建设工程培训交流课件

1、1 建设工程施工合同风险防范及典型案例分析建设工程施工合同风险防范及典型案例分析主讲主讲 蔡正明蔡正明 重庆树深律师事务所重庆树深律师事务所 律师律师 二一六年八月二十七日二一六年八月二十七日2 3 一、建设工程施工合同的法律风险及防范一、建设工程施工合同的法律风险及防范 （一）、合同签订前的法律风险及防范（一）、合同签订前的法律风险及防范 （二）、合同签订时的法律风险及防范（二）、合同签订时的法律风险及防范 （三）、特别关注合同无效的情形（三）、特别关注合同无效的情形4（一）、合同签订前的法律风险及防范（一）、合同签订前的法律风险及防范 1、注意注意审查发包人的相关文件审查发包人的相关文件

2、比如，国有土地使用证、建设工程规划许可证、特殊工国有土地使用证、建设工程规划许可证、特殊工程的批准手续等程的批准手续等。这些事项关系着合同的效力，是否具备开工条件等。 2、工程承包范围是否清晰，承包内容是否明白无误。、工程承包范围是否清晰，承包内容是否明白无误。最好使用标准文本，注意名词解释。 3、发包人履约能力的调查、发包人履约能力的调查 如果发包方资信有问题，则承包方难以收到工程款，而拖欠工程是建设工程案件中最为常见的纠纷之一。 调查方法调查方法：查询工商年检登记、税务信息、裁判文书网查询工商年检登记、税务信息、裁判文书网查是否涉诉查是否涉诉等。（二）、合同签订时的法律风险及防范（二）、合

3、同签订时的法律风险及防范 1 1、关于工期的问题、关于工期的问题（1）合同中应明确约定工期可以顺延的事由明确约定工期可以顺延的事由，比如可以将发包人逾期付款约定为工期顺延的情形。（2）当出现工期可以顺延的情况时，承包人应第一时间承包人应第一时间按照合同约定向发包人提出书面申请，同时注意收集相关的按照合同约定向发包人提出书面申请，同时注意收集相关的证据证据。 2 2、“黑白（阴阳）黑白（阴阳）”合同问题合同问题56（1）黑合同和白合同定义）黑合同和白合同定义 白合同白合同：是指经过招标投标程序，招标人和中标人按照招标文件和投标文件订立并经过备案经过备案的合同。 黑合同黑合同：是指经过招标投标程序

4、，形成于确定中标人之后，对中标的备案合同进行实质性变更实质性变更的合同。（2）黑白合同产生，必须同时具备以下三个条件）黑白合同产生，必须同时具备以下三个条件 A、黑白合同只在经过依法招投标程序并且将中标合同备案的建设工程施工合同履约过程中产生，未经过招投标或违法招投标导致中标无效，均不会产生黑白合同。 7 B、白合同合法有效，且黑合同在确定中标人之后形成，才产生黑白合同。 C、黑合同对经过备案中标合同进行实质性变更才能产生黑白合同。 如果出现这种情况，应当以备案的中标合同（也就是如果出现这种情况，应当以备案的中标合同（也就是白合同）作为结算工程款的依据白合同）作为结算工程款的依据。 3、关于垫

5、资的问题、关于垫资的问题 现在垫资合法，如果合同对垫资有约定，那一定要同时明确约定垫资利息，标准等于或低于银行同期同类贷款利银行同期同类贷款利率率即可，高于部分得不到支持。相反，没有约定利息，法院不予支持。84、甲供材问题、甲供材问题如果合同约定由甲方提供材料：则应当对发包人供应材料的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点进行明确约定时间和地点进行明确约定，特别是时间地点务必明确，同时作为合同的附件。5、争议解决方式、争议解决方式建设工程施工合同示范文本2013版引入了“争议评争议评审制度审制度”，但目前实践中应该运用得比较少。争议评

