第七章劳动合同法

1、n制作人：赵洪洋 郑琳 张路 田威n时间：2011年2月28日制作 2011年5月20日修改第七章 劳动合同n第一节 概述n第二节 劳动合同的种类、形式和内容n第三节 劳动合同的订立和续订n第四节 劳动合同的效力n第五节 劳动合同的履行和变更n第六节 劳动合同的解除和终止n第七节 劳务派遣n第八节 非全日制用工第一节 概述n一、劳动合同的概念和特征一、劳动合同的概念和特征n1、概念、概念：又称劳动契约、劳动协议，指劳动者和用人单位确立劳动关系。明确双方劳动权利和劳动义务的协议。劳动合同时规范、协调劳动关系最基本的法律形式，是劳动者实现和维护劳动权利的重要保障，是用人单位进行劳动管理的有效手段。

2、n2、劳动合同的特征、劳动合同的特征：（1）劳动合同在一般合同的意义上需要强调下属法律特征n诺成合同：合同基于双方意思表示n附合合同：实践中劳动合同常表现为劳动者对用人单位所提出合同附合n双务合同：劳动者和用人单位都有相应的权利义务n有偿合同：双方等量劳动交换n（2）与民事合同比较，劳动合同需要重视下属法律特征从属合同：劳动者在一定范围内对用人单位的从属关系有限自由合同：主要限制用人单位的意思自治最大诚信合同：劳动合同基于双方诚信而订立继续性合同：双方权利义务在劳动关系存续期间持续存在不完全合同：劳动合同条款多有弹性关系性合同：劳动合同重在确立劳动关系，而不在于明确权利义务二、劳动合同与相近法

3、律形式的比较二、劳动合同与相近法律形式的比较n1、劳动合同与劳务合同的比较、劳动合同与劳务合同的比较n（1）劳务合同中，劳务提供方既可以是自然人也可以是法人或其他组织n 劳动合同中，劳动者只能是自然人n（2）劳务合同中，劳务提供方提供劳务行为的物化或者非物化成果n 劳动合同中，劳动者只需为用人单位实施一定劳动行为即可n（3）劳务合同中，劳务提供方利用自己的生产资料并自担风险n 劳动合同中，劳动者利用用人单位的生产资料并由用人单位承担风险n（4）劳务合同中，劳务报酬与商品交换中的价款具有同样性质，其支付方式为一次性支付或分期支付n 劳动合同中，劳动报酬是生活消费品的一种分配形式，应由用人单位向劳

4、动者进行持续和定期的支付n2、劳动合同与民事雇佣合同的比较、劳动合同与民事雇佣合同的比较n与劳动合同相比，民事雇佣合同的标的是劳务n与劳务合同相比，民事雇佣合同的标的带有继续性n3、劳动合同与企业承包合同的比较、劳动合同与企业承包合同的比较n（1）劳动合同与企业外部承包合同即企业承包经营合同n在承包经营合同中，当事人双方分别为企业财产的所有者和经营者，其内容以企业财产的所有权与经营权为核心n在劳动合同中，当事人双方则分别为企业和职工，其内容以劳动力的所有权与使用权分离为核心n（2）劳动合同与企业内部承包合同即企业内部责任制合同n相同点：n都属于企业内部关系，且主体资格重合n内容上关于劳动权利义

5、务的约定，两者交叉重合n承包人和职工都有遵守企业规章制度，接受企业监督的义务n不同点： n承包合同以经营管理责任制为基本内容，劳动合同以劳动权利和劳动义务为内容n承包人是其承包范围内的组织者和管理者，职工在劳动过程中则是劳动者和被管理者n承包人对承包项目的经营成果负责，职工只对本人承担的劳动任务负责n承包人的收入兼有经营收入和劳动报酬的性质，职工收入则只具有劳动报酬性质n 三、劳动合同的立法概况三、劳动合同的立法概况n1、劳动合同立法的三种模式：n （1）在劳动基本法中将劳动合同单列为一章或一篇n （2）制定关于劳动合同的专项法规n （3）少数国家仍然沿用民法的合同法或者按普通法由判例对劳动合

6、同进行规范n2、我国劳动合同立法概况（1）土地革命时期，中央苏区就设有劳动合同专章（2）抗日战争时期，陕甘宁边区许多法规中也有关于劳动合同的法律规范（3）建国初期，社会主义改造完成以后随着固定工制度的普遍施行，有关法规中仅要求临时工与用人单位签订劳动合同（4）20世纪80年代，在劳动制度改革过程中，劳动合同立法有了突破性发展（5）劳动法（1994年7月）就劳动合同的定义和适用范围，订立、变更和无效，内容、形式和期限，终止和解除等主要问题作出专门规定，为统一和完善劳动合同制度奠定了法律基础，使劳动合同立法进入了一个新的发展阶段（6）2007年6月制定、2007年1月1日施行的劳动合同法，不仅对于

