论立宪主义下探讨研究报告

1、-论立宪主义下当代阿根廷法学家Nino1996：3-4指出，立宪主义与有限政府limited government的概念是密不可分的，但如要寻根究底，则可发现立宪主义包涵以下由浅入深地排列的层次：一是法治，即政府的行为受到*些根本法律规的限制;二是宪法的凌驾性，即宪法高于一般法律，比一般法律更难修改，并由宪法规定政府的组织形态;三是法律必须符合*些标准，如必须有普遍适用性、清晰明确、公开、不追溯以往、有稳定性和公正地执行;四是三权分立、司法独立;五是保障人权;六是司法审查制度，包括法院审查违反人权的立法的权力;七是，即*些政府职位必须民选产生;八是更具体和完备的政制，如立法议会由普选产生、总统

2、由普选产生等。我们可以这样理解立宪主义的精华：立宪主义的宗旨在于保障在社会中生活的每个人都能在符合其人性尊严和人权的社会条件中生活，而由于历史证明，政治权力的滥用是人权受到侵犯的常见原因，所以立宪主义提倡对政治权力设定限制或约束。立宪主义不是无政府主义，立宪主义成认国家、政府和政治权力的存在的正当性，所以宪法首先赋予政府权力，然后才限制此权力和规其行使。宪法的另一个重要功能是设定大家都愿意承受的关于政权的产生以及和平转移的游戏规则，例如规定国家立法机关和行政首长的选举方法和任期，任期届满后，便再用这套游戏规则来决定政权鹿死谁手。这样，立宪主义政体便能超越古代的残酷的、你死我活的权力斗争：成者为

3、王，败者为寇，甚至人头落地。为了到达上述的目标，立宪主义所采用的方法主要有两种，一是法制上的设计，二是政制上的设计，而两种方法必须同时使用。法制上的设计乃根据法治和司法独立原则;政制上的设计则根据权力分立和权力互相制衡原则。这些法制和政制设计的根本原则，便构成立宪主义的根本元素。法律作为由国家机关强制执行的、适用于社会成员的行为准则，世界各大文明古而有之，但现代意义上的法治和司法独立，却是西方文明的产物。举例来说，中国古代法家早已主法律是国家制定和公布的行为准则，者要受到惩罚，在这样的制度下，国家权力的行使有一定程度的可预测性而不是完全任意的，人民可按照公诸于世的法律规来调整其行为和生活。这是

4、现代法治的必要但非充分的条件。现代法治观念所强调的而古代法家思想所欠缺的是，法律是高于国家的最高统治者的，即使是最高统治者，其权力也是由法律所赋予并受法律所约束的。一言以蔽之，现代法治的精华，就是法律是凌驾于国家政权及国家的统治者之上的。本文在上一节中已经指出，西方中世纪封建社会和基督教的法律观，已经包涵了法律高于王权的概念，而十三世纪英国的?大宪章?更可理解为现代宪法的雏型。自从十二世纪以来由英格兰法院在数百年间累积的司法判例构成的英伦普通法mon Law传统，也为西方法治奠下了深厚的根基，并成为日后美国立宪主义的一大渊源。英伦普通法传统重视个人权利的保障，而正如上一节所指出，在十七世纪末期

5、，司法独立原则在英国正式确立，国王也不可以随意罢免法官，法院在个别案件中可独立和公正地审查政府行政机关的行为是否超越法律授予的权力围。在1885年出版的一部经典著作中，英国宪法学鼻祖Dicey首次使用法治The Rule of Law的用语。他认为英国宪法的特征有三，一是国会主权sovereignty of Parliament，即国会的权力是至上的，二是法治，三是宪法性惯例constitutional conventions的重要性，宪法性惯例是指在实践中衍生的关于假设干权力应如何行使的不成文的、但具有拘束力的规。关于他提出的法治概念，Dicey认为它包涵三个要素。第一，政府权力是受到法律规

6、限的、不可任意地行使的;任何人都不会受到惩罚，除非法院根据法定程序裁定他曾犯法。第二，在法律之下人人平等，平民以至高官在时同样要受到法律的制裁。第三，宪法性的权利和自由不只是抽象和空泛的一纸宣言，而是建基于法院在具体案件中的判例的。在十九世纪德国，也出现了类似于Dicey所谓的法治概念，这便是法治国家Rechtsstaat.Rechtsstaat的概念是和Polizeistaat警察国家或Machtsstaat以权力为根底的国家相对的，在后者，掌权者可为所欲为，毋须遵守法律的规。在法治国家里，政府的权力受到法律的约束，统治者必须依法办事。有些学者指出Caenegem， 1995：15，法治国家

