劳动关系管理和劳动争议处理及预防

1、劳动关系管理及劳动争议处理及预防1一、劳动关系概述1、劳动关系的概念2、劳动关系的分类标准劳动关系 非标准劳动关系劳务派遣 营业岗位非全日制 链接退休返聘人员、劳务借用特殊劳动关系3、非法劳动关系合法处理用工组织不合法、劳动者年龄链接2一、劳动关系概述4、劳动关系的运行 图解建立终结解除终止中止履行变更续订、续延3支付两倍报酬用工之日起1个月用工之日用工之日起1年可以签订劳动合同但不建立劳动关系建立劳动关系应当建立员工名册应当签订劳动合同签订劳动合同最后时间视为无固定期合同的起始时间过渡期权利义务：约定；集体合同；同工同酬视为无固定期合同劳动关系建立4一、劳动关系概述5、企业内部协调劳动关系的

2、组织劳动合同法强化两个组织的作用职工代表大会工会5一、劳动关系概述6、协调劳动关系的方式宏观 国家制定基准法调整全部的劳动关系国家采用倾斜立法方式保护劳动者的权利中观 集体协商、集体谈判调整集体劳动关系其中包括集体合同制度、集体协商制定规章制度，体现劳动者用手投票的权利，把个体劳动者的权利通过劳动者团体体现出来 链接微观 劳动合同调整个别劳动关系，体现劳动者用脚投票的权利6二、劳动关系的运行之建立（一）对无固定期合同制度1、无固定期限合同的概念2、无固定期限合同的类型 约定 法定 视为3、不签订无固定期限合同法律责任4、劳务派遣企业的适用7二、劳动关系的运行之建立5、条例新规定 10年的起算起

3、点具有溯及效力：自用工之日起（条例第8条） 连续计算，非因劳动者本人原因转换单位不影响连续计算，只是已支付经济补偿金不重复计算。链接 无固定期限合同的原则 合法、公平、平等自愿等 连续两次，单位是否具有第二次合同的终止权 答复意见8二、劳动关系的运行之建立6、应对建立劳动合同期限管理制度合理确定第一次合同的期限建立合同到期前的考核制度完善薪酬制度，增加考核浮动部分协商解除无固定期合同不受限制9二、劳动关系的运行之建立 （二）试用期制度 （1）试用期期限限制； （2）试用次数的限制； （3）不得约定试用期的规定； （4）对试用期工资的规定； （5）对试用期解除条件和程序的规定；解除条件理解的扩大

4、化 （6）违法约定试用期的责任。10二、劳动关系的运行之建立（三）、违约金制度 1、违约金的性质 2、违约金执行原则 确立解除违约金制度 以禁止约定违约金为原则，以准许为例外。 严格限制服务期违约金的收取11五、对违约金制度影响和应对3、违约金执行的例外培训服务期 单位收取条件 条例第26条 个人辞职 过失性辞退 职工的拒付抗辩权培训费的构成 工资能否作为组成部分服务期和合同期的关系12二、劳动关系的运行之建立4、应对培训合同培训费用的确定13二、劳动关系的运行之建立（四）竞业限制制度1、限制的人员2、限制的内容3、竞业限制的范围、地域、期限4、经济补偿5、违约责任14二、劳动关系运行之履行、

5、变更、中止制度 劳动合同履行原则全面履行：按照劳动合同约定全面履行义务。 合法履行：保护劳动者的劳动报酬权、身体健康权和休息休假权持续履行：用人单位事项变化或合并、分立时原劳动合同继续有效。投资人变更问题15二、劳动关系运行之履行、变更、中止制度劳动合同变更的情形（三种情形）协商一致变更，协商不成继续履行原劳动合同；客观情况发生重大变化协商变更，协商不成的，用人单位可以解除劳动合同；用人单位在劳动者不胜任工作和患病或非因工负伤医疗期满不能胜任员工作岗位后，可以变更劳动者的工作岗位4、劳动合同变更的形式 书面变更16二、劳动关系运行之履行、变更、中止制度（三）中止制度1、中止情形： 经双方协商一