7、劳动合同制度的完善，而且对于劳动法的发展，都具有里程碑意义四、劳动合同法与劳动法和合同法四、劳动合同法与劳动法和合同法的关系的关系n1、劳动合同法与劳动法的关系、劳动合同法与劳动法的关系n （1）劳动合同法在立法过程中，之就一部分体制性和技术性规则对劳动法做出了选择性的突破规定，但这种突破是坚持和发扬劳动法的立法目的和基本精神的需要，与劳动法的立法目的和基本精神不构成冲突n （2）在劳动合同的法律适用上，应当优先使用劳动合同法的规定，而此前的劳动法及其配套法规中不与劳动合同法抵触的规定，继续适用n2、 劳动合同法与合同法的关系劳动合同法与合同法的关系，应当属于特别法与一般法的关系，而又由于劳动

8、合同法与合同法在立法原则和立法目的上存在差异，因此，在法律适用上，原则上适用特别法的规定而不实用一般法的规定五、劳动合同法的溯及力五、劳动合同法的溯及力n1、劳动合同法施行之日仍存续的劳动合同的法律适用n （1）一般情况下自劳动合同法施行之日起继续履行。n （2）定期劳动合同连续订立的次数自劳动合同法施行后续订时开始计算nn2、劳动合同法施行之日仍存续但未订立书面劳动合同的劳动关系，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同第二节 劳动合同的种类、形式和内容n一、劳动合同的种类一、劳动合同的种类n1、以合同主体为标准的分类n （1）工人劳动合同n 管理人员劳动合同n 技术人员劳动合同n 学徒工劳

9、动合同n （2）城镇合同制工劳动合同n农民合同制工劳动合同n2、以合同期限为标准的分类n（1）固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同n（2）无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同n（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同n3、以合同目的为标准的分类n(1)录用合同n(2)聘用合同n(3)借调合同（借用合同）n(4)劳动组合合同（上岗合同）n(5)停薪留职合同n(6)公益性岗位合同n(7)学徒培训合同二、劳动合同的形式及其意义二、劳动合同的形式及其意义n1、劳动合同形式的种类、劳

10、动合同形式的种类n劳动合同的形式“市劳动合同内容赖以确定和存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。”（王全兴，劳动法，北京：法律出版社，2004，第126页）（1）劳动合同的形式，是劳动合同内容赖以确定和存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一直的外部表现。（2）劳动合同形式有口头形式和书面形式之分。各国劳动立法对此做出的选择，可归纳为三种模式：n允许一般劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式n一般要求劳动合同采用书面形式，但允许在特殊情况下劳动合同可采用口头形式n 要求所有劳动合同都采用书面形式n n （3）劳动合同形式还有主件和附件之分n主件一般是指在确立劳

11、动关系时所订立的书面劳动合同n 附件一般是指法定或约定作为劳动合同主件之补充而明确当事人双方相互权利义务的书面文件n我国法定的劳动合同附件主要有：n 劳动规章制度n 专项劳动协议n2、劳动合同应当采用书面形式的理由、劳动合同应当采用书面形式的理由n我国现阶段仍有必要强调书面劳动合同的重要性，这是由我国不同于西方国家的现阶段的国情所决定的。这主要表现在：n（1）劳动市场信用度低n（2）劳动条件基准不完备n3、劳动合同书面形式的法律意义、劳动合同书面形式的法律意义n （1）法律明确劳动合同书面形式为合法形式，则赋予其四种效力：n 证据效力n 成立效力n 生效效力n 对抗第三人效力n （2）但过分强

12、调劳动合同书面形式的成立或生效效力，在当前我国劳动法制建设尚不完善的背景下仍有较多阻力。之所以不将书面形式作为劳动合同在建立劳动关系意义上的有效要件，这是因为：n 劳动关系具有持续性和变动性，最初合意不可能包含未来劳动关系的全部内容n 通过给不与劳动者订立书面劳动合同的用人单位附加相应的义务和不利后果，也可以促进用人单位与劳动者订立书面劳动合同n4、未订立书面劳动合同的法律后果、未订立书面劳动合同的法律后果（世界人权宣言第23条第一款：人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。 ）n （1） 劳动合同法第82条规定，用人单位自开始用工之日起超过一个月，即从开始用

13、工之日起满1个月的次日起，不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资n （2） 劳动合同法第11条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬n 立法者推行书面劳动合同制度的初衷是好的，但实践中存在大量未签订书面劳动合同的现象却是一个不争的事实，据有关部门的统计，目前全国劳动关系领域劳动合同的签订率仅为57.1%；私营企业的劳动合同签订率仅为30.5%。（立法构架和谐稳定的劳动关系，http:/）n三、劳动合同的内容三、劳动合同的内容n1、关

14、于合同内容构成的一般规定、关于合同内容构成的一般规定（1）法定必备条款劳动合同法第17条第1款所规定的条款包括：n用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人n劳动者的姓名、住址和居民身份证号码或者其他有效身份证件号码n劳动合同期限n工作内容和工作地点n工作时间和休息休假n劳动报酬n社会保险n劳动保护、劳动条件和职业危害防护n法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项n （2）约定必备条款n劳动合同法第17条第2款规定，“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”。n2、劳动合同法定必备条款欠缺的法律后果、劳动合同法定必备