7、的概念可细分为形式性的法治国家和实质性的法治国家，他们并认为在第二次世界大战以前，德国的法治国家概念主要是形式而非实质的芦部信喜，1995：39-40.形式性的法治国家概念只要求政府的行为必须合法，但并不深究法律本身是否地产生或法律的实质容是否正义、合理或符合人权标准。英国有法治传统而没有成文宪法，美国的立宪者则在英国法治传统和欧洲启蒙时代的政治思想的根底上建立了新型的宪治模式。在美国的宪治模式里，除了表达法治的法律外，还有表达宪治的成文宪法，这部成文宪法规定国家的政治体制，并保障国家不得侵犯的人权和自由。美国立宪主义吸收了主权在民的思想，认为宪法在理念上来说是由全体国民共同制定的。美国立宪主

8、义的根本设想是，政府须依照一根本大法fundamental law来运作。一部?宪法?之所以能世世代代地调控着国家，乃因它以笼统的语言写成，并根据特定的程序而制定，这使它的正当性legitimacy凌驾于一般法律之上。Griffin， 1996：6在美国，?宪法?作为根本大法是凌驾于一般法律之上的，法律不得抵触?宪法?，而?宪法?和法律又都是凌驾于政府之上的。美国?宪法?的庄严性反映于它的不轻易修改，修宪的程序是十分严谨和繁复的，修宪比修改一般法律困难得多。4自从美国最高法院于1803年在Marbury v. Madison案的判决开场，美国法院逐步建立了违宪审查的制度，即美国法院不单象英国法

9、院可以审查政府行政机关的行为是否并因而无效，更有权审查立法议会所通过的法例是否违宪并因而无效。美国法院运用这种违宪审查权的目的，初期限于确保联邦政府的立法机关和州政府的立法机关都不会作出超越其宪法授权围的立法，去侵犯到对方的权力围。在二十世纪后半期，美国法院的违宪审查权开场积极运用于人权保障的领域，不少立法都因其不符合法院对?宪法?中人权保障条款的解释而被推翻。正如本文下一节所讨论到的，这种司法审查权应如何运用已成了当代立宪主义的核心课题。上文提到，立宪主义包括关于法制和政制设计的原则，政制设计的原则是权力分立和权力制衡。权力分立即三权分立，这个概念源于洛克和孟德斯鸠的政治思想，也和法治和司法

10、独立等概念唇齿相依。洛克在1690出版的经典著作?政府论两篇?Two Treatises of Civil Government主政府应依法治国，并认为政府的权力可分为立法权、行政权和邦联权federative power， 即与外国缔结联盟、向外国宣战或议和等权力，亦即外交权，而立法权和行政权应在不同的人手中但行政权和邦联权则可由同一组人行使.孟德斯鸠在1748年出版的经典著作?论法的精神?The Spirit of the Laws则提出了三权分立理论在后来最流行的版本：政府的权力可分为三种 立法权、行政权即执行法律和公共政策的权力，这包括洛克所谓的行政权关于国家部事务的和邦联权外交权和司

11、法权即法院依法审理刑事和民事案件的权力.他主此三种权力应分别交给不同的人，否则权力将过份集中，暴政便会出现，自由便会受到威胁。三权分立的三权都是以法律为坐标来定义的，而法律的容则由立法机关决定。卢梭的政治思想进一步强化了立法机关国会的角色，因为他认为立法机关所制定的法律应是人民的公意general will的表达，而在人民享有主权的国家里，公意是有最高的权威的，所有公民必须服从。孟德斯鸠十分推崇英国的政制，并以它作为三权分立理论的蓝本。在欧洲各国中，英国是较早建立司法独立传统的国家，所以就司法机关独立于行政和立法机关来说，英国的经历对其它国家是有示作用的。但是，在英国政制中逐步通过宪法性惯例演

