国浩视点债转股投资模式分析与设计(共6页)

1、非上市公司股权质押中质权的实现(shxin)路径【融资之道】2014-11-28 HYPERLINK javascript:void(0); 搏实资本(zbn)专题(zhunt)查询回复“0”，可查看历史专题：股权投资、基金管理、精品投行（并购重组、新三板、IPO兵法）、资本运作、商业模式、创新金融（P2P、众筹、信托、融资租赁）、公司金融（融资之道等）、财税学习、案例解析。采用股权质押的担保方式，对于非上市公司的融资方而言，可以盘活其股权资本，使不容易流通的股权成为“有效的资产”，对于债权人而言，这是一种较为可靠的还款来源保障，因此信托公司等金融机构会将股权质押作为担保措施之一。为提高融资方

2、债务偿还的可能性，确保项目的收益，降低信托财产损失的风险，我们在信托产品方案设计环节即要求融资方提供这种担保方式，但是对于信托公司来说，风险的监管与把控应当是贯穿始终的，与其信托计划期满后考虑股权质权的实现问题，不如把工作做在前面。基于这样的观念，我们拟采用倒推的方式，提供信托计划中股权质权如何实现的路径，将工作做在前面，以降低质权难以实现的风险。一、物权法中质权实现的方式与时间节点（一）质权实现的方式中华人民共和国物权法（以下简称物权法）第二百一十九条第二款 规定了质权实现的两种路径选择，一是协商解决，二是请求法院拍卖或变卖。实务中股权质权实现最大的难点在于股权价值难以统一，协商解决的方式不

3、容易达成，若是诉诸于法院进行拍卖或变卖又存在周期较长、诉讼过程中事态可能发生多种变化、拍卖变卖的价格无法控制等问题。虽然我们在质押合同中都会约定，质权人有权依法聘请拍卖机构将质押股权拍卖并以拍卖价款清偿债权，但在实际操作中，如果出质人不同意，该约定也不可能行之有效，基本上都无法实现。（二）质权实现(shxin)的时间节点由于(yuy)我国禁止(jnzh)流押 ，质权实现的时间被法律控制在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形之时。此外，我国物权法为了保护质权人的利益不被恶意出质人损害，规定了提前变现的救济方式，如果公司经营状况不善或者其他原因，导致股权价值明显减少，可以要求融资

4、方继续提供担保，或者将股权拍卖、变卖，提前清偿债务或者提存。二、把握股权质权实现的方式对于信托公司而言，及时把握股权质权实现的方式可以有效的规避风险。为了质权实现的快捷，我们需要尽量绕开繁琐的诉讼程序，将可能存在的纷争提前化解。（一）利用质押合同明确约定股权价值条款。对于缺乏公允价值的非流通股，在股权质押设立之初，不少信托公司等机构往往关注当期股权价值，对未来股权价值变化的计算方式、调整方式以及贬值赔偿责任等方面欠缺考虑，导致计划到期后无法对价款统一，不得不申请拍卖、变卖，令股权价值进一步失控，致使债权无法得到保障。比如在股权质押合同中应明确约定质押股权价值在合同期内变动超过预定幅度时，可据实

5、重新作价；对中长期贷款，可约定质押股权价值“一年一定”条款，由评估机构对股权价值进行评估，明确跌价至变动超过预定幅度时，可据实重新作价，要求增加质押物。（二）新民事诉讼法特别增加实现担保物权的程序新修订的民事诉讼法已于2013年1月1日起施行，对担保物权的实现可采用特别程序，担保物权人可向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行。这无疑给我们在实现担保(dnbo)物权时提供了一条绿色通道。但民事诉讼法生效(shng xio)后，各地基层法院在具体实务中如何操作，对担保物权实现的特

6、别程序能否真正做到高效，还有待于时间与实践的进一步考验。（ 三）利用三方协议绕过法院(fyun)的诉讼程序。为了及时实现质权，许多信托公司在质押合同中约定到期后直接聘请拍卖机构将质押股权拍卖或者将质押股权转让给第三方（包括协议转让、二级市场卖出等方式）。这种约定存在操作性不强的缺陷，到期后我们需要第三方机构以及出质方的配合才能完成，否则交易无法实现，而且第三方机构与法院不同，并无直接拍卖变卖对方股权的资格，此外我国物权法中明确规定向法院申请拍卖、变卖，因此即便质押合同中作此约定，到期也难以实现。如果预先与拍卖机构或其他第三方沟通，在补充协议或者其他协议中将拍卖机构或第三方与出质人的权利与义务确