15、条款欠缺的法律后果n（1）就劳动合同的效力而言，欠缺法定必备条款，则劳动合同未成立或内容不完整而未完全成立n（2）依据劳动合同法第81条的规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款而给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任nn3、劳动合同约定劳动标准不明确的处理、劳动合同约定劳动标准不明确的处理n劳动合同法第18条规定了若干处理措施并作如下排序：n用人单位与劳动者可以就不明确的条款重新协商n协商不成，若集体合同有相应规定，适用集体合同的规定n没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬n没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准，适用国家有关规定四、关于若干劳动合同

16、条款的特殊规定四、关于若干劳动合同条款的特殊规定n1、试用期条款n案例：21岁的林枫是南昌某高校大四学生，明年将参加工作。目前，林枫在一家单位试用，但是4个月过去了，现在的单位仍然没有给她转正。“现在单位的录用员工到底要试用多久？”解读1：试用期不得超过6个月为了防止有些用人单位滥用试用期，劳动合同法规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。而且，试用期包含在劳动合同期限内。解读2

17、：试用期工资约定工资80%劳动合同法对试用期劳动者工资水平也有具体规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。nn试用期，是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。n （1）成立条件n 试用期与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期n 试用期包含在劳动合同期限内，且与劳动合同期限同时开始n 试用期未超出法定的适用范围n 试用期未超出法定的最长期限n（2）适用条件n 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期n 以完成一定工作

18、任务为期限的劳动合同，不足三个月的定期劳动合同，或者非全日制用工，都不得约定试用期n（3）期限长度n 劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过一个月n 劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月n 3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超 过6个月n（4）试用期的工资待遇n劳动合同法第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准n（5）违反约定试用期的责任n劳动合同法第83条规定，违反约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违反约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月

19、工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金2、服务期条款、服务期条款劳动关系中的服务期，是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。n3、保密条款、保密条款n保密条款，即指约定劳动者对用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项负保密义务的合同条款。n （1）保密义务的客体n 商业秘密和与知识产权相关的保密事项n （2）劳动合同可以约定的保密事项n劳动合同法第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项n4、竞业限制条款、竞业限制条款n竞业禁止条款，即指约定禁止

20、劳动者参与或者从事与用人单位同业竞争以保守用人单位商业秘密的合同条款。n案例：南昌一家大型电信网络公司聘用了3位大学生到自己的技术研发部工作。不久，这3位大学生先后辞职，并开设了自己的公司，从事类似项目开发、经营。这家公司得到消息后，以盗用公司商业秘密，违反竞业限制等为由，将3名大学生告上法庭。解读1：不是每位员工都要签竞业限制协议劳动合同法第二十四条规定，签订竞业限制的人员，只限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员，以及其他负有保密义务的人员。“竞业限制协议”的限制范围、地域、期限由用人单位与劳动者双方约定。与劳动者签订了“竞业限制协议”，劳动者辞职或是被解聘，单位必须按月给劳动者发放经济

21、补偿。解读2：两年内不能在同行业找活在解除或者终止劳动合同后，签订竞业限制的人员在两年内，不得在与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就业，劳动者本人也不能自己开业生产、经营同类产品。n5、第二职业条款、第二职业条款n第二职业条款，即指约定劳动者可否从事第二职业以及如何从事第二职业的合同条款。n6、保证金条款、保证金条款n保证金条款，即指约定劳动者向用人单位交纳一定数额货币或者其他财物而在有特定违约或解约行为时不予退还，并以此作为缔结劳动关系的前提。n7、违约金和保证金条款、违约金和保证金条款n劳动合同法第22条第2款规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用

22、人单位支付违约金。n劳动合同法第23条第2款规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。n案例：原在重庆市一家股份公司从事管理工作的王勤辞职回南昌。让小王郁闷的是，当他向公司提出辞职时，却被告知，因为所签订的劳动合同尚未到期，他必须向公司支付5000元的违约金。解读：单位不能任意定违约金为了防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权，劳动合同法规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金。一、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的

23、数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金，不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。二、用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。n8、限制工资权条款、限制工资权条款n限制工资权条款，即指约定允许用人单位扣除工资、要求劳动者部分放弃工资支配自由等限制劳动者工资权的合同条款。n9、歧视条款、歧视条款n歧视条款，即指约定给予劳动者以歧视待遇的合同条款。n这种条款违反了劳动者权益平等精神，因而为各国立法所明令禁止。n10、生死条款、生死条款n生死条款，即指约定用人单位对劳动者在

24、劳动过程中发生的伤亡事故免除或者减轻其责任的条款。n这种条款违反了用人单位保护劳动者安全、健康的法定义务，因而为立法所禁止。第三节 劳动合同的订立和续订n一、劳动合同订立的概念和原则一、劳动合同订立的概念和原则n（一）概念：劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。n广义包括订立书面劳动合同和订立口头劳动合同；狭义仅指订立书面劳动合同。n（二）原则：n合法原则n平等原则n自愿原则n诚实信用原则二、订立劳动合同的程序二、订立劳动合同的程序n(一)确定合同当事人阶段 n 1.公布招工简章; n 2.自愿报名;

