施工项目合同管理

1、工程项目合同管理讲解人：杨鹏日期：2014年3月17日第一章、合同的基本知识一、合同的定义 依据中华人民共和国合同法第2条规定： 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的协议。（法人，自然人，法定代表人，法人代表的区分） 二、合同订立的基本原则 根据合同法规定，缔约当事人在订立合同的过程中应当遵守五个原则，即当事人地位平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则和善良风俗原则。 1、平等原则： 是指地位平等的合同当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原则。 第一、合同当事人的法律地位一律平等。不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的

2、强弱，其地位都是平等的。 第二、合同中的权利义务对等。当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。 第三，合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。 2、自愿原则： 第一，订不订立合同自愿； 第二，与谁订合同自愿； 第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定； 第四，当事人可以协议补充、变更有关内容； 第五，双方也可以协议解除合同； 第六，可以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择

3、解决争议的方式。 3、公平原则： 公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理。 第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务； 第二，根据公平原则确定风险的合理分配； 第三，根据公平原则确定违约责任。 4、诚实信用原则：诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。 5、善良风俗原则（新增）： 第一，合同的内容要符合法律、行政法规规定的精神和原则。 第二，合同的内容要符合社会上被普遍认可的道德行为准则。 三、合同的基本要素 合同的基本要素即合同的基本内容一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的 (合

4、同当事人双方权利和义务所共同指向的对象)； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法。 一、合同的订立 订立合同采取的方式为要约和承诺。 1、要约：希望和他人订立合同的意思表示。 2、要约的意思表示必须符合以下规定 1）内容具体确定； 2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 3、要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。 4、要约的撤回：要约人阻止要约发生效力的意思表示。 5、要约的撤销：要约人消灭要约效力的意思表示。第二章 合同的订立、履行和终止 要约撤销和要约撤回的区别是：目的上，要约的撤销在于消灭

5、要约的效力；要约的撤回在于阻止要约生效。时间上，要约的撤销是在要约生效之后，承诺发出之前；要约的撤回是在要约生效之前。如果承诺生效，则合同成立，要约既不能撤回，也不能撤销，否则就等于允许当事人撕毁合同。 6、承诺：受要约人同意要约的意思表示。 承诺应当以通知的方式作出。 承诺可以撤回，但是不可以撤销。如果受要约人超过承诺期限 发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 二、合同的成立 1、合同成立的时间 根据合同的订立形式的不同，合同成立的时间也各不相同。 一般来说合同的订立有书面形式，口头形式和其他形式。 口头形式的要约，应该即时作出承诺，承诺生效时合同成立； 当事人采

6、用合同书形式订立的合同，自双方当事人签字或者盖章的 时合同成立 ；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以 在合同成立之前签订确认书，签订确认书时合同成立。 2、合同成立的地点 承诺生效的地点为合同成立的地点。 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地位合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 三、合同的效力 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条

7、件成就是生效。付接触条件的合同，自条件成就时失效。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 四、合同无效 有下列情形之一的，合同无效： 1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3）以合法形式掩盖非法目的； 4）损害社会公共利益； 5）违反法律、行政法规的强制性规定。 五、合同的履行 对合同中履行条款不明确的处理方式： 1、履行要求不明确的，按照国家标、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的、按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。 2、价款或者报酬不明确的，按照订立合同

8、时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 3、履行地点不明确，给付货币的，在接受货币乙方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务的乙方所在地履行。 4、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 5、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 6、履行费用的负担不明确的，有履行义务的一方担负。 7、执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内，政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物，遇价格上涨时，执行原价格；价格下降时，执行新价格。逾期提取标的物或者逾

9、期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 六、合同的权利义务终止 （一）有以下情况之一的，合同的权利义务终止： 1、债务已经按照预定履行； 2、合同解除； 3、债务相互抵消； 4、债务人依法将标的物提存； 5、债权人免除债务； 6、债权债务同归于一人； 7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 七、违约责任 违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也就没有违约责任。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不

10、履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 当事人一方为支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但是以下情形之一除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另外有规定的除外，当时人延迟履行发生 不可抗力的，不能免除责任。 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 八、合同争议的解决方式 尽管合同是在双方当事人意思表

