉讼程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收 程序以及依法不负刑事责任的精神病人强制医疗程序。新法在这一编分别对其适用范围、适用程序、 法律救济等内容作了相应规定。其中未成年人刑事案件诉讼程序强化了对未成年的犯罪嫌疑人、被告 人的多项特殊保护的规定，包括社会调查、合适成年人在场、附条件不起诉、犯罪记录封存等。在依 法不负刑事责任的精神病人强制医疗程序中，新法特别强调了律师的法律帮助以及人民检察院的检察辩护在刑事司法体系中占有举足轻重的地位，在我国，更是被明文标注在了宪法典中，成为一项宪法 权利。刑事诉讼不仅仅是一种纠纷解决机制，更是国家与个人间的一

45、场利益抉择。被告人由于其犯罪 行为而侵犯了国家的统治秩序，而可能遭到国家的刑事处罚，国家为了实现其刑罚权而动用公权力追 诉被告人，出于本能，被告人会采取可能的手段予以抵抗，这便是辩护权的本质。从广义上说，辩护 权是人类反抗压迫权的重要内容之一，是人人享有的不可剥夺的天赋人权。 1辩护制度起源于奴隶制的古罗马共和国时期，到了近代伴随着资产阶级民主革命不断成长，时至今日 已经成为各国刑事司法制度中不可或缺的组成部分。联合国关于律师作用的基本原则第 1条就规 定: “所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确定其权利，并在刑事诉讼各个阶段为其 辩护。”然而在我国，直到1906年大清刑事民事诉讼

46、法中才出现了真正意义上的辩护制度。新中 国建立初期，我国也曾经就律师辩护制度进行过探索。 2 但是，“由于我国封建主义思想遗毒比较 深，许多人对律师辩护工作缺乏正确认识，指责非难甚多，致使当时律师制度推行不到两年就夭折了 。”3 随着1979年刑事诉讼法以及 1980年律师暂行条例的出台，我国的刑事辩护制度又重 新步入正轨。在1996年刑事诉讼法修改中，辩护制度被视作一个改革重点受到了广泛关注。然而 ，修改后的辩护制度并没有产生人们预期的积极效应，反而使其进一步陷入举步维艰的境地。在 2000年全国人大组织的刑诉法执法大检查中，“律师辩护难”已经成为与“刑讯逼供”、“超期羁押 ”并驾齐驱的刑事

47、诉讼法三大“痼疾”之一。面对这种窘况， 2007年立法机关率先对律师法作出 了修改，其中涉及多处刑事辩护的内容，十分具有新意。但是，毕竟刑事诉讼法还没有作出修改 ，双方在适用上的矛盾导致了律师法实践效果的不尽如人意。因而，在 2012年新刑事诉讼法 中，“辩护制度”一章的变化也引起了广泛关注。首先我们需要对原有的辩护制度进行充分的了解，而原有的辩护制度所指向的主要是 1996年刑事诉 讼法中的相关内容。此外，刑事诉讼法解释、人民检察院刑事诉讼规则、公安机关办理 刑事案件程序规定以及刑事诉讼法实施规定等也对于现有刑事辩护制度的形成起到了关键性的 作用。19961996年刑事诉讼法修改的主导思想，

48、即以控审分离、控辩对抗为基点重新建构刑事审判方式。这 种以对抗制为师的新型模式，体现了对诉讼民主、科学的追求，而保障该模式顺利进行的一个重要前 提，便是强化辩护方的诉讼权利，实现控辩平衡。在 1979年刑事诉讼法中，人民法院应当至迟在 开庭前7日告知被告人有权委托辩护人，而实践中法院一般也都是在开庭前 7日才履行告知义务，这样 辩护人能够用来准备辩护工作的时间就非常之少。 41996年修改后的刑事诉讼法则赋予了辩护 律师更多新的权利:(1) 律师可提前至侦查阶段参与诉讼，有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名 ，有权与之会见通信，了解罪名;(2) 有权自审查起诉之日起查阅、摘抄、复制案卷有关材

49、料 ;(3) 有权 为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审等。然而新法施行之后，律师参与辩护的比重并未大幅度攀升，而是呈现萎缩的态势。据统计， 2002年全 国律师为被告人辩护的案件是20余万件，当年全国法院审结的一、二审刑事案件是 719989件，律师辩 护率仅为27.8%。5 这个令人失望的数字背后，则蕴含着目前我国刑事辩护种种不正常、非理性的怪 现状，反衬出1996年改革的不彻底以及不妥当之处。概括起来，辩护制度的困境主要体现在以下诸点() 1996年刑事诉讼法允许律师介入侦查并享有一定的诉讼权利，是我国刑事诉讼制度改革的一大进 步。6 然而，法律只是规定了犯罪嫌疑人聘请律师在侦查阶段的诉讼职

