常见合同条款的起草与审查

1、解完美合同的攻防之道二十九个条款详 项注意事合同签订）审查（常见合同条款的起草与时间、博弈，在特定的任何合同都是特定的交易主体经过 的所达成的利益间、背景下，以特定的交易条件就特定标空 应该是有限的。合同都利义务平衡。因此，合同中的任何权 义利是将相关的权行为，法律人的职责上是一种在本质经济 果的结务明确化、合法化，最大限度地减少合同履行过程或 你在和损失。今夜，分享本文旨在让不确定性，以规避风险 的，教会你如何根据客户常见合同条款的起草和审查时面对 的交易需求以及法律环境、交易背景等情况的不同，以最优 础通合同法精神的基贯的内容，同时倡在融会方式表述最优顺理成章地完成合同的起草等工作。上,、

2、陈述与保证条款条款， 通常包括以下内容：证陈述与保1. 述； 陈实作出 （）一方就与合同交易事项有关的事1证实性；或一并保上述事实的真立（）该方保证合同订时2；态于其所陈述的状上述情形在特定期间内持续处（）该方违反上述义务所应承担的责任，以及合同相对方3的救济方式。此类条款旨在减少或控制当事人之间因合同交易事项2.风险。来的交易带称对的信息不公司是目标合同中，受例如，股权转让让人通常无从确证交割之前是否会权否存在未曾披露的债务，或目标公司在股变故。发再生其他条款二、定义的杂合同中较为复的或可能发生歧义定义条款，旨在对1.义，以便在合同中准确、一致的表述。词语赋予明确的含的合同该语境下语义解释被

3、定义的词语，不应超出其在2.围。合理范置在合同中的下列位置：定义条款，常设3.条；条或第）合同正文首部，常为合同第（1 12条条将合同当事人条款作为合同正文的第时，定义“”1条。为第款常2”）合同正文后部；（ 2义附件。为（）作合同定3，需注意：设置定义条款时4.涉及当词语的含义，不应义（）定条款应仅限于解释特定1关系；具体的义务权利事人之间；义足以清晰表达的，不必定义）通常含（2通篇一致，并可以特，在合同中应后的（）经过定义词语3义定线别的字体或格式（如下划）表明其在合同中是被特别；的词语等释、括号解释带的词语较少的，可采用附解义）需定（4义条款。定专设理，不必处方式的条款三、标应尽可能具体

4、、明确，可操作，可证明。的描述标1.明确具体确定的尚不能具体确定的信息，应合同订立时2.进行确定。权以何种方式方式，或哪一方当事人有的之范致合同不成立；合同标合同标的不明确，可能导3.议。围、要求描述不清，极易发生争四、数量条款应标的数量，应尽可能具体、明确、可操作、可证明；并1.定：一并考虑约数（量）之方式；（）计1数（量）之依据；计（）2数（量）之程序；）计（3证明及其形式要求。数（量）的）（计 4明确具体确定的应订合同立时尚不能具体确定数量的，2.进行确定。以何种方式方式，或哪一方当事人有权1.准条款标五、质量的与合同描述标质合同法未将合同标的之量瑕疵与“对待。不符区分”约类与合同例如，

5、标的物本身的质量合格，但标的物的种定不符。应尽可能具体、明确、可操作、可证明。标准，约定的质量2.一的协调应保持与下列质量标准之间除非有特别需要，通常致：准；标）国家（规定的强制性1明；标的物的质量说）出（卖人提供的有关2准；品品或者其包装上注明采用的产标（）在产3质量状况。物样品等方式表明的产（）以品说明、实4品的封存方式及在合同中应对样采用样品买卖方式的，3.联的间进封存时间等行说明，以便确定该封存样品与合同之系。定确定之方式，或尚不能具体确定的，应约合同订立时4.进行确定。以何种方式哪一方当事人有权任条款责六、质量略定较为简任的于有关合同法对质量责规1.需实际条、第 合同法第条。 ， 应