6、审争议评审，系指当事人在履行建设工程合同过程中发生争议时，根据事先或者临时达成的评审协议的约定，将争议提交专家评审组进行评审，由评审组对争议出具评审意见的争议解决方式。建设工程施工合同纠纷属于不动产所在地法院专属管辖，如果双方的协议选择排除了专属管辖是无效的。当然如果双方都不想通过法院解决争议，可以选择仲裁，一裁终局。9（三）、特别关注合同无效的情形（三）、特别关注合同无效的情形所有合同都适用的无效的法定情形：合同法第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社

7、会公共利益；（5）违反法律、行政法违反法律、行政法规的强制性规定规的强制性规定。”10建设工程施工合同特有的法定无效情形，就是建设工程施工合同纠纷司法解释从“违反法律行政法规的强制性规定”的角度进行的细化规定：1 1、承包人、承包人未取得建筑施工企业资质未取得建筑施工企业资质或者或者超越资质等级超越资质等级的。的。建筑业企业资质分三大类，第一类也是最高等级的是施施工总承包工总承包，第二类是专业承包专业承包，第三类是劳务分包劳务分包。施工总承包分12类、四级（特级、一级、二级、三级）；专业承包有36类,3个等级；劳务分包序列不分类别和等级。112、 没有资质的没有资质的实际施工人实际施工人借用借

8、用有资质的建筑施工企业有资质的建筑施工企业名义的。名义的。这个“借用”，其实就是我们平时所说的“挂靠”。挂靠挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。所谓承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。12挂靠的情形包括哪些？挂靠的情形包括哪些？存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或发包单位不是该工程的施工总

9、承包或专业承包单位的专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；13（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致承包单位不一致，又

10、不能进行合理解释并提供材料证明的；14（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。（互动）何为实际施工人？何为实际施工人？15实际施工人的概念和制度来源于最高院建设工程施工合同司法解释的规定。实际施工人实际施工人：是指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体，即

11、转包合同、违法分包合同和借用资质挂靠承包合同项下的承包方。 实践中，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人自然人等。163、建设工程、建设工程必须进行招标而未招标必须进行招标而未招标或者或者中标无效中标无效的。的。注意：哪些是必须招投标的工程？注意：哪些是必须招投标的工程？招投标法第3条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

12、17前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。发改委颁布的工程建设项目招标范围和规模标准规定工程建设项目招标范围和规模标准规定（2000年4月4日经国务院批准施行，现在在修订）第2-7条对必须招标的项目进行了详细规定。重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标管理办法标管理办法（渝建发200942号）、重庆市工程建设项重庆市工程建设项目招标范围及规模标准规定目招标范围及规模标准规定（渝办发201012号）18中标无效的情形？中标

13、无效的情形？招投标法第50-55条进行了明确规定。4、承包人将工程进行非法转包非法转包或者违法分包违法分包的前三项是最高院施工合同司法解释第1条的规定，第四项是解释第4条的规定。5、其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。1920二、实务中典型案例分析二、实务中典型案例分析案例一：案例一：法院如何认定转包、违法分包行为及相应的法律后果？法院如何认定转包、违法分包行为及相应的法律后果？法院案号：二审，云南省高院（法院案号：二审，云南省高院（2010）云高民一终字第）云高民一终字第89号。号。2008年9月26日，云南百炼公司（甲方）与四川亚泰建设公司（乙方）协商签订矿山开采工程合同。合同约定该

14、项目乙方不得分包。在合同履行过程中，四川亚泰建设公司擅自将承包的工程部分分包给庆阳公司，并签订了内部承包协议书。庆阳公司进场施工几天就被通知停工，人员、机械和设备滞留于工地。四川亚泰建设公司与庆阳公司结算确认庆阳公司损失1084255元。结算后，由于庆阳公司向四川亚泰建设公司索赔未果，遂起诉，川亚泰建设有限公司索款未果，遂起诉，请求：1.解除原、被告之间签订的承包协议；2.判令被告支付工程款117,135元、返还履约保证金600,000元、赔偿损失1，084，255元，三项共计乙801，390元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院判决：一、原告庆阳公司与被告四川亚泰建设公司于原告庆阳公司与被告四

15、川亚泰建设公司于2008年年10月月10日签订的内部承包协议书无效。日签订的内部承包协议书无效。.二审法院判决：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。21法条链接法条链接：建设工程施工合同司法解释第四条承包人非法非法转包转包、违法分包建设工程违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收收缴当事人已经取得的非法所得缴当事人已经取得的非法所得。条文理解：条文理解：22第四条分成两层

