我的商法总论课件

1、法乃商道法乃商道利为商本利为商本商商 法法第一编商法总论v 商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的。在中国二十年的法学史上，这样的情况的确少见：一方面我们在念叨着商法，但却不知商法为何物，一方面我们在呼喊着商法的理论和学说，但却说不清商法的概念和范围。面对着古老成熟的民法，商法的位置在哪里？我们教着商法，我们写着商法，我们眼观商法的兴旺和繁荣，我们热衷商法的事业和发展，同时我们也在怀疑着商法。我们知道它的过去，但我们却说不清它的现在，也看不透它的未来，我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中，我们感到难以名状的困惑。 第一章 商法概述 本章内容结构： 第一节 商法的概念、特征和基本原则 第二节 商法的调

2、整对象 第三节 商法的体系和渊源 第四节 商法与其他法律部门的关系 第五节 商法的历史和发展 第一节第一节 商法的概念、特征和原则商法的概念、特征和原则v本节要解决四个问题： 一、商的概念 二、商法的概念 三、商法的特征 四、商法的基本原则 一、“商”的含义 教材从不同角度对“商”的含义进行了阐述：v v在法学上，对商的理解不仅包括流通环节，也包括生产环节，这是广义上的“商”，但法学上对商的界定，其侧重点并不在于从商的方式，即生产环节还是流通环节，而是看。 台湾张国键商事法论： ，也称为 “固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。 ，也称 “辅助商”，是指间接媒

3、介商品交易的营业活动。，是指虽非直接或间接以媒介财货交易为目的的行为，但其行为或为便利资金的融通（如银行、信托等），或为营业提供商业条件的活动。 ，与直接或间接媒介财货并无任何关联，只是直接或间接为商事活动提供服务。v结论： “商”指的是。“商”的内容不仅仅包括流通领域的产品买卖活动，还包括与流通行为相关联的中介、生产、担保、保险、金融、信托、证券、信息、旅游、娱乐等等领域。而且由于社会经济的不断发展，“商”的内涵和外延范围也在不断扩大。 二、商法的概念v商法，是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。v商事关系实际上就是商法的调整对象，因此商法的概念是和商

4、法的调整对象密切联系的，确定了商法的调整对象，商法的内涵也就明确了。v商法有形式意义上的商法与实质意义上的商法之分：v 在奉行民商分立立法原则的国家和地区才存在，即在民法典之外制定再制定一部“商法典”，形式意义上的商法就是指商法典，如法国商法典、德国商法典、日本商法典等。v 是指一切调整商事关系的法律规范的总称。无论是民商分立国家还是民商合一国家，都存在着实质意义上的商法。 形式意义的商法 民商分立商法 民商合一 实质意义的商法 民商分立v民商分立、民商合一是大陆法系国家关于商法独立性的两种不同认识：v我国学者也持有不同观点，本教材认为商法的调整对象有其独立性，主张民商分立，商法应作为一个独立

5、法律部门而存在。v三、商法的特征v（一）商法调整行为的营利性。（一）商法调整行为的营利性。营利性就是商事主体通过经营活动而获取经济利益的特性 ，营利性是商事活动的主要特性。这是商行为区别于民事行为的最大区别，民事行为不以营利为目的，而商行为的实施就是为了获取利润的最大化。v（二）商法调整对象的特定性v（三）商法规范较强的技术性和易变性（三）商法规范较强的技术性和易变性（发展性或创新性）v1、技术性、技术性v从社会学角度观察，法律条款包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，它是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，民法条款大多数属于伦理性条

6、款，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质，而并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。 v但由于商法以经济效用为主要目的，为维护交易的便捷、公平与安全，其规定更加明显地具有技术性。如公司、票据、保险、海商等都涉及大量技术性问题。也正因为商法具有浓厚的技术性，才使其在各国存在技术上的共通性，可以相互借鉴，从而更多的表现出国际统一性（海商法、票据法都制定有大量的国际性公约，在世界范围内适用）。v2、易变性（或称发展性、创新性）v商法调整的是市场交易关系，民法调整的是一般商品关系与人身关系。很明显，市场交易关系会随着市场经济的发展而发生巨大变化，而一般商品关系与人身关系则往

7、往保持较强的稳定性。v例如：商主体的形式从最初的商个人到商合伙，再到股份公司、有限公司，就是不断适应经济发展需要而创设的新形式；而商行为发展到今天也是多种多样，票据、证券、保险、信托、融资租赁、电子商务等的出现，使商法获得了全新的发展。v（四）商法的公法性（公法化）（四）商法的公法性（公法化）v商法在根本属性上是私法范畴，但是商法规范的是市场交易关系，为了保障商事交易的安全与秩序，许多国家采取了积极干预的方式，在以私法规范为中心的同时，设置了大量的公法性条款，使之与行政法、刑法等公法有了不可分离的关系，形成了“商法的公法化”现象。v如公司的设立要到工商行政部门进行登记，商主体如公司的设立要到工

