《法学方法论》课程PPT

1、法学方法论主要教材o法学方法论/德卡尔拉伦茨 著/商务印书馆，2003年版。o该书的配套教材：萨维尼、耶林的方法论著作。引论o定义1.什么是法学？（P19段一，中）o问题1.价值判断能否以科学的方法加以审查？（Re：拉伦茨认为可以）o判断1.法律发现不等于法律适用。o判断2.在适用中，法官必须解释法律。o问题2.法学是一门学问吗？（P20段二，末）o问题3.法学方法论与法哲学的关系？（P21首段，前）章一 现代方法上的论辩节一 由“利益法学”到“评价法学”o问题1.利益法学是如何发展到评价法学的？（P1段一，中）o问题2.解释过程可以尽可能地客观化吗？（P3首段，前）o问题3.法律适用是一种“

2、执果索因”的行为吗？如果是，那么法官是如何获得判决的？（P4段二；另见P20-21，埃塞尔的观点及P90段二；P110首段中，卢曼的观点；P224段二，中）（承前，节一）o定义1.什么是类观点学？（P5段二，中）o定义2.什么是外部体系，什么是内部体系？（P6段二，中）节二 关于超越法律之评价标准的问题o问题1.价值可以理性地认识吗？换言之，价值是客观的吗？（P段二，前、中）节三 规范的内涵及事实的结构o判断1.类型思维的局限性。（P17段二，中后）o判断2.规范文本不等于裁判规范。（P14段三，中）节四 寻求正当的个案裁判o问题1.解释是一种成文法与未成文法的结合吗？试举一两例。（P20段一

3、，末）o定义1.什么是菲肯切尔的“诠释的程序”？（P22段二，中）o判断1.法定规则不等于个案规范。（P22段一，后）节五 类观点学与论证程序o定义1.什么是类观点学？（P25段二）o问题1.类观点是如何形成的？（p26首段）o问题2.“论证”与“方法论”的区别和联系？（P31首段）节六 法律拘束与涵摄模型o定义1.帕夫洛夫斯基关于法律的三种作用：规范性作用、改良的作用以及计划的作用。（P40段二-42段二）节七 关于体系的问题o定义1.埃塞尔的封闭的体系与开放的体系。（P44末段，前）o定义2.派纳的单方面的体系与双方面的体系。（P48段二，前）节八 法哲学上关于正义的讨论o定义1.政治上的

4、正当性与哲学上的正当性。（P53段一，中）章二 导论：法学的一般特征节一 法的表现方式及研究此等方式的学科o判断1.法学所研究的法乃是属于规范性范畴的现象。（P73段一，末）o定义1.什么是法理论学？（P74段二，中后-76首段）节二 作为规范科学的法学、规范性陈述的语言o定义1.什么是语言游戏？（P84段二，前中）节三 作为“理解的”学问之法学o款一 透过解释来理解o定义1.什么是解释？（P85段一，中）o款二 理解的“循环结构”及“先前理解”的意义o定义2.什么是诠释学上的循环，其程序如何？（P87段一，中后及段二-88）o判断1.理解程序：意义期待（P88段二，前）o定义3.什么是传统脉

5、络？（P89段二，中）（承前，节三）o判断2.先前理解不同于先入之见。（P89-91段二）o款三 作为辩证过程的规范适用o定义4.什么是诠释学上的规范适用？（P91-92）o判断3.假使不想对依其结构为“辩证式”的法规范适用程序作片面、错误的说明（承前，节三）o的话，就必须同时考量：规范的准则作用（其要求规范的相同适用）、一再出现之进一步的解释需求以及一旦作成的解释或具体化对未来的规范适用之“反作用”。（P94段一，末）节四 法学中的价值导向思考o款一 法适用领域中之价值导向思考o问题1.谈谈类型归属与概念涵摄的联系和区别？（P100段二-102段一）o款二 法教义学领域中的价值导向思想o定义

6、1.迈尔科丁的教义学定义。（P107末段，后）（承前，节四）o款三 尼古拉斯卢曼关于法教义学的论点o问题2. 卢曼的法教义学中蕴含了哪些内在的矛盾？（P108-111）节五 法学对于法律实务的意义（略）节六 法学在知识上的贡献o问题1.法学在知识上的最重要的贡献是什么？（P117段二，118段二）节七 方法论作为法学在诠释上的反省o问题1.法学方法论与法学、法哲学、诠释学等学科的关系如何？（P120-123）章三 法条的理论节一 法条的逻辑结构o款一 （完全）法条之构成部分o款二 法条作为规定语句对命令说的批评o判断1.许多法条的直接效果并非课予或改变义务，毋宁是权利的取得或丧失。（P135段