11、示一致的基础上订立的，但由于当事人所处地位的不同，从不同的立场出发，对某些问题的认识往往会得出相比冲突的结论，因此，发生合同争议在所难免。 合同争议是指合同的当事人双方在签订、履行和终止合同的过程中，对所订立的合同是否成立、生效、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、合同责任的承担以及合同的变更、解除、转让等有关事项产生的纠纷。 因此，发生合同争议在所难免。为了及时解决合同纠纷。稳定市场经济秩序，保护合同当事人的合法权益，促进国民经济的发展，合同法对合同争议的处理作出了专门的规定。 解决合同争议的有效途径有四种：和解、调解、仲裁和诉讼。 1、和解。和解是由争议各方根据合同约定的违约责任和

12、各方实际情况，自行协商而不需通过司法程序解决纠纷的方式。和解是纠纷常见的解决方式。但由于和解协议缺乏的法律约束力，有些人可能会出尔反尔，使和解结果成为一纸空文，延误了纠纷的有效解决。 2、调解。调解是由争议各方选择信任的第三方居中，就合同争议进行调解处理。调解通常是以各方互谅互让为原则进行。此方法解决纠纷的可能性较和解大一些，但由于调解协议与和解协议一样不具有强制性效力，也使得纠纷的解决难尽人意。 3、仲裁。仲裁指争议各方根据合同中的仲裁条款或者纠纷发生以后达成的仲裁协议，将争议提交法定的仲裁机构，由仲裁机构依据仲裁规则居间进行居中调解，依法做出裁定的方式。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不

13、成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。并可根据生效的仲裁协议申请强制执行。 4、诉讼，指纠纷当事人通过向具有管辖权的法院起诉另一方当事人的形式解决纠纷。第三章 建筑工程施工合同相关知识一、建设工程施工合同 建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。二、建设工程施工合同的作用 建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，是建设工程的主要合同，同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。施工合同的当事人是

14、发包方和承包方，双方是平等的民事主体。三、建设工程施工合同的分类 根据不同的方式可以将建设工程施工合同分为不同类型，一般有以下几种情况。 1、按承发包方式分：勘察设计或施工总承包合同单位工程承包合同工程项目总承包合同BOT合同（特许权协议） 2、按承包工程计价方式分类：总价合同单价合同成本加酬金合同。总价合同可分类固定总价合同和可调总价合同。单价合同分为：估计工程量单价合同，纯单价合同，单位与子项目包干混合合同等。 3、按与建设工程有关的其他合同：建设工程委托监理合同建设工程物资采购合同建设工程保险合同建设工程担保合同。 4、按工程建设阶段分为：工程勘察合同工程设计合同工程施工合同。 四、建设

15、工程施工合同的主要内容 目前我国的建设工程施工合同借鉴了国际上广泛使用的FIDIC土木工程施工合同条款，由国家建设部、国家工商行政管理局联合发布，主要由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件：承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书。 建设工程施工合同的主要内容包括以下几项： 1、工程范围。 2、建设工期。 3、中间交工工程的开工和竣工时间。一项整体的建设工程，往往由许多的中间工程组成，中间工程的完工时间，影响着后续工程的开工，制约着整个工程的顺利完成，在施工合同中需对中间工程的开工和竣工时间作明确约定。 4、工程质量。 5、工程造价。工程造价因采用不同

16、的定额计算方法，会产生巨大的价款差额。在以招标投标方式签订的合同中，应以中标时确定的金额为准；如按初步设计总概算投资包干时，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资（包括相应的不可预见费）为工程价款；如按施工图预算包干，则应以审查后的施工图总预算或综合预算为准。在建筑、安装合同中，能准确确定工程价款的，需予明确规定。如在合同签订当时尚不能准确计算出工程价款的，尤其是按施工图预算加现场签证和按时结算的工程，在合同中需明确规定工程价款的计算原则，具体约定执行的定额、计算标准，以及工 程价款的审定方式等。 6、技术资料交付时间。工程的技术资料，如勘察、设计资料等，是进行建筑施工的依据和基础，发

