海峡两岸工程款优先权比较研究-房地产估价师

1、海峡两岸工程款优先权利立法比拟及其在不动产抵押估价中的应用梁 津 齐 宏摘要：大陆?合同法?第286条规定了承包人对于工程款有优先受偿的权利，台湾地区?民法典?第513 条那么是规定了承揽人的抵押权并作了重要的修订。本文通过对台湾地区?民法典?第513 条修订过程的考察，并与大陆?合同法?第286 条及相关司法解释的比照研究，探讨承包人工程款优先权引发问题的解决途径及相关法律规定在不动产抵押评估中的应用。关键词：承包人 承揽人 工程款 优先受偿权 抵押权 估价1999年3月15日,大陆公布了第一部统一的?合同法?,其中第286条规定建立工程合同承包人对于建立工程款优先受偿的权利,而几乎就在同时

2、, 1999 年4 月21日,台湾地区对?民法典?第513条关于承揽人的抵押权的规定作出了重大修改。大陆于2002年、2004年又以司法解释的形式对?合同法?第286条进展补充和完善。2006年1月13日发布了?房地产抵押估价指导意见?，又将?合同法?第286条规定应用在房地产抵押估价指导当中。本文通过对台湾地区?民法典?第513 条修订过程的考察，并与大陆?合同法?第286 条及相关司法解释的比照研究，探讨承包人工程款优先权引发问题的解决途径及在不动产抵押评估中的应用。一、对承包人工程款保护的必要性一对承包人工程款保护的立法背景建筑工程中发生的拖欠主要是指企业已完工工程或在建工程应收而没有收

3、回的工程款。据不完全统计，1990年，全国建筑施工企业被拖欠的工程款为36亿元，到1992年底到达200亿元，1993年到达308亿元，1995年超过600亿元。据?中国建筑业年鉴?1997年底的不完全统计，该年度全国工程拖欠款总额为3566亿元，相当于全行业总产值的40，是当年全行业利润总额的32倍。 张国香 孙贤程.工程款拖欠引发法律思考.人民法院报,2001年8月20日由于工程款大量被拖欠，承包人亦频繁拖欠其建筑工人的工资。目前中国的建筑工人主体来自经济开展滞后的农村地区，对大多数建筑工人而言，参与建立工程的劳务收人是其赖以养家糊口的主要经济来源。于是，发包人拖欠工程款，致使承包人拖欠工

4、人工资，此种恶性连锁反响不仅引发出如何保护处于弱势地位的工人这一社会问题，甚至可能深化城乡经济开展的不平衡。施工企业在市场竞争中不是以质量和社会信誉来抢占市场，而是不顾全局和长远利益，盲目的相互倾轧，互相压价，承诺垫资，建筑市场的秩序被扰乱。而建筑市场秩序混乱，市场管理失控，最终必然会影响工程质量，产了全国范围的周期性工程质量问题，到达了相当严重的程度。基于这样的问题，在1999年公布的?合同法?中，立法者特别设置了一个新的条文第286条，以保护建筑工程承包人的工程款。二各国对于工程承包人工程款保护的立法先例大陆法系各国或各地区对于建筑工程承揽人规定的法定抵押权或不动产优先权均有立法例。法国民

5、法继受了罗马法关于优先权的规定，将优先权分为一般优先权、动产优先权与不动产优先权三种类型，承揽人的优先受偿权属于不动产优先权， 沈达明.法国/德国担保法.北京.中国法制出版社,2000：95?法国民法典?第2103条第4款规定：“建筑师、承包人、瓦工与其他任何工程施工的工人，对该工程有优先权。日本民法中的先取特权制度取法于法国民法的优先权制度。?日本民法典?于第八章规定先取特权制度，将先取特权分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权。其中不动产先取特权中规定，因不动产保存、工事、买卖产生的债权，于债务人特定不动产上有先取特权。?德国民法典?在债编承揽合同第648条第1款规定，建筑工程或建

6、筑工程一局部的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应局部的报酬以及未包括在报酬中的垫款，要求让与担保抵押权。瑞士民法在其物权编中规定了法定不动产抵押权。以是否须登记为标准被分为直接的法定不动产抵押权与间接的法定不动产抵押权。关于承揽人的法定抵押权属于间接的法定抵押权，即?瑞士民法典?第387条：为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，得请求债务人就该土地设定抵押权。此类法定抵押权是需要登记的。二、大陆?合同法?第286条规定及相关司法解释一?合同法?第286条规定承包人工程款的优先