7、二，末）o关系1.规定性语句、陈述性语句和命令句三者的区别。（P137段二）节二 不完全法条o款一 说明性的法条o定义1.什么是描述性法条、填补性法条？（P138段二）o款二 限制性的法条o定义2.什么是积极性构成要件要素和消极性构成要件要素？（P140）（承前，节二）o款三 指示参照性的法条o款四 作为指示参照的法定拟制节三 法条作为规整的组成部分（略）节四 多数法条或规整的相会（竞合）（略）节五 法律适用的逻辑模式o款一 确定法条效果的三段论法o款二 取得小前提：“涵摄”只是其中有限的部分o款三 借结论导出法效果章四 案件事实的形成及其法律判断节一 作为事件及作为陈述的案件事实（略）节二

8、选择形成案件事实之基础的法条（略）节三 必要的判断o款一 以感知为基础的判断o款二 以对人类行为的解释为基础之判断o款三 其他借社会经验而取得之判断o款四 价值判断o问题1.价值判断是一种内心的评价行为吗？o换言之，它是一种心理事实或情感行为吗？（P171末段-172段二）o定义1.什么是伦理性的价值判断，什么是法律性的价值判断？（P171段三）o款五 留给法官的判断余地节四 意思表示的解释o款一 确定法效果的意思表示o款二 法律行为的解释o定义1.什么是补充性的契约解释？（P180-181）o款三 将债权契约归属法定的契约类型o问题1.概念与类型的区别和联系是什么？（承前，节四）o（P181

9、段二-184段一）节五 实际发生的案件事实o款一 诉讼程序中的事实确定o款二 “事实问题”及“法律问题”的区分章五 法律的解释节一 解释的任务o款一 解释在法律适用程序中的作用o判断1.解释程序不是一种单向前进的过程，毋宁是一种对向交互澄清的程序。o款二 解释的目标：立法者的意志或规范性的法律意义？o判断2.法律是原创者企图创设完全或部分的法律规整之意志的具体化，此中既有“主观的”想法及意志目标，同时也包含（承前，节一）o立法者当时不能（全部）认识之“客观的”目标及事物必然的要求。节二 解释的标准o款一 字义o款二 法律的意义脉络o款三 历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法o定义1.什么是

10、目的论的解释？（P210段二，前）（承前，节二）o款四 客观的目的论的标准o关系1.规范范围与事物本质的联系和区别是什么？（P212段二）o款五 合宪性解释的要求o款六 各种解释标准之间的关系（承前，节二）o款七 解释法律与解释法律行为之比较节三 影响解释的因素o款一 追求正当的案件裁判o款二 规范环境的演变节四 若干解释的特殊问题o款一 “狭义”及“广义”解释；“例外规定”的解释o款二 习惯法与判例的解释o关系1.司法惯例与生活惯例的联系和区别是什么？（P231末段-232首段）o款三 关于宪法解释章六 法官从事法的续造之方法节一 法官的法的续造解释的赓续o关系1.法律解释、法律内的法的续造

11、、超越法律的法的续造三者之间的界限、方法和条件有什么区别与联系？（P246段二-247段一，联系P249段三）o问题1.你认同拉伦茨关于“法的续造”观念吗？为什么？（P247段二-249段一）节二 法律漏洞的填补（法律内的法的续造）o款一 法律漏洞的概念及种类o定义1.什么叫法律漏洞？什么叫规范漏洞、规整漏洞？（P249段三-251段二）o问题1.拉伦茨为什么反对“法漏洞”这一概念？（P253末段-254段二）o定义2.什么叫开放的漏洞、隐藏的漏洞？什么叫自始的漏洞、嗣后的漏洞？（P254末段-258首段）（承前，节二）o款二 填补“开放的”漏洞，尤其是透过类推适用o款三 填补“隐藏的”漏洞，

12、特别是透过目的论的限缩o款四 其他基于目的考量对法律文本的修正o款五 漏洞的确认与漏洞的填补o款六 漏洞填补有创意的认识成果o问题2.作为意义整体的法没有漏洞吗？为什么？（P277段三-278）节三 借“法益衡量”解决原则冲突及规范冲突o判断1.目的与手段间应有适切的关系，侵越受保护的法益，不能逾于被认可的目的所必要者。（P282首段，末）节四 超越法律计划之外的法的续造（超越法律的法的续造）o款一 鉴于法律交易上的需要从事之法的续造o款二 鉴于“事物的本质”从事之法的续造o定义1.什么是事物的本质？（P290段二）o款三 鉴于法伦理性原则从事之法的续造（承前，节四）o款四 超越法律之法的续造

13、的界限节五 “判决先例”对形成“法官法”的意义（略）章七 法学中概念及体系的形成节一 外部的体系（或称抽象概念式的体系）o款一 法学中体系形成之任务及其可能性o定义1.什么是外部的体系，它是如何形成的？（P316末段-317首段）o款二 抽象概念及其所建构之“外部的”体系o款三 作为体系化手段之法律上的“构想”o定义2。什么是法律上的构想？（P320首段o，前）o款四 法律理论及其可审查性o定义3.什么是学术理论？（P237段二，前及328首段行3-4）o款五 内含于抽象化思考中之意义空洞化的趋势（承前，节一）o定义4.什么是概念法学的择一式思考方式？（P331首段，末）o款六 旁论：黑格尔对抽象及具体概念的区分节二 类