12、化而成的议会阁制，却是有违纯粹的三权分立理论的。正如宪法理论家Maurice Vile1967：13-18在?立宪主义与权力分立?一书中指出，根据纯粹的三权分立理论，不但政府机关应分为立法、行政和司法三大部门，而且这些部门里的人员都不应有所重叠。但是，在英国的议会阁制里，首相是国会下议院中占多数席位的政党的领袖，本身也是民选国会议员，其阁成员和主要官员也是民选国会议员，因此，在英国政制里，行政决策机关首相及其阁和立法机关国会在其构成人员方面是有重要的重叠的。在美国政制的设计里，权力分立理论得到更贯彻的实施。美国实行的是总统制而非议会阁制。在英国，国会选举的结果便决定了谁当首相，但是在美国，国会

13、和总统是由不同的选举分别产生的。作为行政首长，总统是独立于国会的，总统任命的主要官员也是独立于国会的，他们不是国会议员。在英国，如果国会下议院对首相领导的政府投以不信任票，政府便要倒台;美国政制里没有这样的不信任票，虽然如果总统有犯罪行为，国会可对他进展弹劾。5除了奉行三权分立之外，美国政制还加上一种权力制约和均衡checks and balances的安排。这是指三权分配给立法、行政和司法机关后，其中一个机关在*些情况下可参与另一机关的权力的行使，以致除非此两机关互相合作，否则有关权力便不能行使。像三权分立原则一样，制约和均衡原则的目的也是防止权力过于集中，确保有关权力在得到较多人同意后才能

14、行使。举例来说，即使美国国会参众两院都通过了一个法律草案，总统仍有权拒绝签署它并把它退回国会。换句话说，总统就国会的立法享有否决权。但是，这个否决权并不是绝对的，因为?宪法?还进一步规定，总统退回法案后，如果参众两院每院都以三分之二的多数再次通过法案，则法案便生效为法律。6制约与均衡安排的另一个例子是总统的人事任命权和外交权在*些情况下须得到参议院的同意才能行使。例如，总统提出的关于美国最高法院法官和*些主要官员人选的建议，要得到参议院的同意，总统才能予以任命。至于国际条约的缔结，更须取得参议院三分之二多数的支持。7美国宪法制度的另一个特色是，除了实现横向的权力分立即立法、行政和司法三权分立外

15、，更建立了新型的纵向的权力分立制度，这就是联邦制。美国1787年?宪法?制定时，联邦有十三个成员州，后来增至五十个。像联邦一样，每个州都有自己的宪法;象联邦政府一样，每个州政府都按三权分立原则分为立法、行政和司法机关。联邦制是一种纵向的权力分立制度，因为在联邦政府和各州政府之间存在着一种权力划分的安排：就每州人民生活和社会事务的管治来说，联邦政府享有*些权力，州政府则享有另一些权力根据美国?宪法?第十修正案，没有明文赋予联邦的权力为州或人民保存.8四、立宪主义的当代课题正如本文第一节所指出，立宪主义国家的建立，可理解为道德上的善;立宪主义国家在历史中的崛起，可理解为人类文明进步的表现。但是，在

16、当代世界，尤其是在西方文明圈以外，还有很多国家仍未建立立宪主义的传统，它们的政治开展尚未走上轨道，它们之中有些在立宪主义国家的道路上属刚起步阶段，其前途未卜。因此，当代立宪主义的第一大课题，便是如何在全球围推动立宪主义国家的建立，使所有国家最终都能成为立宪主义国家。正如世界各大传统在全球围广泛传播一样，立宪主义的福音，现已传扬到地球每一角落。但是，并不是所有人都愿意承受这个福音：在非立宪主义国家掌握近乎绝对的权力的统治者，大都不愿意承受立宪主义的约束，更不愿意失去其权力;很多地方的人民都未能明白立宪主义是什么一回事，他们对此既缺乏理论上的认知，又没有生活上的经历或文化传统上的根底，从而无法支持

17、立宪主义的事业。但是，立宪主义的前途绝不是灰暗的。我们从亚洲、非洲、拉丁美洲的一些非立宪主义国家转型为立宪主义国家的个案中可以看到，这种转型是有可能成功的，其中除了思想的因素外，当然还有经济、社会和文化等方面的因素，例如市场经济的开展、中产阶级的出现和市民社会的成长等。在那些立宪主义已开展成熟的西方国家，由于也高度开展，他们面对的是立宪主义和之间的力或潜在矛盾的问题，这可算是立宪主义在当代的第二大课题。在西方近现代史中，立宪主义的建立是先于即全民普选立法机关和行政首长的，例如在英国，立宪主义国家已在十七世纪末形成，但全面的化要等到二十世纪才告实现。立宪主义国家化后，成为了宪政国家，而和宪政这两