7、受偿权1999年公布的?合同法?第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催揭发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建立工程的性质不宜折价、拍卖的以外，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建立工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。显然，法律旨在向承包人提供一项法定担保物权，以保全其工程款债权，当发包人违约拖欠工程款时，承包人得以工程工程之换价，满足此项债权。但该条规定并没有指明在承包人所享有的优先受偿权与其他担保物权、预购人请求权相竞合时应如何确定权利的顺位。二承包人的优先受偿权优于抵押权大陆最高法院于2002年6月以批复上海市高级人民法院请示的形式，发布

8、?最高人民法院关于建立工程价款优先受偿权问题的批复?法释200216号，对第286条作出了解释。该司法解释主要内容：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照?合同法?第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购置商品房的全部或者大局部款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建立工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建立工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建立工程竣工之日或者建立工程合同约定的竣工之日起计算。 司法解释的

9、核心内容是认定了建立工程承包人的被拖欠工程价款的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该司法解释的出台实施，对采用司法途径解决拖欠工程价款问题提供了有力的司法支持，使建筑工程承建商通过行使工程价款优先受偿权解决拖欠工程价款问题成为可操作的现实。然而，该司法解释的实施对银行信贷资产的平安产生了较大的不利影响和冲击。三建立工程价款优先受偿权对银行贷款抵押权的影响由于?合同法?第286条的规定过于原那么，一直难以在司法实践中运用。因此，在?司法解释?正式施行前，对建立工程中的被拖欠工程价款与银行债权的抵押权冲突时，司法实践大多以合同履行中的“违约责任或?担保法?的相关规定作为司法执行的依据。因而相当局部的

10、银行在涉及建立工程的抵押权司法实现过程中没有引起足够重视。直至2002年6月27日?司法解释?正式施行，建立工程价款的优先受偿权确立为先于其他债权。在房地产乃至整个建立工程领域，以银行信贷资金投入为主要建立资金来源的现状下，此种法律取向将对银行界在建立领域的抵押权产生莫大的冲击。建立工程价款的优先受偿权属于法定优先权，其效力优于抵押权等约定权利。根据?物权法?的规定，银行债权本可就抵押房产处置所得优先受偿，现在却变成其次受偿了，即在承包人行使优先受偿权的情况下，必须确保工程价款优先偿付后，银行贷款债权才能优于其他一般债权受偿，这样即使抵押权已经得了法院判决确实认，最终也可能无法实现。 对于?合

11、同法?286条及相关司法解释的争论集中在，工程款优先权没有遵循物权公示原那么，工程款优先权是法律规定的优先权利，无需经过登记就可成立，而经过登记的约定抵押权人的优先受偿权利，可能受到没有经过登记的法定优先权利的影响。这一点与台湾地区?民法典?第513条规定的承揽人对承揽的建筑物或其他土地上的工作物享有法定抵押权，在设定产生的争论如出一辙。 三、台湾地区?民法典?第513条规定及其演变过程一台湾地区旧?民法典?第513条规定及问题1、台湾地区旧?民法典?第513条规定台湾地区旧?民法典?第513 条规定：承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物,或为此等工作物之重大修缮者,承揽人就承揽关系所生之债

12、权,对于其工作所附定作人之不动产有抵押权。依据该条之规定,台湾地区通说认为,旧民法第513条的规定系赋予承揽人法定抵押权。此种抵押权的成立条件为:1.须承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物之新造或重大修缮。2. 所担保之债权须为承揽关系所生之债权。3. 只能以工作所附定作人之不动产为抵押权的标的物。 谢在全. 民法物权(下册).北京:中国政法大学出版社,1999：686-6872、台湾地区旧?民法典?第513条的问题 在台湾地区,针对旧民法第513条的规定,在司法实践中产生了一些争议:1. 法定抵押权是否需要进展登记? 其生效时间为何? 2. 法定抵押权与意定抵押权在同一不动产上时,谁能优先

13、受偿? 针对旧民法第513条所规定的法定抵押权是否需要登记才能生效的问题,台湾地区通说认为,法律乃特别赋予承揽人法定抵押权,承揽人所享有的抵押权既然为法律特别规定,当然不需要进展登记。承揽人债权生效时间即为其法定抵押权的生效时间。尽管依台湾地区?民法典?第759条规定，对于非依法律行为取得的物权采处分要件主义，此类物权，非经登记，即生效力，但须登记后，才能处分。但在实务当中，对于承揽人之法定抵押权，因未经登记，没有登记证书证明债权的存在，如定做人就债权的发生或存在存有争议，应由承揽人提起确认之诉，经裁判裁定债权存在，或定做人本无争议，定做人利益已获保障，那么仍无须登记，即可实行抵押权，申请法院