8、商行政部门进行登记，商主体应依法制作商事帐簿，对证券交易进行监督管理等应依法制作商事帐簿，对证券交易进行监督管理等均有明显的公法化色彩。但这些公法性条款始终处均有明显的公法化色彩。但这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，并不能从根本上改变商于为私法交易服务的地位，并不能从根本上改变商法的私法属性。法的私法属性。v（五）商法的国际性（五）商法的国际性v商事贸易从古至今就是跨国界、跨地域性活动，因此调整商事交易关系的商法就有了国际性。v今天，全球经济呈现一体化趋势，国与国之间的经济交往越来越密切，商法国际化趋势更加明显，制定和缔结了大量的国际公约、条例；而各个国家也不断修改本国商法规则，使之

9、与国际商事法律、条约更加协调。因此，商法带有较强的国际性色彩。v典型的如：票据法的国际公约有10多个，而海商法的国际公约则有140多个，国际统一性程度极高。四、商法的基本原则v（一）商主体法定原则（一）商主体法定原则v商主体是商事法律关系的构成要素之一，对商主体法律控制往往关系到市场交易安全和第三人利益的保护，因此现代各国都制定有大量的强行性规范对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定这一原则。主要包括：商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。 v（二）公平交易原则（二）公平交易原则v公平交易原则是民法上公平原则在商法中的体现。其含义也就是商主体应本着公平的观念从事商行

10、为，正当的行使权利和履行义务，同时在交易中应兼顾他人利益和社会公共利益。其主要表现为：v1、商事交易主体地位平等。 v2、诚实信用。 例：例：GM公司因违反诚信而付出昂贵代价公司因违反诚信而付出昂贵代价 v（三）保障交易简便、迅捷原则（三）保障交易简便、迅捷原则 商事交易的目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金及商品的流转频率与其所获得的效益成正比。商主体在利益的驱动下力求频繁的交易活动和加速运转资金，整个社会经济也希望在高速运转的经济关系中不断快速发展和繁荣。于是，商主体及客观的经济活动便要求交易的简便性、迅捷性，因此各国立法均将此作为一个重要原则，主要表现在：1、交易简便。2、

11、短期时效。3、定型化交易规则。v(四四)维护交易安全原则维护交易安全原则v利益的驱动能刺激生产和交易，但过度的利己又将妨碍交易和经济的发展。商事交易的利己主义及交易的简便、迅捷会带来诸多的不安全因素，如失信、欺诈等。另外，商事活动本身就充满风险，追逐的利润越高，危险越大。所以这就要求商事法规从维护经济秩序出发，建立种种交易安全制度。否则，交易的公平、简便、迅捷也无从谈起。所以在追求交易迅捷的同时也要保障交易安全，确保商事主体正当利益的实现及社会经济秩序的稳定。这一原则具体体现在：v1、强制主义强制主义，也称干预主义、要式主义，是指国家通过公法手段对于商事关系施以强行法规则。如公司的设立登记、法

12、定最低注册资本、组织机构设置、表决规则；票据、保险单、提单的必要记载事项；破产财产清偿顺序等均有强行性规定。v2、公示主义公示主义，是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实，负有公示告知义务的法律要求。在商事交易中，交易当事人均有了解对方当事人能力、资金、权限等的要求。但是，如果依靠交易一方当事人逐一调查对方当事人，则不仅费时、费力，而且还可能遇到不必要的障碍。因此，将公示交易情况制度化是极为重要的。在各国商法上，v3、外观主义外观主义，也称外观法理或禁止反言（estoppel by representation）是指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。 因为

13、在法律现象中，本质与外观不一致的情形是经常出现的。依外观主义，法律行为完成之后，出于对交易安全的保护，原则上以行为的外观表现为准。现代商法中的许多规则均体现了这一要求，如票据文义性、表见代理等。在票据法上，即使票据所记载的在票据法上，即使票据所记载的文字与实际情况不符，仍应以文字记载为准文字与实际情况不符，仍应以文字记载为准，不允许票据当事人以票据文字以外的事实或证据，来对票据上的文字记载作变更或补充。v案例一李某与王某约定，由李某出资，王某作为名义股东记载于公司名册并办理公司登记机关的登记。后王某将登记于其名下的股权质押于某银行，某银行接受该股权为质押标的，并向王某贷款。李某提起诉讼，以王某

14、对于质物不享有权利为由请求认定质押无效。 v案例二李某与王某约定，由李某出资，王某作为名义股东记载于公司股东名册并办理公司登记机关的登记。后公司分红，投资回报颇丰。王某拒绝将已分配利润交付李某，并称其为登记公示的股东，理应享有股东权益；王某主张，李某的出资款应为向王某的借款，其愿意偿还。李某以王某为被告，请求认定其享有投资权益、王某应向其给付公司已分配利润。 v4、严格责任主义严格责任主义，是指从事商事交易的行为人应承担较之于一般民事主体更为严格的责任。严格责任主义主要包括连带责任和无过错责任。v公司法公司法95条，股份公司不能成立时，发起人对条，股份公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债

15、务和费用负连带责任；对认股设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已经缴纳的股款的本金和同期存款利息，也负连人已经缴纳的股款的本金和同期存款利息，也负连带责任。带责任。 v依据我国依据我国票据法票据法68条第条第1、2款，汇票的出票人、款，汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任，背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任，且持票人可以不按照汇票债务人先后顺序，对其中且持票人可以不按照汇票债务人先后顺序，对其中一人、数人或全部行使追索权。一人、数人或全部行使追索权。第二节 商法的调整对象v 商法的调整对象，是指商法作为特殊规范体系对现实生活发生作用的范围。v 商法调整对象