25、n3.全面考核; n4.择优录用.n(二)确定劳动合同内容阶段 n 1.提出劳动合同草案; n2.介绍劳动规章制度; n3.双方协商劳动合同的内容; n 4.签字盖章. 三、缔约告知义务三、缔约告知义务n（一）缔约告知义务的意义和性质n1、意义：（1）相互选择和平等协商的基础；（2）诚实信用要求 2、性质：缔约中的告知义务属于劳动合同的险合同义务，是用人单位与劳动者为订立劳动合同而相互接触、磋商所逐渐产生的义务，而非劳动合同有效成立而产生的给付义务。n（二）缔约告知义务的内容n1、用人单位告知义务的内容：主动告知义务的内容，即工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬；被动

26、告知义务的内容：劳动者要求了解的基本情况 2、劳动者告知义务的内容：与劳动合同直接相关的基本情况 （三）违反告知义务的后果 其后果包括：应当告知而不告知的，往往导致劳动合同不能订立；不是如实告知而是虚假告知的，即构成欺诈，将导致劳动合同无效，给对方当事人照成损害的还要承担赔偿责任。案例 n小刚今年大学毕业，正赶上就业形势非常严峻。他好不容易才获得了一个面试的机会，于是准备妥当后，来参加面试。面试的过程很紧张，面试官问了他很多问题，小刚都一一作答，他看面试官好像很满意。等到面试官问完所有的问题后，小刚也想了解一下这家公司的情况，比如，公司的业务情况、办公条件等。可是他一张嘴，面试官就一副不耐烦的

27、样子，冷冷地对小刚说：“我没有时间回答你的问题，你要是不想来我们公司，就请另谋高就，要是想在我们公司干，就回家等通知。你后边还有二十多个人等着面试呢，我今天上午必须面试完，怎么可能有时间回答你的问题。”小刚只好知趣地告辞了。 n 针对案例中的这种情况，劳动合同法中进一步明确和强化了劳动者在订立劳动合同方面的知情权，即该法第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。 四、订立不定期劳动合同的条件四、订立不定期劳动合同的条件n1、实体条件：劳动者在该用人单位连续工作满十年；用人单位初次实行劳动合同

28、制度或国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有劳动合同法第39条或第40条第1/2项规定的情形，续订劳动合同的。n2、程序条件：劳动者没有提出订立定期劳动合同；劳动者主动提出续订、订立劳动合同，或者用人单位提出续订、订立劳动合同的动议而劳动者表示同意。n劳动合同法中关于无固定期限劳动合同的规定与劳动法中的规定相比，有三大差异：、n首先，扩大了签约范围，变劳动法中的10年工龄一种情形为工龄、次数两种情形。尤其是当用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动

29、合同。这表现了劳动合同法对于劳动者利益的倾斜n其次，劳动者对签订无固定期限劳动合同具有更大的主动性，变劳动法中要求劳动者提出明确要求为模糊要求，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，都应当订立无固定期限劳动合同，就强制续签制度而言，劳动者在用人单位连续工作满10年的，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，就应当订立无固定期限劳动合同，这样劳动合同的续延就成为一种单方行为、强制行为，合同是否续延只取决于劳动者一方的态度。n最后，在法定解除条件上，严格限制用人单位单方解除劳动合同的条件，并规定了在经济性裁员的情况下，要优先留用签订无固定期限劳动合同的劳动者。n法国劳动法典把无固定期限劳动合同作

30、为企业用工的主导形式，并明令限制定期劳动合同适用范围的做法，有利于雇员建立职业稳定的心理，并使其在职业上有所发 展，获得职业生涯上的晋升机会和相应的福利待遇，从而有利于维护雇员的切身利益，对于企业的长远发展也不无益处。从我国就业市场和企业发展的具体情况看，做到从立法上统一限制定期劳动合同的适用还有困难，还应允许其作为劳动合同的一种普遍形式存在，但要进行更多的规范。因此，借鉴法国劳动法的规定，并结合我国的实际情况，法律应限制定期劳动合同的总期限，即最初的定期合同期限和续签的期限之和，以不得超过三年为宜。该期限届满，如双方有意续签，应签订无固定期限的劳动合同，把无固定期限的劳动合同作为主要的用工形

31、式，法律应对无固定期限的劳动合同进行更加详细地规范。五、劳动合同的续订五、劳动合同的续订n1、含义：是指合同双方当事人依法达成协议，是原订的即将期满的劳动合同延长有效期限的法律行为。n2、续订条件：n可以续订的只限于一定范围内的定期劳动合同n劳动合同续订不能超过一定的次数或期限n劳动合同续订须由当事人双方同意n在特殊条件下劳动合同当然续订n3、劳动合同续订的程序n当事人双方就劳动合同的续订签订书面协议n原劳动合同在签订书面协议后经过鉴证、备案或其他程序的，续订合同的协议也应办理同样手续第四节 劳动合同的效力n一劳动合同的成立和生效一劳动合同的成立和生效n（一）合同成立与生效的区别n1、判断不同