7、定下来，再利用明确具体违约金与损害赔偿条款保障到期后质权可以按照这种方式实现。鉴于此种协议有预约合同之嫌，在设立之初须将具体事项约定清楚，令其具有可操作性。但是这种方式相对来说比较复杂，如果要在实践中具体操作，还有待进一步研究。不过此种方式并无法律障碍，因为物权法禁止流押条款仅禁止质权人在债务履行期届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有，并未禁止在债务履行期届满前约定实现质权时出质人将同意折价转让给第三方。（四）特别股权质权实现的注意事项如果(rgu)质押物为商业银行股权，银监会中资商业银行行政许可事项实施办法对受让商业银行股权的受让人资格进行了严格限制，且该股份转让(

8、zhunrng)事宜还需经商业银行所在地银监局甚至银监会审批。因此(ync)，如出现极端风险，需处置质押股权时，在正常的处置流程外，还需经过有关监管部门审批；如果质押物为国有股权，企业国有产权转让管理暂行办法对国有股权的转让作出了复杂的程序性规定，如果质权人处置质押股权，需要出质人向主管部门或国资委等机关申报，审批之后还需公告，然后通过公开竞价的方式进行拍卖或在产权交易机构转让，而在实际操作中，程序可能要更加复杂。（五）质押公证的作用实践中，有些信托公司、担保公司会采用强制执行公证方式来赋予债权强制执行力，在实现债权时可直接申请法院执行，但是法律并无明确规定对质权或其他担保物权可通过公证赋予物

9、权以强制执行力。最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知第一条及第二条的规定，明确将赋予强制执行效力的范围限定在债权文书，并不包含质权等担保物权。实践中公证处在办理强制执行公证时囊括债权的担保，但是法院并不能依据此来强制执行被质押的股权，仅能强制执行债权人的其他资产。不过值得注意的是，对上市公司流通股或限售股，须经过质押公证，交易所才能够办理质押登记。三、控制质权实现的时间节点从目前的法律文本来讲，在实现质权中有两个关键的时间节点需要控制，一是发生当事人约定的实现质权的情形之时，二是股权质权价值的提前变现。控制好这两个时间节点，有利于信托公司将质权实现的

10、时间向前推，将风险提前化解在可防可控的范围之内。（一）在质押合同中约定实现质权的具体情形。如果未在质押合同中约定实现质权的其他情形，根据我国物权法的规定，需要等到被担保的债权履行期限期满之时方能实现质权。对于信托公司来说，多一天的等待，就意味着多一天的风险。因此，在质押合同中约定实现(shxin)质权实现其他情形尤为重要。不少质押合同中会约定“违反主合同(h tong)、股份质押合同或本合同的任何约定”，质权人就可实现质权。但这种约定过于宽泛，需要将具体情形用列举的方式明确下来(xi li)，才能更具有操作性。（二）股权质权的提前变现通过质押合同来约定提前变现的情形，使得这两个时间节点的界限不

11、那么清楚，实际上，第二个时间节点即股权质权的提前实现，应当与第一个时间节点搭配使用，因为第一个时间节点的特点在于提前约定好质权实现的情形，要实现质权需要等待约定情形的发生，第二个时间节点的特点在于其具有法定性，无需约定，只要发生股权价值贬损，就无需等待债权履行到期或者其他情形的发生，可以要求出质人提供其他担保或者径行申请法院进行拍卖或变卖，对价款进行提存或者提前清偿。实际上，这属于不安抗辩权在质押合同中的运用。（三）约定质押存续期间监督与知情权。对于非上市公司，无法通过股市变化的动态来监控，我们需要在质押设立之初，明确约定每月对企业提供的会计报表及贷款卡信息进行检测的权利。监控的重点在于质押股权所在企业的经营情况、财务状况或有负债情况，及时发现影响质押股权实现的潜在风险。若质押股权价值贬损严重巨大或出现直接影响债权实现的重大事项，应及时采取有效措施控制风险。四、结语在实务中，我们发现，有时尽管合同约定的尽善尽美，但仍然起不到良好的风险防控作用，因为合同仅仅是固定下来的文本，作为合同履行权利人一方的监管更为重要，我们不能让合同流于一纸空文，因此要建立严格的合同履行及风险应急的流程与制度，令各项监管监控落实到工作的方方面面。（作者不详，欢迎认领。