16、的相对独立性，是商法作为一个独立法律部门的基础所在，但商法的调整对象到底是什么，观点则很不一致，代表性的提法有三种：v 1、商法调整的对象是商人或企业。德国等奉行（即商人是商法的中心，同一行为商人为之，适用商法，非商人为之，适用民法或其他法）立法原则的国家持这一观点。v 2、商法调整的对象是商行为。法国等奉行（即只要实施的活动属于商行为，就适用商法）立法原则的国家持这一观点。v 3、商法调整的对象是商事法律关系，我国多数学者持此观点。什么是商事法律关系呢？商事法律关系是因商行为的实施而发生的权利义务关系，具体来说，是指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。其含义是： 商事

17、法律关系的主体，包括商主体及其他民事主体（注意：商事法律关系主体不等于商主体）。商事法律关系既包括商主体之间发生的法律关系，又包括商主体与非商主体之间发生的法律关系，还包括非商主体之间发生的，基于商行为的实施而产生的法律关系（商行为指的是以以营利为目的的营业行为或投资行为）。 也有学者有不同观点，认为：商事法律关系仅限于商主体实施商行为（以营利为目的的经营行为）所形成的社会关系。第三节 商法的体系和渊源v商法总论v公司法v证券法v票据法v破产法v保险法v海商法第四节 商法与其他法律部门的关系v一、商法与民法v（一）二者的联系：v1、民法与商法同属私法范畴，均为调整民商事行为的法律。v2、民法的

18、主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。v3、民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法中物权制度则是对商事交易中物权制度作出的特殊或补充规定，其适用必须以民法物权制度为前提。v4、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中债权制度则是市场交易活动的特殊规定与补充，其适用必须以民法债权制度为前提。v此外，商法的短期时效制度的规定，是民法诉讼时效制度的补充与变更，其适用必须以民法诉讼时效制度的一般规定为前提或基础；民法中民事责任制度也可适用于一切商事法律关系之中。有些民法基本原则如诚实信用、私法自治、公平原则等也属商法基本原则。v（二）二者的区别：v1、

19、立法价值取向不同。民法基本价值取向是公平，而商法基本价值取向是效益。v2、调整对象不同。民法调整财产关系与人身关系，立足点在于维护民事主体地位的平等和利益的平衡；商法调整商事关系，目的是确保商主体营利追求的实现。v3、法律责任制度不同。民法一般为过错责任原则，商法除过错责任外，还较多适用无过错责任，且法律责任较为严格，商法上承担行政责任与刑事责任的规定有很多。v4、性质与特征不同。商法有公法性与国际性，民法则为纯私法，不具有国际性。v二、商法与经济法v商法与经济法存在着密切联系，二者所调整的社会关系都属于经济关系经济关系，但二者也有着明显的区别，表现在：v1、调整对象不同调整对象不同。商法主要

20、调整平等主体间的交易活动，经济法则主要调整国家机关运用公权力干预经济活动所发生的行为。v2、调整方法不同调整方法不同。商法注重“意思自治”，经济法信守“国家干预”。v3、法律属性不同法律属性不同。商法为私法，经济法为公法。v4、规范目的不同规范目的不同。商法着重保护个体之间的利益；经济法则侧重于国家整体经济生活，以全体国民的整体经济利益优于个别经济整体的利益为保护目的。 v5、法律体系不同法律体系不同。第二章 商主体v第一节 商主体的概念、特征v第二节 商主体的类型与分类v商主体的问题与其他法律关系的主体一样，对于建立经济秩序乃至整个社会秩序都具有十分重要的意义。 1、在现代社会中，何者可以经

21、商，经商者必须具备哪些条件以及他可以享受哪些权利，必须承担哪些义务，这是与商主体相关的基本问题，并通过商主体的确立而确立。 2 2、社会、政府、国家对经济活动的调控、干预、引、社会、政府、国家对经济活动的调控、干预、引导，主要是通过对商主体的调整来实现的，商主体是导，主要是通过对商主体的调整来实现的，商主体是实现国家参与经济活动的中介，是建立社会经济秩序实现国家参与经济活动的中介，是建立社会经济秩序的主体性基础。的主体性基础。 3 3、商主体的界定是实现政企分开、区别营利部门和、商主体的界定是实现政企分开、区别营利部门和非营利部门、营利行为和非营利行为的法律依据。非营利部门、营利行为和非营利行

22、为的法律依据。v因此，如果商主体界定不清，国家就无法实现对社会经济活动的有力调整，一个社会的市场经济秩序就无法建立起来。 第一节 商主体的概念、特征v一、商主体概念一、商主体概念v各国关于商主体的概念：v法国商法典第1条规定：“凡从事商活动，并以其作为经常性职业者为商人。”v德国商法典第1条规定：“本法典所称商人是指经营、营业的人。营业指任何营利事业，除非该企业在种类和规模上，不需要以商人方式为业务经管。”v日本商法典第4条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义以从事商行为为职业的人。”v美国统一商法典第2104条则规定：“商人是指经营实物货物买卖的人；或者在其他方面因职业而对交易实践或货物具有