16、意思，第一层讲合同无效的情形，第二层讲法院适用民事制裁措施的情形。为什么第四条这三种情况不列入第一条里？或者说第一条里有的内容为什么在第四条里又重复？因为这三种情况属于三方两个法律关系，这三方两个法律关系有承继性，有牵连。收缴的标的：收缴的标的：超出工程造价而取得的利益且应当是实际取得的财产，对约定取得的不收缴；对行政管理机关做过行政处罚的，人民法院不再进行收缴。23非法转包和违法分包概念和认定标准？非法转包和违法分包概念和认定标准？转包转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的将其承包的全部工程全部工程或者将其承包

17、的或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义全部工程肢解后以分包的名义分别分别转给其他单位或个人施工的行为。转给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的，属于转包存在下列情形之一的，属于转包： （一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； （二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的； （三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；24（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管

18、理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。25 违法分包违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单合

19、同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。位或个人施工的行为。 存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；26（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工

20、机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。实务中注意非法转包、挂靠与内部承包的区分？实务中注意非法转包、挂靠与内部承包的区分？27内部承包合同定义内部承包合同定义：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。与转包和挂靠最主要的区分：与转包和挂靠最主要的区分：看承包人是不是企业的员工，和企业之间有没有劳动关系、人事关系、社保关系，或者说是不是项目的技术负责人、项目负责人等。内部承包合同效力内部承包合同效力：合法性已经在司法实务中得到认可。28

21、案例二：案例二：法院如何认定与中标备案施工合同有实质性变更的补充法院如何认定与中标备案施工合同有实质性变更的补充协议的效力？协议的效力？ 法院案号：再审法院，最高院（法院案号：再审法院，最高院（20122012）民申字第）民申字第754754号号（互动）案例中出现的三份合同，您认为白合同和黑案例中出现的三份合同，您认为白合同和黑合同分别属于那一份？合同分别属于那一份？29【案情简介】【案情简介】再审申请人：巨源房地产公司被申请人：铁龙建筑公司巨源房地产公司与铁龙建筑公司于2008年7月15日签订了北京市锦天华苑小区一期工程四标段建设工程施工合同建设工程施工合同，该合同经招投标程序签订，并经北京

22、市建设局备案。2008年7月26日，双方又签订了建筑工程施工补充协议书建筑工程施工补充协议书，其中关于工程的开工、竣工时间、工程款数额和付款方式等条款与建设工程施工合同的约定不同。2009年至2010年建筑材料、人工、机械等工程费用大幅度上涨，情势发生了变更。经协商，双方于2010年5月25日签订了补充协议书补充协议书。涉案工程于2010年5月底基本完工。铁龙建筑公司于2011年6月向法院提起诉讼，要求巨源房地产公司给付工程款、支付工程预付款违约金等；最终法院支持了铁龙公司诉讼请求。二审维持一审判决。巨源房地产公司再审申请也被驳回。30本案争议的焦点之一：就是补充协议书的效力？本案争议的焦点之

23、一：就是补充协议书的效力？巨源房地产公司认为补充协议书同第二份合同建筑工程施工补充协议书同属于黑合同，应当无效。铁龙建筑公司则认为补充协议书的效力应当得到确认。两份补充协议效力为何不同？两份补充协议效力为何不同？对于2008年的建筑工程施工补充协议，当事人双方对备案合同中的“工程的开工、竣工时间”、“工程款数额”、“付款方式”等条款进行了重新约定。针对该补充协议，法院认为：招标招标投标法第投标法第46条条之规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”属于效力性强制性规定。31再根据

24、合同法第合同法第52条条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”，判定该份补充合同为无效合同。但对于2010年5月25日签订的补充协议书，当事人同样也对“完工时间”、“付款方式”、“结算方式”、“违约责任”等合同实质性条款进行了重新约定，审理法院却确认为该补充协议为合法有效。其主要判定理由是在2009年至2010年期间，由于建筑材料、人工、机械等工程费用大幅度上涨，情势发生了变更。双方签订的该补充协议是真实意思的表示，达成了合意，基于情势变更原则，认定补充协议为有效。32结论结论之所以对于这两份“黑合同”的效力有不同的定性，法院主要依据的是两个因素：补充协议