14、拍卖抵押物。对于法定抵押权与意定抵押权存在于同一不动产上时,优先受偿的顺位,台湾地区学者之间争论较大,主要有:法定抵押权优先说;意定抵押权优先说;两者同一顺序说;依成立先后定其顺序说。在实务上,以依成立先后定其顺序为通说。认为不管是法定抵押权还是约定抵押权，均应以成立时间的先后，决定其次序。 依据承揽契约成立时间来确定承揽人的法定抵押权的顺位，源于台湾地区1974年“台上字第1240号判例。 林纪东等.新编六法全书.台北.五南图书出版公司,1986：197对于因新造工作物而发生的法定抵押权与约定抵押权之间的顺位问题，本案例的判决指出两原那么：一是法定抵押权系于承揽契约成立时即已生效高院判决；二

15、是抵押权顺位以成立生效之先后时序定之最高院判决。 梁阳升.浅谈承揽人法定抵押权顺位之问题.郑玉波.民法物权论文选辑.台北.五南图书出版公司,1984：683-684从台湾地区旧民法第513条的适用来看,产生了如下难题:承揽人依法享有法定抵押权符合公平,有利于社会经济的开展。但法定抵押权之发生不以登记为要件,违反物权公示原那么,容易使定作人的其他债权人因不明不动产有抵押权而受不测之损害。二台湾地区新?民法典?第513 条之规定与改良1、台湾地区新?民法典?第513 条之规定1999 年4 月21 日台湾地区对旧民法第513 条作出了重大修改, 并于2000年5 月5 日正式实施。台湾地区新?民法

16、典?第513 条规定：承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。前项请求，承揽人于开场工作前亦得为之。第二项之抵押权登记，如承揽契约已经公证者，承揽人得单独申请之。第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值限度内，优先于成立在先之抵押权。 黄茂荣.台湾地区民法债编局部修改条文要论A.罗马法、中国法与民法法典化C.北京:中国政法大学出版社,2001：431对照旧民法第513条的规定,新民法第513 条之规定主要有

17、四个方面的重大修改:1. 将担保债权的范围自“承揽关系所生债权缩小为“承揽关系报酬额;2. 承揽人抵押权的取得采登记主义立场;3. 对于将来完成之定作人之不动产,得请求预为抵押权之登记;4. 成认费用性担保物权,在因该费用所增加之价值限度内之优先权。2、承揽人抵押权以登记为生效的要件 谢在全.承揽人抵押权之研究J.台北.月旦法学,2001(69)：128台湾地区新民法第513条应该解释为承揽人的抵押权采取了登记生效主义:(1) 从台湾地区民法物权编体系而言,采登记生效主义立场符合台湾地区物权法体系构造。我国台湾地区的物权法关于物权变动采登记生效主义立场,不动产物权之得丧变更,原那么上系以登记为

18、生效要件。(2) 从台湾地区新民法第513 条的修改理由来看,新法修正的原因乃在于旧法时期承当人之抵押权不以登记为必要,有害交易平安,故乃将法所赋予承揽人之抵押权改为以登记为必要,藉登记公示之方法以维护交易平安。(3) 从大陆法系关于优先受偿物权的规定来看,对于工程承揽人所享有的不动产优先受偿物权均以登记生效为要件,承揽人对承揽建立的不动产优先受偿权只有经过登记公示才能生效。如日本民法不动产物权之得丧变更系以登记为对抗要件,然其不动产先取特权仍系以登记为必要,未登记那么丧失之,因此也应认为我国台湾地区修正后承揽人抵押权之取得,以登记为其生效要件。德国、法国民法均规定承揽人的抵押权以登记为要件。

19、(4) 从新法的规定而言,规定了承揽人的预告登记制度,承揽人在未进展承揽工作前就可在将来完成之工作物上预先登记抵押权,这足以保护承揽人的利益,而且通过登记,使定作人的其他债权人得以了解定作人不动产上之物权状况,防止定作人的其他债权人遭受不测之损害,保障了交易平安。尽管仍存争议，台湾地区关于承揽人抵押权的修改还是具有相当的实践价值的。从台湾地区民法第513 条的修改来看,设置了承揽人预告登记制度,对承揽人所享有的抵押权采登记生效主义立场,使定作人的其他债权人能够依据定作人的不动产上承揽人抵押权登记公示情况了解定作人的资信状况,防止作出错误的经济决策。这些制度设计平衡了承揽人和定作人的其他债权人之