23、特殊知识或技能的人；或者那些由于雇用代理人、经纪人或居间人这些人因其职业是具有这种特殊知识或技能的而可以得到这种特殊知识或技能的人。” v在现代商法中，商主体指的是，能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。v二、商主体的特征v（一）商主体由商法法定，属于法律拟制主体。v（二）商主体是从事商行为的主体。不从事商行为的人，自然不属于商主体。v（三）商主体是以自己名义从事商行为。v（四）商主体在现代社会表现为企业。v三、当代商主体观念之变革：从商人到企业v传统的商人是一个由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性方面含有许多自然人的特征。随着现代经济的发展和经济规模的

24、扩大，以自然人形态出现的商事主体已远远不符合现代经营主体形态。现代经营主体，如公司、企业、联合企业等等，它已不再是一个个单个的权利人，而是许许多多权利人的集合体；作为一种权利主体和法律人格，它已不完全是单个的个体，更是一种组织形式或机构体系。v相当多的商法学家们认为，现代社会经济活动的主体已不再是传统观念上的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业；企业才是商法中的主体和商法调整的对象，才是商法的核心。第二节第二节 商主体的分类商主体的分类v当代各国商法中，商事主体表现多样，不同国家的商事立法和不同的商事理论，依照不同的标准对商主体予以分类。一般说来，主要有以下几种： 1.依照商主体的组织结

25、构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状况，商主体可分为商个人、商法人、商合伙。2.依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可分为法定商人、注册商人、任意商人；或称必然商人、应登记商人、自由登记商人。3.依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人。4.依照经营者的经营规模，商主体又可分为大商人或完全商人和小商人。 一、在我国，商主体的种类没有以商法典的形式作出明确划分。可以从事商事经营活动的主体颇多，它主要表现在民法、企业法、涉外企业法、工商登记法规等等之中。根据上述法律、法规的规定，在我国，商主体主要表现为：商法人、商个人、商合伙

26、。 （一）一）商法人商法人(Juridical Person in Commercial Law) ，是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。v商法人的定义表明：1. 商法人是一种拟制的法律主体，是通过意思行为创立的，而不是自然形成的。2. 商法人的成立，必须符合法律规定的条件，这种条件包括实体法和程序法两个方面的要求。在民商分立的国家，由民法和商法共同规定；在民商合一的国家，则由民法和商事单行法共同规定。3. 商法人是法人之一种，应该具备法人的基本特征，并符合法人的一般要求。4. 商法人是商事法律关系的主体，其行为属于商行为，受商法

27、的调整；非从事商行为的法人，不能成为商法人。5. 商法人具有独立的权利能力、行为能力和责任能力。6. 商法人是一个组织体，具有自己的机构和意思机关，商法人最突出的特点是财产的独立性和责任的独立性。v（二）在传统商法中，商个人（Sole Proprietor In Commercial Law）又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”。它是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。v商个人是一个法律拟制的主体，按照现代商法的观念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。商个人的特征：

28、1、商个人与自然人的个人属性密切相联。这种联系主要表现在自然人的个人名称、个人属性等方面，如商个人常常以自然人的个人名称为其商业名称，如自然人发生变化，商个人则相应发生变化。 2、商个人的财产与自然人或家庭户的财产密切相关。多数国家法律明确规定，商个人的财产责任能力是不独立的，创设商个人的自然人或家庭户有义务以其全部财产为商个人债务承担连带责任。v（三）商合伙(Commercial Partnership)，这是介于商个人和商法人之间的一种商人形态，是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。

29、 v另外，教材中还讲到了商中间人和商辅助人。v(一)商中间人v（二）商辅助人又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。商辅助人本身不是商人，不是独立对外的法律关系主体，但是，在对外经济交往过程中，他以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。 v经理人是商法中的一种特殊行为主体，他以其所享有的特殊权能经理权为其产生和存在的基础。v西方发达国家商法都不同程度地对经理人及经理权有专门立法。我国至今没有这方面的专门立法，公司法等法律法规中虽然涉及经理的规定，但那是从公司组织机构的角度提出经理问题的，它与商法中所说的经理人和

30、经理权还存在着一定的差异。v在西方国家，商法中关于经理人或经理权的规定是公司法和相关企业法中关于经理制度规定的基础，它确定了公司等相关企业制度中经理职位的法律性质和权限范围，是其他法律法规中关于经理制度的立法依据。v经理人所享有的经理权，从法律性质上说，是一种特殊的代理权。v代办人是现实商事交往中普遍存在的一种现象，西方国家商法对此都有专门的立法规定，一种是从代办人主体角度立法，另一种是从代办权行为角度立法。我国至今还没有这方面的完备立法，因此，加强其研究，不仅有利于更好地熟悉和了解国际惯例，按国际惯例办事，而且对于加快代办人或代办商行为立法、完善我国的商事交易秩序具有极为重要的意义。v代办人

31、以商人的特别授权代办权为其产生和存在的基础。代办权是一种源于代理权但又不同于经理权的特殊权能。在商事交往中，法律上所规定的经理权的权限范围比较广泛，经理人在这比较广泛的权限范围内所进行的法律活动都直接对授予经理权的商人生效，所以，一旦授予他人经理权，商人便由此承担相应的风险和责任。从保护商人利益的角度出发，商法规定在商事交往中允许存在这样一种代理权，它在与第三人交往中被商人限定一个有效范围，这种代理权在立法上便是“代办权”；被商人授予代办权的人便是代办人。二、依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，二、依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可分为商主体可分为法定商人、注册商人、任意