25、在内容上是否对原备案合同进行了实质性的变更补充协议在内容上是否对原备案合同进行了实质性的变更（主要是违背了招投标法的立法精神）；当事人在签订补充协议时，客观（主要是违背了招投标法的立法精神）；当事人在签订补充协议时，客观上是否具备充分的变更理由。上是否具备充分的变更理由。法条链接：法条链接：建设工程施工合同司法解释第二十一条当事人就同一建设工程建设工程施工合同司法解释第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同另行订立的建设工程施工合同与与经过备案的中标合同经过备案的中标合同实质性内容实质性内容不一致的，不一致的，应当以备案的中标合同作为应当以备案的中标合同作为结算工程价款结算工程

26、价款的根据。的根据。33实质性内容或条款？实质性内容或条款？一般而言，认为实质性条款是指合同的内容中对合同双方的权利、义务、责任发生实际性的影响的条款。鉴于尚未有法条直接规定，但可以参照合同法第30条的规定，将要约的实质性内容作为合同实质性条款的依据。所以我们认为建设工程施工合同实质性条款主要是施工质量施工质量、合同价款合同价款、工程款支付及结算工程款支付及结算、工程索赔工程索赔、违约责任违约责任、争议解决方式争议解决方式等。拓展：拓展：1、（即便存在黑白合同）双方已完成结算，结算工程价款的依据已经明确，在结算协议真实有效的情况下，无需适用该司法解释。（2007）沪二中民（民）初字第22号34

27、2、注意区分、注意区分“黑白合同黑白合同”和和“合同变更合同变更”的界限。的界限。“法律赋予当事人意思自治的权利，即使以招投标方式签订的合同，亦未禁止当事人在签订中标备案合同后，协商变更合同条款，只要招标人、投标人在非恶意串通及非损害第三人利益的情况下根据施工过程中的市场变化对合同相应条款进行合理调整”。（2014）沪二中民二（民）终字第1522号3、如果备案的中标合同无效，一般以实际履行的合同为结算依据、如果备案的中标合同无效，一般以实际履行的合同为结算依据。已备案的中标合同也存在无效的可能，此时实务中偏向于以实际履行的合同为结算依据，而非以无效的备案合同作为工程价款的结算依据。35案例三案

28、例三：法院如何认定建设工程优先受偿权的约定放弃？法院如何认定建设工程优先受偿权的约定放弃？法院案号：二审，重庆市一中院（法院案号：二审，重庆市一中院（2011）渝一中法民终字第）渝一中法民终字第06643号号【案情简介】【案情简介】A房地产开发公司与B建筑公司于2014年11月1日签订了“两江花园”项目建设工程施工合同，B建筑公司按约进场施工。A房地产开发公司与C银行于2015年3月1日签订了房地产开发项目贷款合同，贷款金额为8000万元，贷款期限为两年，A房地产开发公司以B建筑公司施工的“两江花园”项目范围内的房屋为上述贷款提供抵押并办理了抵押登记。2015年3月5日，B建筑公司向C银行出具

29、了承诺书承诺：由B建筑公司承建的“两江花园”项目，在C银行贷款存续期间，B建筑公司主动放弃财产留置权和优先受偿权。362015年11月1日工程完成竣工验收，2016年2月5日，A房地产开发公司与B建筑公司达成结算，经结算后双方确认A房地产开发公司欠付B建筑公司的工程款为8700万元, A房地产开发公司出具承诺书承诺欠付工程款在2016年3月5日之前付清。因A房地产公司未按约付清工程款，B建筑公司于2016年4月5日向法院起诉要求A房地产公司支付欠付工程款及相应资金占用损失，并要求确认其对其修建的“两江花园”项目享有建设工程价款优先受偿权。A房地产公司应诉后表示B建筑公司已经承诺放弃优先受偿权，