6、根据委托人之155111注意与付款条件的配合，以便控制交易中应要特别设定，并风险。的质量格置的行使条件较为严买合同法对于方的拒收权设2.且不确定定拒收约方利益，可另行保条。为合同法第护买 148条件。.方式，如有必要，可一并约定质检机构、检材取样和送检3.检测费用的承担等内容。以及方利合同法规定的检验期间制度，主要是为了保护卖4.议期益而设置的。超过检验间，收受合同标的一方未提出异受人不再时标的，将视为交付的物的质量、数量无瑕疵，买定方利益，享有相应的瑕疵责任请求权。为保护买应力争约期的，不两年；有较长的检验期间，但一般不应超过质量保证证期。应超过该质量保定：定合同约质量保证金的，可同时约5.

7、 方式； ） （质量保证金的退还条件、退还期限和退还1金可予扣除的情形及扣除的方式；（）质量保证2还的情形。金可不予退量保证（）质3专项违约金。基于有关质量约定责任，可根据具体情形6.金果， 量保证该专项违约金与上述质违约同一行为及损害结不能并用。期方在质量保证定定合同约质量保证期的，应同时约卖7.量异间内提出质方未在内的处理义务和责任。即使买检验期义务处理量保方承担上述质证期内的要求，议买方仍有权卖责任。和担条款七、税费负于税收的征收均明确我国税收管理方面的法律法规对1.税款缴纳由哪一方当事人实际于对人，但是义务税纳定了规纳规定。因此，当事人可在合同中约制性的定由并未作由强费。税人以外的当事

8、人承担相税义务应,号民事判决书参考最高人民法院（）民一终字第200762定并合同约。但是该案例（最高人民法院公报年第期）2008税承担的纳纳税义务人依法应不影响税收征管法律关系中义务。已完全费可能涉及的税种类及金额除非合同交易事项2.遗漏。的负担应设置兜底条款，以免具体确定，有关税费约义务人在依法纳税后，向合同纳如有必要，可约定税3.偿权。担者的追税费负定的相应保留条款八、所有权权保留条款。定所有当事人可就动产约1.纠买卖合同理合同法第条， 最高人民法院关于审134保留条款的主的解释第条。 所有权案件适用法律纷问题34债务债务时，包括在于：在要价值债务人未依合同约定履行时清算人破产产法若业最高

9、人民法院关于适用中华人民共和国企破定或依法律，债权规定（二）第条。人可依合同约问题干的2权。规定行使取回合同并不当然解买卖权依所有权保留条款行使取回的，2.除。提示：应行相进如有必要，可向委托人3.的，出或者其他物权权()第三人如善意取得标的物所有；取回卖人不得主张权问题案件适用法律最高人民法院关于审理买卖合同纠纷款。的解释第条第2 36人不价款的以上，出卖买受人已经支付标的物总（）75% 2权。张取回得主问题案件适用法律最高人民法院关于审理买卖合同纠纷条。的解释第36金条款九、违约专项金与为金的约定方式，通常将其分一般违约依违约1.违约金。为辅性以补偿性为主、以惩罚违约合同约定之金应”2.“

10、案件下最高人民法院关于当前形势审理民商事合同纠纷金系的指导意见（ 法发号） 第条。 违约若干问题13 200940严厉惩罚违约方的损主要功能，而非旨在失为以赔偿非违约可能造成方之违约行为违约方。因此， 约定的金可略高于对过高。的损失，但不宜，就委托人根据其商，可建议务经验设置违约金条款时3.害的范可能使委托人遭致损生的特定方可能发违约行为对础上略作增加。预估，并在此基围及金额进行4.非金钱债务之违约所造成的损失普遍存在证明困难，约 显重要。金条款更违约的应定相.高并予适当减少司法过违约金实践中，法院认为约定的5.之幅度极不平衡。准及减少高定过之标时，认”“”的，一般可以失的金超过造成损违约当事