6、致的； 劳动者涉嫌违法犯罪，被公安、国家安全或者司法机关限制身自由的； 发生不可抗力的； 法律、法规规定的其他情形。 中止履行的情形结束，仍具备继续履行劳动合同条件的，应当继续履行。 17二、劳动关系运行之解除解除主体、依据、条件、程序、责任 链接劳动者方解除合同1、当事人协商一致解除2、劳动者单方解除预告解除随时解除（被迫解除）立即无告知解除18二、劳动关系运行之解除（二）用人单位方解除用人单位无偿解除合同制度（过失性辞退）预告解除（无过失性辞退） （代通知金）经济裁员（三）禁止解除合同的情形协调与其他法律之间的关系新增加法定不得解除合同的情形（15+5）19二、劳动关系运行之解除解除合同的

7、流程图企业行政进行研究（经理办公会）人力资源部门提出处理意见征求工会意见工会研究工会反馈意见企业行政作出决定送达职工办理解合手续转移档案20二、劳动关系运行之解除解除合同涉及的法律文书（6种）处理建议、拟处理方案、征求意见的函、工会决议、工会回函、解除合同的决定21二、劳动关系运行之终止（一）、终止的情形（二）明确法定终止合同制度禁止在劳动终止规定之外另行约定（条例13条）（三）终止、解除的权利义务单位义务出具解除或者终止劳动合同证明（条例24）最高法院公报案例 15日内办理档案和社保关系转移支付经济补偿金劳动合同保存2年备查 个人义务 22二、劳动关系运行之终止（四）经济补偿制度1、经济补偿

8、分类解除合同经济补偿终止合同经济补偿竞业禁止补偿2、补偿的计算基数 保底封顶，设定高收入补偿基数上限年限 分段计算 链接23二、劳动关系运行之终止（五）违法解除、终止合同的责任实行赔偿金制度确立劳动者选择权 规定不能履行时处理24二、劳动关系运行之终止应对补充合同约定条款关于离职交接的内容约定建立离职交接的规章制度建立损害赔偿制度25三、劳动关系运行争议的处理劳动争议调解仲裁法的立法背景劳动争议处理的程序复杂处理周期太长劳动者的维权成本过高与劳动合同法进行配套26（一）、劳动争议概述1、劳动争议的概念劳动争议也称“劳动纠纷”、“劳资纠纷”，是指劳动关系当事人之间在执行劳动方面的法律法规、劳动合

9、同、集体合同的过程中，就劳动权利义务发生分歧而引发的争议。2、劳动争议的特点27（一）、劳动争议概述3、劳动争议的分类个别劳动争议群体劳动争议权利争议和利益争议集体劳动合同争议28（一）、劳动争议概述3、劳动争议的类型因确认劳动关系发生的争议；因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；法律、法规规定的其他劳动争议。 29（二）、劳动争议的主体1、用人单位2、劳动者 近亲属、法定代理人3、第三人 劳务派遣 共同侵权用人单位 承包经营

10、者30（三）、劳动争议处理组织1、企业劳动争议调解委员会（新法重新构建） 基层人民调解组织 乡镇、街道劳动争议调解组织2、劳动争议仲裁委员会3、人民法院4、劳动行政部门（监察与仲裁）31（四）、劳动争议处理方式流程图协商调解仲裁诉讼撤销仲裁一裁终局支付令和解协议执行劳动者用人单位劳动者用人单位32（四）、劳动争议处理方式、协商1、完善“协商处理”方式引入第三方参与协商，发生劳动争议，劳动者可以请工会或者第三方共同与用人单位协商2、和解协议和解协议性质为新的“劳动合同”，中断时效3、协商和解无阶段限制在仲裁前、仲裁中、诉讼中均可以和解33（四）、劳动争议处理方式、调解1、着重调解是解决劳动争议的

11、原则调解、仲裁、诉讼三阶段全部适用2、调解的申请书面口头34（四）、劳动争议处理方式3、调解协议书调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。性质：特殊的劳动合同，重要的证据4、调解的时限自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁 35（四）、劳动争议处理方式5、支付令a适用的范围拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议b申请的程序C失效的处理劳动者程序的选择权 6、调解书36（四）、劳动争议处理方式、仲裁1、管辖2、申请3、受理4、鉴定5、部分裁决、移送执行37