32、n2、原则不同n3、要件不同n4、消极后果不同n（二）劳动合同成立与生效的关系n（三）劳动合同的生效与劳动关系的建立n1、劳动关系建立的标志-开始用工n2、劳动合同生效的含义和表现形式二、劳动合同的有效要件二、劳动合同的有效要件n1、合同主体适格n2、意思表示真实n3、合同内容合法n4、合同形式合法n5、订立程序合法三、劳动合同无效的含义和形式三、劳动合同无效的含义和形式n（一）含义： 劳动合同无效,是指劳动合同缺少生效要件而 全部或部分不具有法律效力.全部无效的, 全部或部分不具有法律效力.全部无效的,它所 确认的劳动关系应予消灭;部分无效的, 确认的劳动关系应予消灭;部分无效的,它所确 认

33、的劳动关系可予以存续, 认的劳动关系可予以存续,只是部分合同条款无 效.n（二）无效的事由：n意思表示不真实；n用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利；n违反法律、行政法规强制性规定n（三）劳动合同无效的确认机构 ：n我国劳动法第18条第3款规定:劳动合同的无效, 由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认.n 具体操作程序是,应首先由劳动仲裁委员会确认,在当事人不服劳动争议仲裁委员会的确认而依法提起诉讼的条件下,才由人民法院确认.n（四）劳动合同被确认无效后的法律后果n 劳动合同义务自始不存在,即从订立之日起到确认无效时止,法律对 双方订立的权利义务关系不予保护. n但这并不是说,法律不保护

34、这种无效的事实劳动关系，由于劳动力支出的不可恢复性,因此,劳动合同无效不能采取返还财产,恢复原状的无效措施,而应对事实劳动关系存在期间劳动者的劳动按照法律规定予以补偿. 同时,对由于用人单位的原因订立的无效合同, 对劳动者 造成损害的,还应承担赔偿责任.劳动合同自宣布无效之日起,事实劳动关系终止。n劳动合同法第二十八条：劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报付出劳动的, 劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定. 第五节 劳动合同的履行和变更n一、劳动合同的履行一、劳动合同的履行 （一）劳动合同履行的含义和意义 含义：劳动合同的履行，是指劳

35、动合同双方当事人完成劳动合同所规定的义务，实现劳动过程和 各自合法权益的行为。 意义：1、从合同效力的角度观察，合同的履行时依法成立并生效的合同所必然发生的法律效果，并且构成合同效力的主要内容。 2、从合同消灭的角度观察，合同的履行又是合同关系正常消灭的原因。 3、从劳动合同目的的实现的角度来评价，甚至可以说劳动合同的履行在劳动合同法体系中处于核心地位。 （二）劳动合同履行的原则 1、定义：合同履行的原则，是合同当事人在履行合同时，所应遵循的基本原则。 2、全面履行原则，又称为正确履行原则或适当履行原则。 劳动合同法第二十九条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

36、3、劳动合同的全面履行与实际履行的区别与联系 学界关于劳动合同履行的原则还有其他的一些观点： 1、认为劳动者和用人单位订立劳动合同时必须遵守三项基本原则：即实际履行原则，全面履行原则和合作履行原则。（贾俊玲，2003,94页） 2、劳动合同的履行原则主要包括：亲自履行原则，权利义务统一原则，全面履行原则和协作履行原则四项基本原则。（郭捷，2004,122页） （三）劳动合同履行的特殊规则 1、履行不明确条款的规则 2、地方劳动条件基准选择的规则 3、向第三人履行的规则 4、履行约定之外劳动给付的规则 5、劳动合同终止的规则二二 劳动合同的变更劳动合同的变更（一）劳动合同变更的含义和意义 含义含

37、义：劳动合同的变更，是指当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同的内容的法律行为。 其他观点：劳动合同的变更，是指劳动合同双方当事人就已经订立的合同条款达成修改或者补充协议的法律行为。（贾，2003,95页） 对象对象：劳动合同的对象，只限于劳动合同中的部分条款，它应当符合下列条款。 1、是尚未履行或尚未完全履行的条款。 2、依法可以变更的条款。 3、引起合同变更的原因所指向的条款。 类型类型：劳动合同变更的一般类型，即有效合同的协议变更。 劳动合同变更的特殊类型，是指在一定条件下劳动合同的单方变更，或者是无效合同的变更。 （二）劳动合同变更的形式、程序和法律后果n形式：书面形式，但是与劳动合同

38、的书面形式一样不作为有效要件n劳动合同变更的程序 1、预告变更要求 2、按期作出答复 3、签订书面协议 4、分执劳动合同文本 5、签证或备案n劳动合同变更的法律后果 即合同当事人双方的权利和义务，从变更合同的协议所约定之日起发生变更。 案例：n职工王某与某公司签订了为期5年的劳动合同，合同自1993年8月起至1998年7月止。合同双方约定王某负责仓库的保管员工作，月工资500元，经半年试用期，公司满意，合同正式履行。1995年1月，公司以食堂缺少管理人员为由，在未与王某协商的情况下，调王某到食堂工作。王某不同意，认为签订合同时双方约定是担任仓库保管员工作，一年多来工作一贯认真负责，多次受到奖励