11、人约定的30% 6.损为合同法第条第过分高于造成的款规定的定认“1142。失”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问明的证款。在实际损释（二） 第条第失无须确切的解题292义。计算之意前提下，该并不具有数学“30%”金条款十、逾期付款违约定该义务约一方迟延履行钱合同可就负有金支付义务1. 或纳金罚，而不逾期付款违约金应使用罚款、金、滞”“” ”“。利息” “求法违约方有权请如合同约定的逾期付款违约金过高，2.院或仲裁机构适当减少。3.的逾期付约定每日万分之五结合司法实践情况，合同” 标准，通常可被裁判机构接受。算违约款金的计终） 民二号、 参考最高人民法院（） 民终字第 （ 2001

12、51999号民事判决。字第101金该违约约定逾期付款违约金或者没有定约合同没有4.款基准币贷行同期同类人民计的算方法的，可以中国人民银利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款损失；问题最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律发行条第的解释第款。对工程欠款，则依中国人民银244损失。算逾期付款布的同期同类贷款利率计案件适用理建最高人民法院关于审设工程施工合同纠纷条。释第法律问题的解17一方相通常金的起算时间应为付款义务逾期付款违约5.逾期付应履行期限届满之次日。履行期限约定不明，将会给带来不便。金计算之起始时间的确定款违约定金条款十一、违约付定金作方给当事人可以依照担保法约定一方向对1.

13、当抵作价款或者应为债权的担保。债务人履行债务后，定金还权要求返付定金的一方不履行收回。给约定的债务的，无还应当双倍返定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，。罚则）定金（即定金”“条。 合同法第115注意： ，应设置违约定金条款时2.最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问释关于定金部分的解释。的解题约定交付留置金、担保金、 保证金、订约金、 押金） 合同 （ 1；罚则金等，但没有约定定金性质的，不适用定金或者订交付定金之日起生效；（）定金合同从实际2部过，超的的主合同，不得超）定金的数（额过标额20% 3分不具有定金效力；）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适（;用定金罚则当

14、按照未履行部分（）当事人一方不完全履行合同的，应5罚则。所占合同约定内容的比例适用定金定金法律后果的不同，根据合金与违约应注意区分违约3.选择使用。的特点同交易事项：证金的区别应注意区分违约定金与履约保4.当人应保人提交履约证金的，中标（）招标文件要求中标1合同金中标标文件的要求提交。履约保证金不得超过按照招。额的 10%条。法标实施条例第招标投58金不保证订立的合同的，履约人（）中标人不履行与招标2还应额证金数的，损予退还，给招标人造成的失超过履约保招当对保超过部分予以赔偿；没有提交履约证金的，应当对赔偿责任。失承担标人的损条。投标法第招标60定金条款十二、解约表明下列内容：定金交付后，交付

15、定金解约定金条款应1.代价而解除主合同，收受定金的一为失定金的一方可以以丧为代价而解除主合同。定金方可以双倍返还最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第条。1172.定定金的，不具别约定。合同仅约解约定金需由合同特约定金的效力。有解十三、加速期限条款义务除分期付款买卖之价款支付1.定分期款。外， 同一债务依合同约合同法第条第167 1的， 迟延履行其中一期债务，如无特别约定，债务人履行时人即要求债务债务构成迟延。债权人尚无权债务人仅就该期， 当事人可在合同中解决此问题时履行其他未到期债务。为。定加速期限条款约”“：一方当事人不履行为常见的加速期限条款的主要内容2.方即的，相对约

16、定的）任何一期债务本合同项下（或特定条款定的） 之全项合同下（或特定条款约有权要求其即时履行该义务。部条款定解除权十四、约导生，违约合同常因一方当事人之或其他特别事件之发1.， 由于法定致委托人难以期待合同仍能得到适当履行。同时方同意， 须对严解除权认定之条件格且不确定，合意解除又必因此， 应定了委托人的相合同解除权即合同是否约约应的虑设环节凡涉及委托人核心利益的交易，均应考置相权条款。定解除的解除条件权定解除于法律、行政法规、司法解释对约2.少有限制,仅有极少数例外。条第款。合同法第 2 93案件适用法纠纷买卖例如，最高人民法院关于审理合同合同中的买卖律问题的解释第条第款，即对分期付款38权