32、商人法定商人、注册商人、任意商人；或称必然商人、应登记商人、自由登记商人。这是德国商法典规定的一种分类，具有鲜明的德国特色。 v1、法定商人,也称必然商人或免登记商人，指从事法定的特定商行为（也称绝对商行为）的商人。1900年德国商法典第1条第2款规定了9种商事行为，包括货物和有价证券的购买和销售、承揽产品的制造或加工等，凡从事其中之一类商事经营活动者，都是商人，而无论是否进行了商业登记。此种商事主体资格的取得在于其从事法律规定的特定商事行为，而非登记行为，只要从事法律规定的商事行为即自动取得商人资格。v2、注册商人，也称应登记商人，指依法进行商业登记而取得商人资格，并在其核准的营业范围内从事

33、商事行为（又称相对商行为）的商人。这类商人主要有三个特点：v第一，企业的经营以营利性为目的，且所从事的是商法规定的特定经营活动或农林业务外的经营，主要是在手工业、服务业、贩卖业等行业。v第二，这种企业需要建立较为完备的、有规则的具有商人特征的经营方式，这就使其区别于一般小规模的经营行为。v第三，企业必须进行商事登记注册。v3、任意商人，也称自由登记商人。指可以依法自主决定是否注册登记的商人。1900年德国商法典于1976年进行了修改，赋予了农林业经营者商人地位，规定从事农业和林业及从属业的经营者，需要有一种以商人方式建立起来的经营方式，如果在商事簿上进行了登记注册，那么它就成为商人，是为自由登

34、记商人。这种商人主要从事农业、林业及其从属产业，其经营者可以选择在商业登记簿注册而获得商人资格。它有登记的权利而无登记的义务，不注册而从事这些业务的经营，则不适用商法；如果选择注册而从事这些业务的经营，则作为商人而适用商法。v这种分类方法虽然有很大影响，但长期以来颇受争议。其对商人的分类复杂难懂，不合时宜，第1条第2款所列的基本商事行为在种类上不科学，又未完全覆盖服务行业，而且把商事登记分为两种不同效力也缺乏理论根据。 1998年6月2 2日，德国颁布了商法改革法(联邦法律公报第I部分，第1474页)对原1900年商法典的规定有所修改，不再区分必然商人（免登记商人）和应登记商人以及完全商人和小

35、商人。 三、依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可分为固定商人、拟制商人。这是这是日本法上的分类日本法上的分类 。v1、固定商人，指以营利为目的，依法组织完整的机构，有计划地、反复连续地从事一种或多种商事行为，在经营中全部法律行为适用商法的商人。日本商法典第4条第1款规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”法律规定的“为业”应包含以下含义：（1）其所实施的商事行为以营利为目的；（2）是反复地、持续地从事某一种或多种商事行为。该种商事主体类似于上述德国法上的法定商人。 v2、拟制商人，指虽经商事登记，但仅从事小商人的业务或不从事商事行为的人，法律将其视为商人。日本商法第4条第

36、2款规定：“依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。 四、依照经营者的经营规模，商主体可分为四、依照经营者的经营规模，商主体可分为大商人或完全商人和小商人。大商人或完全商人和小商人。v1、大商人，指具有一定经营规模，有固定的场所和相应的机构，依法设立的商人。它是相对于小商人的概念，只是为研究之方便，法律上并无“大商人”的用语。v2、小商人，指资本规模很小，通常没有固定营业场所而依赖简单交易行为谋生的商人。采用这一概念的主要有德国、日本、意大利、韩国和我国的台湾地区，但德国、意大利已废止该概念。v究竟如何界定小商人，各国的标准却不尽相同：v有的以资

37、金多少为标准，如日本将公司之外资本金额未满2000日元的商人称为小商人；我国民国时期的法律也规定，资金在1000元以下的是小商人。v有的则以经营规模和范围来确定，如在我国台湾地区，小商人主要指沿街叫卖的行商者，在市场外设摊营业者，家庭农、林、渔、牧业者，家庭手工业者和其他小规模经营者。v还有的以纳税义务为标准。小商人的权利与其他商人的权利并无甚区别，但在适用法律上有差别。日本商法典第8条规定：“本法关于商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。” 第三章 商行为第一节 概述v一、商行为的概念v二、传统商法上商行为的特征v三、我国商法上商行为特征之分析 一、商行为概念v商行为一词是大陆法系

38、国家商法中的一个法定用语。由于大陆法系国家商事立法原则的差异，即以商主体为中心和以商行为为中心的立法原则差异，不同国家商法对商行为概念的界定有所不同。v其差异的焦点在于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。v就我国商法理论而言，应认为，商行为是指营业行为与投资行为，其实施主体主要为商主体，还包括一般民事主体。二、传统商法上商行为的特征v（一）商行为是以营利为目的的行为v（二）商行为是经营性（营业性）行为v（三）商行为一般是商主体所从事的行为v（四）商行为是体现商事交易特点的行为： 1.商行为具有较高的技术性2.商行为强调公开性3.商行为注重商事效率与外观主义三、我国商法之商行