30、故不应支持其该项诉请。B建筑公司认为承诺函中表示放弃建设工程价款优先受偿权系对法定权利的放弃，违反法律规定，放弃无效。在案件审理过程中，C银行申请作为第三人参加诉讼，其请求法院确认其对A房地产公司“两江花园”项目享有的抵押权优先于B建筑公司的工程款优先受偿。37建设工程优先受偿权的来源或法律依据？建设工程优先受偿权的来源或法律依据？1、合同法第合同法第286条条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工建设工程的

31、价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿程折价或者拍卖的价款优先受偿。2、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第1条 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权优于抵押权和其他债权。第2条 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人不得对抗买受人。38第3条 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、工作人员报酬、材料款等实际支出的费

32、用材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 第4条 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。承包人放弃建设工程优先受偿权的效力？承包人放弃建设工程优先受偿权的效力？实务中对此权利能否放弃，是存在争议的。第一种观点第一种观点 认为放弃优先受偿权系承包人对自己民事权利的处分行为，只要是承包人的真实意思表示，放弃优先受偿权并未违反现有法律体系中强制性规范，应属有效。第二种观点第二种观点 认为建设工程优先受偿权系法定权利，该权利的立法目的是维护建筑行业劳动者取得报酬的的权益，放弃优先

33、受偿权与立法目的有悖，故不能通过协议放弃，放弃行为无效。39我们或者大多数人还是倾向于同意第二种意见，理由：我们或者大多数人还是倾向于同意第二种意见，理由：建设工程优先受偿权为优先权，优先权是法律规定赋予某些特种债权或者其他权利的一种特殊效力，保障该权利能够较之普通债权而优先实现。优先权并非单独存在的一类权利，而仅是对某些权利的法律效力的加强，其性质仍未完全脱离其所强化的权利本身。回归到建设工程优先受偿权，其为保障承包人工程款优先于其他债权得到执行，从属于工程款债权，属于当事人可以自行商议的范围，可以约定放弃。属于当事人可以自行商议的范围，可以约定放弃。但目前从公开的资料来看，只有广东省高院明

34、确支持该意见；对此问题亟待最高法对优先受偿权放弃行为的合法性出台统一的法律确认标准。40承包人向发包人承诺放弃工程款优先受偿权又当如何？承包人向发包人承诺放弃工程款优先受偿权又当如何？承包人放弃的方式。可以分为绝对放弃和相对放弃。绝对放弃绝对放弃是指承包人放弃优先受偿权的顺位不针对特定的对象，而是不带条件的使工程款债权成为普通债权的行为，向所有在后的权利人放弃其顺位；承包人转变成最后顺位的普通债权人。这种情况就这种情况就一般发生在承包人与发包人之间。一般发生在承包人与发包人之间。本案就属于相对放弃。建议建议：如果发包人资信良好，只是目前由于资金周转不畅出现资金短缺的，为了满足发包人的融资要求而

35、放弃建设优先受偿权的，则承包人可以部分放弃优先受偿权，进一步可以约定附工程款支付条件的放弃，或者发包人与承包人以及债权人签订三方协议，约定发包人的融资款只能用于支付承包人的工程款，或者要求发包人及第三方提供担保，保证承包人工程款的实现。41补充讲解几个问题：补充讲解几个问题： 1、合作开发房地产的问题、合作开发房地产的问题合作开发房地产的一方当事人与施工人签订施工合同，合作另一方没有签订。此时欠付工程款的，到底是合作双方承担连带清偿责任，还是合同签订一方向承包人承担责任？司法实践中有争议，很多地方法院支持连带责任，但最高法院二审的一个案例则根据合同相对性原则，认为合作开发房地产各方并不必然对外承担连带责任。案号：最高法（案号：最高法（2007）民一终字第）民一终字第39号。号。42建议建议：签订建设工程施工合同前，应当对拟承包的项目和发包方进行必要的了解和调查。 2、债权（包括工程款）转让与债务转移、债权（包括工程款）转让与债务转移如果要将工程款债权转让，应与受让人签订转让协议转让协议，同时通知债通知债务人务人，否则不对债务人发生效力即受让人要求债务人