17、的解除条件予以限制。迟延付款合同约定解除的解除条应区分合同法第规定的合同约定解除权933.定附解除合同效力的约条第条件与该法第款规定的对451，解除条件成就时条件。在前者情形下，当合同约定解除权决定是否解除合同；在后者情形下，合同效力所附人有权权时失效。合同即时解除条件成就应尽可能清晰、明确、可操作、的条件合同约定解除权4.证明。易置合同设定解除权条款，应同时考虑是否有必要设置约5. 。清理条款解除后的”“定方式：约定解除约权时，应避免以下不规范的设置6.解除； ，合同自动定一方发生特定违约情形时（）约1方解除合同；其单违约情形时，视为（）约定一方发生特定2方对违约，却未表明此时相（）仅表述特

18、定行为构成根本3权解除合同。有条款围十五、赔偿范害与事实损：范决定违约损害赔偿围的主要因素为违约1.果时对损害结立合同方在的因果关系，以及果之结间违约订经预见。当或已应是否的较强条。上述两个因素的认定， 均具有合同法第113围条款。赔偿范主观性和不确定性。为此，合同中可特别约获得的利益。预期可违约损害赔偿包括守约方履行合同2.转产利润损失、经营利润损失和生该可得利益损失主要分为生认此类损失的定常发润损售利失等类型。司法实践中，对失定此困难。如有可能和必要，可特别约类预期可得利益损赔偿的具体内容。以下内容：赔偿范围，常见合同特别约定的3. ； （师费）律1证费、保全费、认证费、公告费、生的公所发

19、）（为实现债权2费、 检验费、 交通费、 估定费、 评查档费、拍卖费、 审计费、鉴费等。住宿赔损失实司法践中，法院常将合同约定的因违约产生的4.算方法计偿额的金定的约违约条第合同法第款。等同或类同于1141处理。进行人民共和国合级人民法院关于适用中华参考江苏省高当事人在合定：条同法若干问题的讨论纪要（一）第规31视为约定，的损失数额计算方法的定和的失数同中对损额约 对违约金的约定。”任限制条款责条款与十六、免 责.责先免除将来可能预发生的免责条款，系由当事人约定1.定部分或全部任，约责任的条款。当事人就既已发生的民事为条予以免除的，并非合同法第规定的免责条款，此”53 “协议。和解对对造成对方

20、人身伤害的，或因故意或者重大过失造成2.责条款无效。方财产损失的免条。 合同法第53条款，将合类型。此类免责任限制条款为责条款的特殊3.之内， 超出此围同当事人应当承担的合同责任限制在特定范条受免责范围的责任予以免除。因此， 责任限制条款同样应规定限制。款有关十七、不可抗力条款不可抗力条款一般包括以下内容：1.）不可抗力事件；（ 1； ）受不可抗力事件影响一方的通知和提供证明的义务（2规则。 ）不可抗力条件下的风险分配（3于特定合同，是否构成不可抗力事件，常不特定事件对2.确定。在不可抗力条款中列举不可抗力事件，确有必要。定：约应谨慎下列内容，3.约定的不可抗力事件，不符合合同法关于不可抗力（

21、）1规定要求。的此种情形，应以免责条款方式进行约定为宜。（责。生不予免发定不可抗力事件约）概括的2责。的不可抗力事件，约定不予免）（对公认3号民事判决。）民一抗字第参考最高人民法院（202008规则定的相关风险分配注意不可抗力条款与合同应约4.的契合。十八、通知条款合同履行中常涉及重要的通知、告知、催告及抗辩。此1.对当事人利益影响巨大。同明， 得到证类通知行为是否能够） ，风险时，我国民法对通知多采到达主义（通知人承受通知” “宽严不一。因于通知行为及其送达的证明标准且司法实践对义。此，在合同中约定通知条款极具重要意通知条款，一般包括以下内容：2. ）通知的方式；（ 1；认）通讯信息的确（2