39、为特征v（一）以营利为目的v（二）商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为v（三）商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体。四、商行为的分类v（一）绝对商行为与相对商行为（一）绝对商行为与相对商行为 这是以行为的客观性质和是否附加条件为标准进行划分。v 1、绝对商行为。又称客观商行为，是指依照行为的客观性和法律规定，当然属于商行为的行为，而不必考虑实施该行为的主体是否是商人。它具有客观性和无条件性，不以行为主体是商人和行为采用营业方式为条件，凡是商法明文规定的，一律认定为商行为。按照大多数国家商法的规定，票据行为、证券行为、保险行为和海商事行为等均属于绝对商行为。

40、绝对商行为通常是由法律列举限定的，不能作推定解释。 v2、相对商行为。又称“主观商行为”、“营业商行为”，是指依行为人的主观性和行为自身的性质而认定的商事行为。它以行为主体是否为商人以及它以行为主体是否为商人以及行为是否具有营利特性为认定要件行为是否具有营利特性为认定要件，只有在行为主体是商人或行为具有营利性时，才能认定为商事行为，具有相对性或条件性。当行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事行为，适用民法的一般规定。v绝对商行为和相对商行为将同类行为中的营利性商行为与非营利性民事行为区别开来，体现了商法的特别法属性。v（二）单方商行为与双方商行为（二）单方商行为与双方商行为v

41、这是以行为当事人是否均为商主体为标准作的划分。v1、单方商行为，是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。对于单方商行为的法律适用，各国商法的规定不尽相同。大陆法系国家商法通常规定，只要行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。但英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。v2、双方商行为，是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。双方商行为适用商法。v（三）基本商行为与辅助商行为（三）基本商行为与辅助商行为 这是以商行为在同一营业活动内所起的作用和所处的地位的不同进行划分。v1、基本商行为，是指直接从事营利性经营活动的

42、商行为，如买卖商行为。v2、辅助商行为，又称附属商行为，是相对于基本商行为而言，指虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商行为实现营利目的的辅助行为。如广告行为、代理行为等v（四）固有商行为与推定商行为（四）固有商行为与推定商行为v 这是以法律对商事行为的不同确认方式为标准进行划分。v 1、固有商行为。也称作“传统商行为”、“完全商行为”或“纯然商行为”，是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。v2、推定商行为。又称“准商行为”、“非固有商行为”，是指拟制商主体所实施的经营性商事行为。这种商行为往往不能直接根据法律的规定来加以确认，而必须通过事实推定或法律推定来确认其行为性质，

43、等。第二节 一般商行为v一般商行为是相对于特殊商行为而言的。v一般商行为是指在商事交易中具有共性的，并受商法规则所调整的行为。它涉及商法上的物权行为、商法上的债权行为、商法上的交易结算行为等。v一、商法上的债权行为一、商法上的债权行为v商行为作为民事法律行为的特殊形态，表现为一种特殊形式的债权行为。债的关系首先表现为一种民事法律关系，因此，商事债权行为的构成要件以民事法律行为的构成要件为基础，同时适用商法的特殊规定，这些特殊的规定在法律效力上优先于民法的规定。v在西方国家的商法典和商法学理论中，商事债权的特殊性主要表现在商事合同缔结过程中要约和承诺的特殊性上，具体涉及对意思表示之缄默和缄默之错

44、误的特殊性规定等内容。v一般来说，缄默作为一种消极的行为或不作为的行为，不具有意思表示的效果，如我国合同法第20条的规定。但在例外情况下，如双方已有约定或法律有明确规定，则缄默可当作对要约的承诺。 v二、商法上的物权行为二、商法上的物权行为v 物权首先是民法中的一个基本范畴，规定在民法典之中。在商事活动中，涉及到物权问题，可以适用民法中的有关规定。但是，对于一些特殊商事行为，在民法之外，商法中又有特殊的补充性规定，这些特殊规定对于商事行为具有规范性意义，由此，它们在一定程度上构成了商事物权与民事物权在法律上的差异。v商事物权在内容上主要涉及商事所有权、商事质权、商事留置权等。v三、商法上的交易

45、结算行为v商事交互计算是一种活期账户结算方法。它通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。第三节 特殊商行为v特殊商行为是与一般商行为相对应的概念，它是从商法对商行为之特别调整的个性角度提出来的，是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。v各国立法上对特殊商行为的法律调整不同。各国对特殊商行为的法律调整在立法技术上一般采取两种方法。v在制定有商法典的国家中，一方面在商法典中规定了一部分调整传统特殊商行为的规则，另有相当多的特殊商行为则由商事单行立法予以调整，这些立法主要以现代商事交易中出现的新的特殊商行为为调整对象。v在未制定有商法典的国家