20、间的利益冲突,有利于社会经济的开展和保障了社会交易的平安。四、海峡两岸关于工程款优先权立法的比拟研究无论是大陆?合同法?第286条规定的工程款优先权,还是台湾地区?民法典?承揽人抵押权，均是以法律的形式规定了承包人承揽人，因工程承包承揽关系产生的债权，有优先受偿的权利。但针对同一权利的保护，两岸立法上还存在不同的地方。一优先权所及的标的物不同。大陆?合同法?第286条可以看出，工程款优先权所及的标的物，仅限于工程,即承揽人所建的建筑物或构筑物，但未涉及其所附之土地使用权。属于?物权法?第180条所规定的正在建造的建筑物。台湾地区?民法典?第513条规定的承揽人就承揽关系所生之债权,对于其工作所

21、附之定作人之不动产，有抵押权。不动产当然包括土地及地上物。 当然，这里有两岸不动产登记法律体系的差异造成的原因。二承包或承揽关系的客体不尽一样台湾?民法典?第513条规定：承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者。承揽工作包括建筑物、其他工作物，还包括这些建筑物、工作物重大修缮。而在大陆?合同法?第286条中，仅提到建立工程，没有提到修缮、装修工程。在2004年以“最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复最高人民法院(2004)民一他字第14号的形式，说明：装修装饰工程属于建立工程，可以适用?合同法?第286条关于优先受偿权的规

22、定。三承包承揽人享有的权利性质不同根据大陆?合同法?第286条及相关司法解释，承包人享有的优先受偿权，应该属于优先权的性质，虽然理论界对其性质争论颇多，很多人主张法定抵押权。但大陆?物权法?公布后，亦未规定法定抵押权，根据物权法定原那么，?合同法?第286条规定的承包人的权利不应为抵押权。台湾地区?民法典?第513条规定承揽人之权利为抵押权。四权利成立的条件不同大陆?合同法?第286条规定承包人享有优先受偿权，由法律规定成立，无需登记。台湾地区?民法典?第513条经修订之后，规定承揽人之抵押权需经登记成立。五权利优先受偿的顺位不同根据大陆?合同法?第286条及相关司法解释，建筑工程承包人的优先

23、受偿权优于抵押权和其他债权。台湾地区?民法典?第513条，修订之前，是依据承揽契约成立时间来确定承揽人的法定抵押权成立的时间，对于法定抵押权与意定抵押权存在于同一不动产上时，依成立先后定其顺序。修订之后，抵押权以登记为成立要件。对于多个抵押权存在于同一不动产上时，以登记的时间先后作为受偿的顺序。比拟海峡两岸关于承包承揽人优先受偿权利的立法，大陆?合同法?第286条对于建筑工程承包人的优先受偿权的规定，与台湾地区?民法典?第513条修订之前所遇到的问题有很多相似之处，金融机构经过登记的抵押权受到了未经登记的工程款优先受偿权利的影响，根本原因在于，权利成立的未经公示和更为优先受偿的顺位。经过考察台

24、湾地区?民法典?第513条的修订过程，权利经登记生效，是解决诸多现实问题的根本之道，也符合各国立法之惯例，更是为大陆解决同样问题提供很好的借鉴。五、不动产抵押估价中对于工程款优先权利的处理在房地产开发过程中，以土地使用权和在建工程向银行申请开发贷款，是开发商融资的主要方式，也是不动产评估机构抵押贷款评估的主要业务来源。一大陆?房地产抵押估价指导意见?根据大陆?合同法?第286条及相关司法解释，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。工程款优先权实际上影响了抵押权优先受偿的顺序，导致金融机构在审查在建工程贷款时，普遍担忧工程款优先权的影响。2006年1月13日发布的?房地产抵押估价指导意

25、见?中，建立了以市场价值定义为根底的抵押价值定义：房地产抵押价值为抵押房地产在估价时点的市场价值，等于假定未设立法定优先受偿权利下的市场价值减去房地产估价师知悉的法定优先受偿款。并对法定优先受偿款进展进一步的说明：法定优先受偿款是指假定在估价时点实现抵押权时，法律规定优先于本次抵押贷款受偿的款额，包括发包人拖欠承包人的建筑工程价款，已抵押担保的债权数额，以及其他法定优先受偿款。其中，发包人拖欠承包人的建筑工程价款就是依据?合同法?第286条。对于法定优先受偿权利确实定方式，?指导意见?第十三条规定：房地产估价师了解估价对象在估价时点是否存在法定优先受偿权利等情况的，房地产抵押相关当事人应当协助。法定优先受偿权利等情况的书面查询资料和调查记录，应当作为估价报告的附件。而在法定优先受偿款的调查中，承包人的工程款优先权最难调查清楚，原因就在于这项优先受偿的权利不经登记，是由法律规定成立的。其是否存在，需经发包方与承包方共同书面