22、；更的通知义务变（）通讯信息3的分配； ）通知风险（4）通知送达的推定方式。（ 5虑明性，可考基于电子邮件通知、送达的便捷性与可证3.箱有效通知方式之一，并将各方的为电子邮子约定电邮件作明确表述。领进行通知和受递如有必要，可特别约定以当面交方式4.围。员的具体人的范十九、保密条款1.止当事人在订立、履行合同中，以及合同终合同法对略定的较为简义务，规承担的保密后应。 如合同订立、履条、 第 合同法第条、 第条。 92 6043方可能因此接触委托人及其利益相关方的保密信息对行中，别约定保密条款。特应考虑的，保密条款，通常包括以下内容：2.； ）保密信息的范（围1； ）保密期间（2）保密措施：保密信

23、息之提供与接收、可接触保密信息（3等；及还销毁员范围、保密制度、保密资料的返或资料的人定与推定；认违）反保密义务之（4责任。之反保密）违义务（5并条款二十、归立合同在于：当事人订合同中设置归并条款的主要意义1.达成判与磋商，或已就合同交易事前，可能已经过多次谈项录、协议忘签口头协议，或已署过其他文件（如意向书、备过有关的全部事宜，均以当。 当事人希望与合同交易事项书等）定或表示否定当前合约准，排除各方以之前的任何前合同为约定的可能。同废止的先前文件。指明予以如有必要，应同时2. 确审查行全面并条款，归应对合同内容进置合同中如设3.定中与委托人利益相关的内约并条款排除的先前定：通过归容，均已依委

24、托人之意思，在当前合同中得到有效保二十一、法律适用条款资、中外合作、中外合作勘探开发除境内履行的中外合1.定的合同外，别规特等法律、司法解释理合合同法第条。涉外合同的当事人可以选择处126华人民共和国法律、行规避中同争议所适用的法律，但不得规定。制性政法规的强适用的特定国应涉外民事或商事合同，可书面明示约定2.） 所适用的协议体法，亦可家或地区的实约定有关仲裁条款（议所适用的冲突法和程序法。争定审理该法律，但不可约最能义务当事人没有选择合同适用的法律的，适用履行3.常居所地法律或者其他与经体现该合同特征的一方当事人联系的法律。该合同有最密切条。 涉外民事关系法律适用法第41约 售合同公物销我国

25、作（） 的缔约国，为 国际货4.CISG物际货围外订立的属于该公约适用范内的国对国内当事人约公买卖合同，将直接适用该公约。但是， 当事人可根据该约的适用。公规定，约定全部或部分的排除该的则 商事合同通会编撰的国际一私法（） 国际统协5.PICC约定。应，如需适用，在合同中明确约际并非国公二十二、仲裁条款定仲裁法仅规定了机构（仲裁委员会）仲裁，未规”“1.我国为。因此，国内合同以及仲裁协议临时仲裁的准据法”a。法律（不含港澳台）的涉外合同，不得约定临时仲裁”“费额较涉案标的小的合同争议，尤其是小额争议，仲裁2.诉讼费用。用显著高于行进仲裁不公开3.当事人声及判决仲裁法第条。，可减少公开诉讼给40

26、誉可能造成的不利影响。有关仲裁条款之内容，需注意：4. 纠纷的合同约定的仲裁范围，应仅限于平等主体之间）（ 1纠纷。益和其他财产权村土地 农依 仲裁法第条规定不能仲裁的情形除外；3除村土地承包承包经营纠纷调解仲裁法规定的农经营纠纷概围外。 为保障仲裁条款适用的确定性，通常将有关仲裁范生的， 或与本合同有关的一切：括性的表述为因本合同而发议争”准应应约定确定的、唯一的仲裁委员（）仲裁条款会，并2员会的名称。确表述仲裁委置，部分城市没有设员会并非依行政区划（）国内仲裁委3员会，少数大城市有两个以上的仲裁机构。仲裁委 员会，不受地域限制。定仲裁委）当事人可任意（选（）不可同时约定诉讼管辖。或裁或审条款中，仲裁条”协议）无效。款中华人民共和国仲裁法若干问条。释第题的解7约定国外仲裁机构仲裁的，仲