46、中，特殊商行为基本上由商事特别立法或商事专门立法予以调整。特殊商行为的种类v（一）商事买卖v（二）商事代理v（三）商事行纪v（四）商事居间v（五）商事信托v（六）商事信用v（七）商事期货交易v（八）融资租赁v（九）商事仓储v（十）商事货运 大豆套期保值案例大豆套期保值案例v卖出套保实例卖出套保实例：7月份，大豆的现货价格为每吨2010元，某农场对该价格比较满意，但是大豆9月份才能出售，因此该单位担心到时现货价格可能下跌，从而减少收益。为了避免将来价格下跌带来的风险，该农场决定在大连商品交易所进行大豆期货交易。交易情况如下表所示： 现货市场 期货市场 7月：大豆价格2010元/吨 卖出10手9月

47、份大豆合约：价格2050元/吨 9月：卖出100吨大豆，1980元/吨 买入10手9月份大豆合约：价格2020元/吨套利结果：亏损30元/吨 盈利30元/吨最终结果：净获利10030-10030=0元v从该例可以得出：v第一，完整的卖出套期保值实际上涉及两笔期货交易。第一笔为卖出期货合约，第二笔为在现货市场卖出现货的同时，在期货市场买进原先持有的仓位。v第二，因为在期货市场上的交易顺序是先卖后买，所以该例是一个卖出套期保值。v第三，通过这一套期保值交易，虽然现货市场价格出现了对该农场不利的变动，价格下跌了30元/吨，因而少收入了3000元；但是在期货市场上的交易盈利3000元，从而消除了价格不

48、利变动的影响。v买入套保实例：买入套保实例：v9月份，某油厂预计11月份需要100吨大豆作为原料。当时大豆的现货价格为每吨2010元，该油厂对该价格比较满意。据预测11月份大豆价格可能上涨，因此该油厂为了避免将来价格上涨，导致原材料成本上升的风险，决定在大连商品交易所进行大豆套期保值交易。交易情况如下表： 现货市场9月份：大豆价格2010元/吨11月份：买入100吨大豆：价格为2050元/吨 期货市场9月份：买入10手11月份大豆合约：价格为2090元/吨11月份：卖出10手11月份大豆合约：价格为2130元/吨套利结果：现货亏损40元/吨 期货盈利40元/吨最终结果：净获利40100-401

49、00=0 v从该例可以得出：v第一，完整的买入套期保值同样涉及两笔期货交易。第一笔为买入期货合约，第二笔为在现货市场买入现货的同时，在期货市场上卖出对冲原先持有的头寸。v第二，因为在期货市场上的交易顺序是先买后卖，所以该例是一个买入套期保值。v第三，通过这一套期保值交易，虽然现货市场价格出现了对该油厂不利的变动，价格上涨了40元/吨，因而原材料成本提高了4000元；但是在期货市场上的交易盈利了4000元，从而消除了价格不利变动的影响。v如果该油厂不做套期保值交易，现货市场价格下跌他可以得到更便宜的原料，但是一旦现货市场价格上升，他就必须承担由此造成的损失。相反，他在期货市场上做了买入套期保值，

50、虽然失去了获取现货市场价格有利变动的盈利，可同时也避免了现货市场价格不利变动的损失。因此可以说，买入套期保值规避了现货市场价格变动的风险。 v股指期货，例如：某投资者在香港股市持有总市值为200万港元的10种上市股票。该投资者预计东南亚金融危机可能会引发香港股市的整体下跌，为规避风险，进行套期保值，在13000点的价位上卖出3份3个月到期的恒生指数期货。v随后的两个月，股市果然大幅下跌，该投资者持有股票的市值由200万港元贬值为155万港元，股票现货市场损失45万港元。这时恒生指数期货亦下跌至10000点，于是该投资者在期货市场上以平仓方式买进原有3份合约，实现期货市场的平仓盈利45万港元，期

51、货市场的盈利恰好抵消了现货市场的亏损，较好的实现了套期保值。v同样，股指期货也像其他期货品种一样，可以利用买进卖进的差价进行投机交易。 v各种股指期货合约每点的价格不尽相同，比如，恒生指数每点价格为50港元，即恒生指数每降低一个点，由该期货合约的买者（多头）每份合约就亏50港元，卖者(空头)每份合约则赚50港元。 第四章 商事登记登记第一节第一节 商事登记概述商事登记概述v一、概念一、概念v商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。v二、特

52、征二、特征1.创设性。商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为。2.要式性。商事登记是一种要式法律行为，它必须按照法定要求将法定事项在法定主管机构办理，因此，其行为的内容、行为的方式以及行为的生效等都必须符合法律设定的要求。3.公法性。商事登记，从本质上说，它是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为。它是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。v三、商事登记的意义三、商事登记的意义v商事登记作为国家调整商事交易行为的一个重要手段，对于保障商事主体的合法权益、维护商事交易的安全具有重要意义。具体表现在：v（一）确认商事主体的商事活动资格，保护商事主体的合法营业活动。通过商事登记，

53、核准商事主体的名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限等，使其取得合法的商事主体资格，并在法律规定和确认的范围内独立从事商事活动，享有商法上的权利，承担商法上的义务，维护自己的合法权益。 v（二）公示。商事登记的基本作用不仅在于通过法律程序创制或确定经营性主体，而且在于确认登记事项的效力，向社会公开经营性主体的信用、能力和责任。商事登记便于社会公众了解商事主体的信息和资料，维护交易安全。通过商事登记公示商事主体的经营身份、经营状况、经营能力，确立经营信誉，可以为商事活动的参加人提供交易相对人的准确信息，使其明智地选择和决定自己的交易行为，进而保护交易相对人和社会公众的利益