39、，要求公司履行合同双方的约定，拒绝前往食堂上班。而公司则认为，变动职工工作岗位是企业使用人自主权的正当行为，并作出相应决定：以王某不服从分配为由，停发工资，并限一个月内调离公司，王某不服提起劳动仲裁。n争议焦点：单位正常的人事调动、管理与劳动合同变更的区别？用人单位能否以用人自主权为由单方变更劳动合同？n判决结果：劳动仲裁委员会经审理后作出仲裁裁决：撤销公司作出的停发王某工资并限其一个月内调离的决定，双方继续履行原劳动合同。 三、用人单位的变更和劳动合同的承继三、用人单位的变更和劳动合同的承继n（一）用人单位变动的意义（二）用人单位非组织实体变动及影响 此即用人单位的非组织实体因素发生了变更

40、此种情形下，用人单位主旨实体仍然存续，与劳动者的劳动力相结合的生产资料仍然归属于原组织实体，故其履行劳动合同的能力仍然存续。劳动合同法第33条（三）用人单位组织实体变动及影响 1、用人单位组织实体消灭的情况 2、用人单位组织实体变更的情况（四）与用人单位变动关联的其他问题 1、继续履行劳动合同与劳动合同变更、解除的关系 2、社会保险责任的转移 3、职业健康监护的责任 4、劳动争议当事人的确定第六节 劳动合同的解除和终止一一 概念辨析概念辨析（一）劳动合同解除和终止与劳动关系解除和终止的概念辨析 1、若将劳动合同法中的劳动合同仅限定为书面劳动合同，则在一般情况下，劳动合同解除和终止即劳动关系解除

41、和终止。 2、在已建立劳动关系而未订立劳动合同或已订立劳动合同 而未建立劳动关系的情况下，劳动合同解除和终止并非劳动关系解除和终止。 （1）对于未订立劳动合同的劳动关系而言，劳动关系解除和终止应当适用关于劳动合同解除和终止的法律规定。 （2）对于尚未建立劳动关系的劳动合同而言，劳动合同解除和终止，在适用劳动合同法有关规定的同时，还需要有特别法的规定。 （二）劳动合同解除与终止的概念分析 劳动合同解除劳动合同解除，是指劳动合同当事人提前消灭劳动合同关系的法律行为，亦即劳动合同当事人阻却劳动合同存续的意志行为。 其他教材采用的观点：劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕之前，由于一定的

42、事由出现，提前终止劳动合同的法律行为。（贾，2003,97页） 劳动合同终止劳动合同终止，是指劳动合同所确定立的劳动关系因劳动合同解除以外的法律事实而消灭。 二者的区别二者的区别：1、解除是劳动合同的提前消灭（或称提前终止） 2、解除须当事人依法作出提前消灭劳动合同关系的意思表示，即须经当事人双方协商一致或一方当事人依法行使解除权。二二 劳动合同的解除劳动合同的解除n（一）劳动合同解除的分类n1、以解除方式为标准分类 （1）协议解除 （2）单方解除 （3）协议解除与单方解除的区别n2、以解除条件的依据为标准分类 （1）法定解除 （2）约定解除n3、以解除原因中有无过错为标准分类 （1）有过错解

43、除 （2）无过错解除 n（二）劳动合同解除制度的概要图示（见173页）n（三）劳动合同的协议解除n分类：分类：1、在当事人双方均无单方解除权的情况下，经合意而解 除合同。n 2、无单方解除权的当事人在征得有单方解除权的当事人的同意后，合意而解除合同。n协议解除的具体方式与程序并无强行性规定，可以遵循劳动合同订立的程序。n双方当事人均可提出解除协议，并进而与对方协商以形成合意。但是考虑到劳动者的弱者地位，劳动合同法第46条规定，用人单位首先提出协议解除动议的，需支付经济补偿金；而劳动者首先提出协议解除动议的，用人单位可以不支付经济补偿金。n解除劳动合同的协议既可以是书面形式，也可以是口头形式。（

44、四）劳动者单方解除（辞职）（四）劳动者单方解除（辞职）n1、预告辞职 （1）预告辞职的含义 （2）预告辞职的特点：A预告辞职是劳动者享有的法定权利。B预告辞职是享有单方解除权的劳动者的单方的意思表示。C预告辞职不受用人单位制约，无需征得用人单位的同意。D预告辞职除了以预告微程序条件外，不附加实体性条件。E用人单位可以不支付经济补偿。（3）预告辞职的分类：试用期外预告辞职（一般预告辞职） 试用期内预告辞职（特殊预告辞职）n2、即时辞职（1）即时辞职的含义（2）即时辞职的特点 A没有预告期，劳动者可以随时辞职 B须具备法定许可性条件 C用人单位应支付经济补偿（3）即时辞职的分类： A随时通知辞职及

45、其许可性条件 含义 许可性条件：（见175页） B无需通知辞职及其特点 含义： 特点：不许通知而立即辞职 许可性条件只限于劳动合同法第38条第2款的规定情形 用人单位应支付经济补偿案例n宋某大学毕业后到一家科研所工作，双方定立了劳动合同。合同约定：宋某保证5年内不离开科研所，如发生调动等情况则宋某需向科研所支付违约金1万元；而科研所分配给宋某住房一套。合同签订后双方履行了合同。宋某到研究所工作后成为研究所的骨干，担任了所内重大课题的研究工作，同时一直未放松学习。工作了三年后宋某考取了国内一所知名大学的研究生，向研究所提出提前解除合同，科研所认为宋某违反了双方签订的劳动合同，要求宋某支付1万元的