50、能，并没有规定其处于何种 诉讼地位。这也引起了学界与实务界的广泛争议， 7 法律上的不明确，导致在司法实践中律师在侦 查阶段既不具有刑事辩护人地位，也不具有诉讼代理人身份，甚至就连一般诉讼参与人的地位也没有 被确定。而由于“名不正、言不顺”，律师在帮助犯罪嫌疑人的过程中，也无法正确把握自己行为的 尺度，司法办案人员也认为律师在侦查阶段只是对嫌疑人仅提供法律咨询而已。()“会见难”已经成为刑事辩护律师公认的“老大难”问题，无论在侦查阶段，还是审查起诉以及审判 阶段，尽管法律赋予了辩护人会见犯罪嫌疑人、被告人的权利，然而执行过程中却大打折扣。具体的 表现形式为:(1) 不论案件是否涉及国家秘密，会

51、见几乎都要经过批准或者变相批准，需要律师填写申 请，承办人审批、主管负责人审批，或者规定由办案机关协调安排会见 ;(2) 对一般案件也以涉及国家 秘密为由拒绝律师会见 ;(3) 不及时安排律师会见，制造种种借口拖延，甚至曲解“应在 48小时或5日 以内安排会见”的规定，仅仅在上述期限内对律师的会见申请做出安排，真正的会见则遥遥无期 ;(4) 限制律师的会见时间和次数 ;(5) 限制律师会见的谈话内容，有的地方明确规定律师会见当事人时 谈话内容不得涉及案情，法律规定的明明是侦查机关“可以”派员在场，但在实践中侦查机关几乎全 部派员在场，随时制止、限制律师与其当事人之间的谈话 ;8(6) 安装窃听

52、、监视设备，全程监视律 师会见，给律师造成极大的心理压力。出于对律师执业的不信任，律师会见的种种权利保障通常都被 超越规则的会见审批程序所限制。()1996年刑事诉讼法第三十七条规定: “辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他 们收集与本案有关的材料”; “辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属 、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。从字面上看，似乎赋予了辩护律师 调查取证的权利，但是却蕴藏着对律师调查取证的限制。这种限制集中体现在了法条中的“两个同意 、一个许可”上，能够取得证据，自然是经过了证人的同意，在逻辑上根本无须明示，强调“同意

53、”二字更像是在用隐晦的方式表明: 证人可以选择不同意。而检法机关的许可更是绑住了律师取证的 手脚，表明控审两方可以任意限制辩护人的取证行为。() 尽管在1996年的刑事诉讼法修改中，辩护律师获得了在审查起诉及审判阶段查阅案卷材料的权利 。9 但是这种权利是受到限制的，在审查起诉阶段，诉讼文书、技术性鉴定材料的范围过于狭窄 ，一般只能看到仅能反映涉嫌罪名的拘留证、逮捕证、搜查证等采取强制措施和侦查措施的诉讼文书 以及鉴定结论，至于立案决定书、批准逮捕决定书、起诉意见书等在一定程度能够反映案件情况的诉 讼文书，办案机关不向辩护律师提供。 10 而在法庭审判阶段，由于刑诉法第一百五十条对于移送案 卷

54、材料的限定，11 律师能够查阅到的材料是不完整的，部分公诉人不移送有利于犯罪嫌疑人、被告 人的材料，只移送不利于犯罪嫌疑人、被告人的材料。更有甚者，等到庭审时才将部分重要的证据材 料突然抛出，以证据突袭的方式限制律师的辩护职能。 12()在1996年刑事诉讼法中，辩护人发表意见的机会本就不多，在一些诉讼阶段甚至没有机会发表自 己的意见。而即便是审判阶段，辩护律师的意见也难以得到应有的重视，甚至还存在个别限制律师发 表辩护意见的现象。频发的“枪下留人”案件也凸现了律师意见在二审、死刑复核等救济程序中的尴 尬地位。13 刑事诉讼法中并没有将判决书送达辩护人的规定，也暴露了对辩护人作用的轻视。() 1997年刑法第三百零六条规定的是伪证罪，该条款在实践中被频频误读、滥用，使刑辩律师如履 薄冰，事不敢做、话不敢说。根据全国律师协会有据可查的数据，从 1996年至2005年，已有300多名 律师因刑事辩护中的各种活动而锒铛入狱。 14 尽管其中确实存在律师违法犯罪情况，但也确实有律 师遭到了职业报复，在人身安全毫无保障的前提下，怎么可能奢望刑辩行业的健康发展。巨大的执业 风险，令许多律师对刑事案件退避三舍。 15自1996年刑事诉讼法施行后的10余年间，有关辩护制度的讨论就未曾间断。综合考虑实践中的问 题以及比较法上的经验，学界提出了很