17、包方必须将工程的有关技术资料全面、客观、及时地交付给施工人，才能保证工程的顺利进行。 7、材料和设备的供应责任。 8、拨款和结算。施工合同中，工程价款的结算方式和付款方式因采用不同的合同形式而有所不同。在一项建筑安装合同中，采用何种方式进行结算，需双方根据具体情况进行协商，并在合同中明确约定。对于工程款的拨付，需根据付款内容由当事人双方确定，具体有如下四项：预付款；工程进度款；竣工结算款；保修扣留金。 9、竣工验收。对建设工程的验收方法、程序和标准，国家制定了相应的行政法规予以规范。 10、质量保修范围和质量保证期。施工工程在办理移交验收手续后，在规定的期限内，因施工、材料等原因造成的工程质量

18、缺陷，要由施工单位负责维修、更换。国家对建筑工程的质量保证期限一般都有明确要求。 11、相互协作条款。施工合同与勘察、设计合同一样，不仅需要当事人各自积极履行义务， 还需要当事人相互协作，协助对方履行义务，如在施工过程中及时提交相关技术资料、通 报工程情况，在完工时，及时检查验收等。 五、BOT合同 BOT(buildoperatetransfer)即建设经营转让，是指政府通过契约授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。 BOT模式

19、的特点： 1、私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权（由招标方式进行）； 2、由获专营权的私营企业在特许权期限内负责项目的建设、经营、管理，并用取得的收益偿还贷款； 3、特许权期限届满时，项目公司须无偿将该基础设施移交给政府。 BOT模式的演变形式： 1、BOO（buildownoperate）即：建设拥有经营。 项目一旦建成，项目公司对其拥有所有权，当地政府只是购买项目服务。 2、BOOT（buildownoperatetransfer）即：建设拥有经营转让。 项目公司对所建项目设施拥有所有权并负责经营，经过一定期限后，再将该项目移交给政府。 3、BLT（bu

20、ildleasetransfer）即：建设租赁转让。 项目完工后一定期限内出租给第三者，以租赁分期付款方式收回工程投资和运营收益，以后再行将所有权转让给政府。 4、BTO（buildtransferoperate）即：建设转让经营。 项目的公共性很强，不宜让私营企业在运营期间享有所有权，须在项目完工后转让所有权，其后再由项目公司进行维护经营。 5、ROT（rehabilitateoperatetransfer）即：修复经营转让 项目在使用后，发现损毁，项目设施的所有人进行修复恢复整顿经营转让。 6、DBFO（designbuildfinanceoperate）即：设计建设融资经营。 7、BT(

21、build-transfer)即：建设转让 项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。 8、BOOST(buildownoperatesubsidytransfer)即：建设拥有经营补贴转让 9、ROMT(rehabilitateoperatemaintaintransfer)即：修复经营维修转让 10、ROO(rehabilitateownoperate)即：修复拥有经营。 BT模式的优势： 1、采用BT模式可为项目发起人筹措建设资金，缓解建设期间的资金压力。因为发起人(通常是政府部门)要在竣工验收并获得工程使用权后，才需要付

22、清合同款，而这个期限一般要25年甚至5年以上。所以，采用BT模式，一般是由于政府部门没有足够的资金，需要引入社会资金。 2、采用BT方式可以降低工程实施难度，提高投资建设效率。BT项目由投资承包人负责工程全过程，包括工程前期准备、设计、施工及监理等建设环节，因而可以有效实现设计、施工的紧密衔接，减少建设管理和协调环节，实现工程建设的一体化优势和规模效益。 3、BT方式一般采用固定价格合同，通过锁定工程造价和工期，可有效降低工程造价，转移发起人的投资建设风险。 4，能减少发起人协调和管理的工作量。因为BT项目投资承包人承担了发起人的融资、投资、设计和施工等工作量，并负责管理分包商及供应商。 5、BT项目回购资金有保证，投资风险小。BT模式通过设置回购承诺和回购担保的方式，可降低投资回收风险，其投资回收期限较短。对实力雄厚的工程项目管理企业而言，BT项目是一种良好的投资渠道，通过BT模式参与工程项目的投资建设