12、（四）、劳动争议处理方式6、有条件的一裁终局适用的范围救济单位个人7、超过时限的效果受理时限审理时限38（四）、劳动争议处理方式、诉讼1、劳动争议诉讼的受理2、诉讼时限3、一审、二审39（五）、劳动争议的几个焦点问题1、时效起算时间中止 中断 向对方当事人主张权利、向有关部门请求权利救济、对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算 40（五）、劳动争议的几个焦点问题2、劳动争议的举证责任举证原则 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用

13、人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 举证责任倒置39条2款劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。司法解释一第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 考勤证据41（五）、劳动争议的几个焦点问题3、劳动争议证据的主要形式招工登记表、招聘广告、劳动合同书（变更劳动合同协议、解除劳动合同协议）、工资表、工时审批表、考勤表、劳动者个人写的检查、 工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、失业人员登

14、记表、调动表、考核表、规章制度学习记录、社会保险增减变化表、证人证言、录音资料、送达回证、特快专递详情单及查询回执、报纸公告等4、举证期限人民法院 仲裁委员会指定的期限42（六）、争议处理的策略、技巧1、反诉的运用反诉的目的是为解决权利救济问题作为双方进行谈判的筹码2、证据收集劳动人事资料的保存证据的思想贯穿在人事管理整个过程中43（六）、争议处理的策略、技巧3、举证期限人民法院 仲裁委员会指定的期限4、对方当事人的认可答辩状、对方的诉状中认可事实可以使对方不需要承担举证责任法律规定不提供答辩状不影响案件的审理，不要擅自提供答辩状44（六）、争议处理的策略、技巧5、客观事实与法律事实劳动仲裁、

15、人民法院裁审依据是证据证明的法律事实但不一定是客观事实6、加强沟通协调45（七）、劳动争议预防严格执行劳动标准工时 劳动保护 加班费 制定和完善规章制度制定详细的具有个性化的规章制度加强劳动合同管理实行期限管理规范操作程序建立劳动争议处理应急制度46谢 谢联系方式：1传真： 0532- 85786287 47何德宝律师简介 毕业于中国政法大学，法学学士。一九九八年取得律师资格、劳动仲裁员资格。在青岛市劳动和社会保障局先后从事过劳动监察、劳动仲裁、政策法规研究制定等工作。熟悉劳动保障法律法规和政策，擅长解决各类用人单位的重大、疑难、复杂劳动人事问题，成功代理过大量的劳动争议等案件。参加了中国律师

16、事务全书、青岛市劳动争议处理条例释义等书编写工作。 现任中华全国律师协会劳动和社会保障专业委员会委员，青岛市律师协会劳动人事和社会保障委员会副主任，文康律师事务所 合伙人 劳动保障法律部主任。48劳动和社会保障法律部业务简介 1、担任各类企事业单位劳动和社会保障专项法律顾问提供日常管理过程中的劳动保障法律咨询服务2、帮助、指导起草和修改各项规章制度含员工手册、招聘管理制度、工资支付制度、保密制度、考勤制度、培训制度、福利制度等3、起草修改各项劳动保障法律文书含劳动合同，解除、终止、变更劳动合同协议书，集体合同、集体合同专项协议、保密协议、竞业禁止协议、培训协议等4、劳动法律风险诊断和防范服务5

17、、劳动法律事务处理员工违纪的处理、解除劳动合同程序、商业秘密保护6、代理劳动争议案件劳动仲裁、劳动一审、二审、再审诉讼案件代理劳动行政复议、诉讼案件代理49全日制与非全日制对比返回50工伤保险条例、监察条例63条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的33条对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。94条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。返回 51劳动合同法实施条例第二十六条用人单位

18、与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 严格界定服务期违约金的支付条件 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金： （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （

19、五）劳动者被依法追究刑事责任的。 返回52劳动合同法实施条例 第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。（连续十年的计算问题，与下一条共同确定，封堵单位的规避途径）返回 第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 工作年限连续算，经济补偿不连续算 53法规条例，第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 劳动合同法 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作