18、个元素在一定程度上却是对立的。根本上是多数人的统治，即少数服从多数，政治权力的行使乃根据多数人的利益和意愿。但是，宪政或立宪主义却构成对政治权力的约束，无论此权力是否掌握在多数人或少数人手中。因此，有人Holmes， 1988把宪政对的约束比喻为古希腊神话中 Ulysses的情况：Ulysses要同伴把他捆绑在船桅上，以免他受到海妖歌声的蛊惑。在宪政体制里，民选的政府和立法机关都不能作出违宪的事，除非他们修改宪法，把原来会是违宪的事变得不违宪。但是，修改宪法必须依照宪法规定的程序进展，而这通常是相当困难的。宪法对民选政府和立法机关的制约有多方面的好处，其中最重要的有三。第一，宪法是全民参与制定

19、的，它比立法机关制定的法律有更高的权威。因此，民选的立法机关也不能制定违反宪法的法律，这些法律不一定代表民意。第二，即使民选立法机关制定的这些违宪的法律真的代表当时的民意，这些法律也不应有效，因为宪法反映的是国家和人民长远的利益，包括未来世代的人民的利益。今天的国民不应轻易作出违宪和违反未来世代的人民的利益的事，他们应三思而后行，而修宪程序便为他们提供这种反思的时机。第三，民选政府和立法机关代表的至多是大多数选民的利益和意愿，但他们不应罔顾少数人的利益，做出侵犯少数人的根本权利和自由的事。宪法所保障的，正是每个人而不只是大多数人的根本权利和自由。则，由谁来判断政府的行为或政策和立法机关的立法是

20、否违宪呢?上述美国1803年Marbury v. Madison案所建立的制度，便是由法院作出这个判断，因为法院享有宪法的解释权。在二十世纪，法院的违宪审查权大为膨胀，例如美国最高法院在1954年Brown v. Board of Education案中宣布把黑人和白人学童分在不同学校的安排为违宪，又在1973年Roe v. Wade案中把严格限制堕胎的法例视为违宪，都在社会上惹来极大争议，不少人甚至质疑这些由总统任命而非民选产生的大法官，是否应有权在这些重大社会政策问题上作出最终的决定，以否决民选立法机关的立法。但是，如果宪法要有效地限制政府和立法机关的权力，藉以保障人权，则便必须设立一种解

21、释和在具体案件中适用宪法条文的机制，作为保证宪法的实施的监护者。在美国宪制里，法院尤其是美国最高法院便承当了这个角色。虽然法院的*些判决是很有争议性的，但由法院作为宪法的保卫者的制度，大体上仍是得到美国人民的支持的，他们对美国最高法院尤其尊敬和信任。法院的宪法解释权和违宪审查权本身也不是不受制约的，法院在每个判词里都要详列其判决的法理依据，尝试向整个法律专业共同体以至任何有理性的人说明它的判决为什么是对的：法院是以理服人的，而不是以力服人的。美国的违宪审查制度根本上是成功的，不少国家都相继仿效，但不一定把违宪审查权交给一般法院，反而为此设立专门的宪法法院。例如在第二次世界大战后，德国、意大利、

22、西班牙、萄葡牙等国都相继成立了宪法法院，9 八十年代和九十年代以来，南、南非和一些东欧国家也设立宪法法院。司法院的大法官会议的功能也相当于宪法法院，并在八十年代后期以来十分积极地发挥其功能。10立宪主义在当代的第三大课题，是如何处理存在于多民族或族裔和多元、文化和语言国家里的冲突，包括国家中*些地区的群体要求自治或甚至脱离原来的国家并组成独立主权国家的呼声。在后冷战的时代，随着共产主义等意识形态的衰落，民族意识、族裔意识、群体意识转趋高涨，反而激化了*些社会矛盾。这些矛盾是不容易解决的，很容易演化为暴力斗争。立宪主义面对的挑战，便是如何设计适当的宪制安排 如联邦或地方自治的模式 去和平地解决这些问题。举例来说，中国大陆和之间的统独问题的和平解决，可能会取