46、违约金，并退出房屋，宋某不同意，双反遂起纠纷，向当地仲裁部门提请仲裁。劳动仲裁庭经审理后，支持了研究所的请求。宋某不服，相当地人民法院提起了诉讼。n争议焦点：劳动者就学可否单方解除劳动合同及用人单位依据与宋某签订的劳动合同中“如发生调动等情况则宋某需向科研所支付违约金1万元”的合同条款是否合法，是否有效？n判决结果：法院审理后判决原告宋某退出研究所分配的住房，而双方签订的劳动合同中规定的违约金条款为无效条款，原告不必履行。（五）用人单位当方解除（辞退）（五）用人单位当方解除（辞退）n1、即时辞退、即时辞退（1）含义：（2）特点：A只要具备法定许可条件，用人单位无需向劳动者预告就可以随时通知辞退

47、 B其法定许可条件限于劳动者经适用不合格和劳动者有过错的情形。 C用人单位可以不支付经济补偿（3）根据劳动合同法第39条的规定，即时辞退的许可性条件包括：A在试用期被证明不符合录用条件B严重违反用人单位的规章制度C严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害。D劳动者与其他用人单位建立劳动关系，对完成任务造成影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。E因劳动合同法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效。F被依法追求刑事责任。n2、预告辞退、预告辞退（1）含义：（2）特点：A 预告时用人单位程序性的义务，用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。B预告辞退限于劳动者没有过错的情形。C用人

48、单位要支付经济补偿。D预告辞退不适用于非全日制劳动者。（3）根据劳动合同法第40条的规定，预告辞退的许可性条件包括A劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。B劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。C劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更合同的内容达成协议。n3 裁员裁员n（1）含义：n（2）它是预告辞退和无过错辞退的一种特殊形式，其原因在于经济方面，因而被称为经济性裁员。其表现形式为批量辞退而非单个辞退。n（3）裁员的许可性条件包括：nA依照企业破产法规定

49、进行重整nB生产经营发生严重困难nC企业转产，重大技术改革或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。nD其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。nE由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。n4预告辞退和裁员的禁止性条件预告辞退和裁员的禁止性条件n（1）含义：n（2）根据劳动合同法第42条的规定，预告辞退和裁员的禁止性条件包括：nA从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间。nB在本单位患职业病或者因公负伤并被确

50、认丧失或者部分丧失劳动能力。nC患病或者负伤并在规定的医疗期内。nD女职工在孕期、产期。哺乳期内。nE在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年。nF法律、行政法规规定的其他情形。n5 工会对用人单位单方解除的干预工会对用人单位单方解除的干预n（1）含义：n（2）干预的方式：nA工会对辞退有知情权nB工会对不当辞退有纠正权nC工会有义务支持和帮助劳动者提起仲裁和诉讼。三三 劳动合同的终止劳动合同的终止n（一）劳动合同终止制度的概要图示（见182页）n（二）劳动合同终止的事由n1、劳动合同期满n2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇n3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪。n4

51、、用人单位被依法宣告破产。n5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散。n6、法律、行政法规规定的其他情形。n劳动合同终止的事由，其他教材有如下观点：n1、劳动合同期限届满。n2、当事人约定的劳动合同终止条件出现。n3、合同目的实现。n4、劳动合同终止的其他事由。n（1）劳动者死亡或者被人民法院宣告失踪死亡的。n（2）用人单位被宣告破产、解散、关闭或者被撤销。n（3）劳动者退休退职。n（4）合同解除。n（5）劳动者呗开除、除名、辞退。n（6）劳动者完全丧失劳动能力。n（郭捷，2004,124页）n（三）劳动合同的延期终止（三）劳动合同的延期终止n1、含义：劳动合同的延期

52、终止，即劳动合同期满时因存在法定的特殊情形，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。n2、根据劳动合同法第45条延期终止的事由限定为预告辞退禁止性条件：nA从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间。nB在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力。nC患病或者负伤并在规定的医疗期内。nD女职工在孕期、产期。哺乳期内。nE在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年。nF法律、行政法规规定的其他情形。 四、劳动合同解除和终止的经济补偿四、劳动合同解除和终止的经济补偿n经济补偿，也可以称为离职费或遣散费，即劳动合同解除或终

53、止时，用人单位在法定条件下应当按照法定标准向劳动者支付的经济补偿金。n（一）支付经济补偿的事由n1、劳动合同解除的经济补偿事由n2、劳动合同终止的经济补偿事由n3、法律、行政法规规定的其他经济补偿事由n4、劳动合同解除或终止的医疗补助费n（二）经济补偿的标准n1、高薪劳动者的特别高限n2、底薪劳动者的特别低限n3、本单位工作年限的特殊计算规则n（三）劳动合同存续于劳动合同法施行前后的经济补偿的法（三）劳动合同存续于劳动合同法施行前后的经济补偿的法律适用律适用n1、新法与旧法关于经济补偿规定的比较n2、劳动合同法施行前后的经济补偿n（1）劳动合同法施行前的劳动合同存续期间，劳动合同解除的经济补偿