54、。商事主体的登记事项与事实有实质性差别的，将构成商业欺诈。 v（三）有利于国家的监督管理，维护良好的社会经济秩序。商事登记可以使国家取得各项必要的统计资料，有利于国家及时了解商事主体的经营状态，有利于对各种不同企业的设立和经营进行必要的国家监督，从而实现国家对商事主体的法律调整和整个国家商事活动的宏观规划，维护良好的社会经济秩序。 我国法律关于商事登记对象分类有两种方式： 三分法,即将商主体分为三类：公司；非公司企业；外商投资企业。 二分法,即将商主体分为二类：（1）具备企业法人条件的企业，如全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、外商投资企业、有限责任公司、股份有限公司以及其他性

55、质的法人企业。（2）不具备企业法人条件的企业或经营组织,它们主要有：个人独资企业、联营企业、企业集团、企业法人所属的分支机构、从事经营活动的事业单位和科技性社会团体、事业单位和科技性社会团体设立的经营组织、外商投资企业设立的从事经营活动的分支机构、外国公司的分支机构、农村承包经营户、个体工商户等。第二节第二节 商事登记的对象与登记管理机关商事登记的对象与登记管理机关v一、商事登记对象一、商事登记对象v商事登记的对象为商主体，但哪些商主体必须履行商事登记以及履行何种商事登记，各国法律的规定并不完全一样。v有的国家或地区要求商主体必须履行商事登记，但有的国家或地区并没作这样的要求。如我国台湾地区，

56、对小商人等不要求登记即可经营。商商事事登登记记的的主主管管机机关关法院,如德国法院和行政机关，如法国行政机关，如英、美、日和我国专门注册中心和商会，如荷兰二、商事登记管理机关 第三节第三节 商事登记的种类商事登记的种类 设立登记 商事登记 变更登记 注销登记申申请请审审查查核核准准发发照照公公告告 第四节第四节 商事登记的程序商事登记的程序受受理理第五节第五节 商事登记的效力商事登记的效力 商事登记的效力在法律理论和司法实践中主要涉及到两个方面的内容： 一是对商主体的效力； 二是对第三人的效力，其中包括未履行商事登记的事项在法律上对第三人的效力及已履行商事登记之事项在法律上对第三人的效力。 一

57、、商事登记对商主体的效力 各国法律中关于商事登记对商主体效力的规定不尽相同，大致可以归纳为如下几种情形：v1、商事登记是各类商主体资格取得的必要条件；v2、商事登记不是商主体资格取得的必要条件；v3、商事登记是商法人获得法律人格的必要条件。 二、商事登记与公示对第三人的效力v1、必须登记的事项在未履行登记或已履行登记但尚未公告的情况下，对第三人的保护。v2、应登记事项在得到正确登记和公告之后对行为人和第三人之保护。v3、已登记事项在公布发生差错的情况下对第三人的保护。第五章 商号第一节 概述v一、商号（一、商号（business name/trade namebusiness name/tra

58、de name）的概念）的概念v1 1、商号也称商业名称、企业名称，是指商主体从、商号也称商业名称、企业名称，是指商主体从事商行为时所使用的事商行为时所使用的用以表彰自己独特法律地位的用以表彰自己独特法律地位的名称名称。v2 2、商号的作用在于：、商号的作用在于：v（1 1）商主体特定化）商主体特定化; ; （2 2）表明商主体的性质和法律地位，提高交易效）表明商主体的性质和法律地位，提高交易效率，维护交易安全率，维护交易安全; ; （3 3）表明商主体的地域。）表明商主体的地域。v二、商号的特征二、商号的特征 （1 1）商号是商主体所使用的名称；）商号是商主体所使用的名称； （2 2）商号是

59、商主体从事商行为时所使用的名称；）商号是商主体从事商行为时所使用的名称； （3 3）商号是商主体用以表彰自己营业的名称，是）商号是商主体用以表彰自己营业的名称，是商主体相互区别的标志。商主体相互区别的标志。v因此，因此，商号是商主体在社会活动中用以确定和代商号是商主体在社会活动中用以确定和代表自身，并区别于他人的文字符号和标记，它依表自身，并区别于他人的文字符号和标记，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志。v 三、商号与注册商标的关系三、商号与注册商标的关系 图表：商号与注册商标的差异图表：商号与注册商标的差异1 1、商号以商主体自身为对象；

60、而商标则以商品或服务为对象，是区别、商号以商主体自身为对象；而商标则以商品或服务为对象，是区别不同商品或服务的标志，且不仅区分不同商主体的商品或服务，也不同商品或服务的标志，且不仅区分不同商主体的商品或服务，也区分同一商主体的不同商品或服务，即特定商主体只能有区分同一商主体的不同商品或服务，即特定商主体只能有1 1个商号，个商号，但可以有多个商标。但可以有多个商标。2 2、商号只能由文字构成，而商标则可由文字、图形或其组合构成。、商号只能由文字构成，而商标则可由文字、图形或其组合构成。3 3、商号登记采用强制主义，而商标登记则是自愿与强制相结合，即只、商号登记采用强制主义，而商标登记则是自愿与