54、，按照当时规定的补偿条件和标准向劳动者支付。n（2）劳动合同法施行后的劳动合同存续期间，劳动合同解除或终止的经济补偿，补偿年限自劳动合同法施行之日起计算，补偿条件和标准按照劳动合同法第46、47条的规定执行。五、用人单位违法解除或终止劳动合同的后果五、用人单位违法解除或终止劳动合同的后果n（一）优先强制继续执行（一）优先强制继续执行n1、含义：n2、强制继续履行合同作为违约的责任形式，在劳动法和民法中的不同：n3、强制用人单位继续履行劳动合同须符合的条件：nA用人单位已实施违法解除或终止劳动合同的行为；nB劳动者有继续履行劳动合同的要求；nC用人单位具备继续履行劳动合同的条件。n（二）支付赔偿

55、金（二）支付赔偿金 六、劳动合同解除或终止后的当事人义务（后六、劳动合同解除或终止后的当事人义务（后合同义务）合同义务）n所谓后合同义务，是指合同关系消灭后，基于诚实信用原则的要求，缔约双方当时人依法应负有某种作为或者是不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务的合同附随义务。n劳动关系结束后，因义务主体不同，后合同义务可以分为用人单位的后合同义务与劳动者的后合同义务n用人单位的后合同义务主要包括：n1、出具解除或者终止劳动合同的证明n2、提供职业健康监护档案n3、在30日内为劳动者办理档案盒社会保险关系转移手续n4、应当支付经济补偿金的须在办结工作交接手续时支付。n5、保存

56、劳动合同文本两年以上时间。n6、保密义务。n7、不得扣押劳动者的档案或者其他物品n劳动者的后合同义务：n1.办理工作交接，妥善处理自己在劳动合同解除或终止前经手上网的事物。n2.返还、归还因工作需要而使用、占用单位财产、资料的义务。n3保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的秘密事项。第七节 劳务派遣n一、劳动派遣的界定及其分类：一、劳动派遣的界定及其分类：n（一）界定：n劳务派遣，又称劳动派遣或劳动力派遣，是指派遣单位按照用工单位（又称要派遣单位）或劳动力市场的需要招收劳动者并与之订立劳动合同，按照其与用工单位订立的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位劳动，劳动过程由用工单位管理，工资和社会保

57、险费等项待遇由用工单位提供给派遣单位，再有派遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务；用工单位向派遣单位就提供的服务支付劳务费。n为改变劳务派遣无法可依的状况，维护劳务派遣职工的合法权益，2008年1月1日开始施行的劳动合同法对劳务派遣作出了特别规定，明确劳务派遣的定位、适用范围、劳务派遣各方的权利义务等等。（贾俊玲 善用劳动派遣 人民日报/2008年/1月/30日/第016版）n一般劳务：用人单位直接招收和使用劳动者。n（二）分类：n（1）雇佣型派遣：n登录型派遣：n两者异同点：1.派遣前提n 2.劳动关系存续状态n 3.劳动关系地位n 4.劳动者类型n 5.社会效果n（

58、2）系统内派遣：n 社会化派遣：n劳动合同法第67条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向 本单位或者所属单位派遣劳动者. 本单位或者所属单位派遣劳动者.n二、劳动关系结构：二、劳动关系结构：n（一）“一重”一重劳动关系说认为派遣劳工与派遣机构和要派机构三者之间只存在一个劳动关系。派遣机构，而不是要派机构与派遣劳工建立劳动关系。（董保华 劳务派遣的法学思考 关注专家观点11页）n（二）“三角”n（三）“两方”n（四）“两层”n（五）“纽带”n（六）“主次”三、适用范围：三、适用范围： （一）岗位限制：n劳动合同法第66条规定：劳务派遣一般在临时性,辅助性或 者替代性的工作岗位上实施. 者替代性的

59、工作岗位上实施。n（二）非全日制限制n劳动合同法第71条存在相关规定。四、劳务派遣关系的主体和内容四、劳务派遣关系的主体和内容n（一）派遣单位n劳动合同法第58条规定，派遣单位是劳动合同法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。n劳动合同法(草案)第12条第一款规定:“以劳动力派遣形式用工的用人单位(以下简称劳动力派遣单位),注册资本不得少于50万元,并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行帐户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。”（郑尚元 我国劳动派遣现状与劳动者权益保护 2007年2月）n（二）用工单位n接受以劳务派遣形式用工的单位，即使用

60、被派遣劳动者的主体。n（三）雇主义务划分（三）雇主义务划分n1、派遣单位法定义务 n（1）告知义务n（2）劳动报酬支付义务n（3）得收费义务n2、用工单位法定义务n（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护n（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬n（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇n（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训n（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制n劳动合同法中规定应承担的不作为义务有：劳动合同法中规定应承担的不作为义务有：n（1）不得向被派遣劳动者征收费用n（2）得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位n（3）除依法辞退被派遣劳动者以外