贷款加速到期条款在破产情形中的对待(共7页)

1、加速(ji s)到期条款在破产情形中的对待汤征宇 符望作者系上海市第二中级人民法院审判员，分别为民四庭、民六庭副庭长。摘要(zhiyo)：银行在债务人陷入财务困境时适用加速到期条款提前收贷并进而扣划债务人存款的行为在银行实务(sh w)中较为常见，这种行为在债务人破产时容易引起争议。本文结合一起典型案例，思考和分析了此类行为在破产法上应如何对待。文章认为，加速到期条款是当事人意思自治的产物，是银行在债务人违约时所能行使的合同权利之一，该条款在破产法上也有积极意义，故法律应予认可。至于扣款行为则涉及到银行抵销权的行使，不违反我国破产法及合同法，借鉴其他国家的立法及司法，这种抵销行为在破产程序中亦

2、应认可。关键词：加速到期条款 提前收贷 银行抵销权加速到期条款（acceleration clause），又称提前到期条款，是指如果约定的特定事件发生，例如未能支付分期付款的款额或未能及时缴付保费，则可以要求债务人在约定的到期日之前付清全部余额。该条款一般出现在贷款协议、抵押合同、本票、债券或信托契据中 参见元照英美法词典对该词的释义。该条款作为一种借款合同中的常见条款，在商业银行的实践中，对银行债权人给予了有力的保护。在借款人濒临破产时，债权银行凭借信息的优势，往往适用加速到期条款提前收回贷款，并相应地从借款人账户中扣划相应的款项，这种作法在破产法的司法实践中引发的争议较大，并相应地引起了是

3、否可以撤销的问题。一、据以研究的案例2008年7、8月期间，中国工商银行石家庄桥西支行与三鹿集团签订了四份流动资金借款合同，三鹿集团共向被告借款1.5亿元。为保障贷款能安全回收，桥西支行在四份借款合同中均约定“贷款期内如出现下列情形之一，贷款银行有权宣布贷款提前到期，停止发放尚未发放的贷款，并要求借款人提前偿还已发放的部分或全部贷款”。这些情形包括：“或其生产经营和财务状况发生重大变化，对我行贷款安全造成重大不利影响。”如果发生这些情形，那么桥西支行可以“依本合同约定或法律规定从甲方(三鹿集团)账户上划收依本合同约定甲方应偿付的借款本金、利息、复利、罚息及所有其他应付费用”。2008年9月11

4、日，中央电视台等新闻媒体报道了三鹿集团奶粉添加三聚氰胺的违法经营行为，事件中的受害者纷纷(fnfn)开始向三鹿集团主张权利。2008年9月12日，三鹿集团被有关政府部门勒令停止生产(shngchn)和销售。同日，桥西支行以特种转账支票的形式，单方从三鹿集团在桥西支行所开立的存款账户上扣划了本案所涉贷款本息。12月18日，石家庄市中院裁定(cidng)受理债权人对三鹿集团的破产清算申请，并指定管理人。在破产清算过程中，三鹿集团破产管理人认为银行加速到期而提前收回贷款行为属于企业破产法第三十一条所规定的“对未到期的债务提前清偿的”情形，从而将桥西支行起诉至法院，要求撤销上述债务清偿行为 银行宣布贷

5、款“加速到期” 破产管理人诉请返还 工行能否提前收回对三鹿集团的贷款，原文载于2009年6月法制日报， HYPERLINK /zmbm/content/2009-06/11/content_1103884.htm /zmbm/content/2009-06/11/content_1103884.htm.法制日报组织了三位专家学者对该问题进行研讨。二、加速到期条款及其功能从目前实践来看，加速到期条款几乎已成为银行标准借款合同文本的一部分。对于银行来说，之所以设立加速到期条款，主要出于对履约风险控制的考虑。实践证明，在银行贷款业务中，银行发放贷款后即履行了主要义务，如果借款合同仅明确借款人需承担到

6、期还款付息义务且贷款人在到期前只能消极等待的话，则显然不足以防范银行在整个借款合同履行期间的风险。由此，加速到期条款成为银行广泛用于控制风险的一种基本方法。我国的合同法第二百零三条规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”，承认了银行在特定情况下提前收贷的权利。但在银行贷款尤其是国际商业借贷实践中，除了未按照约定用途这种情形之外，加速到期条款往往与当事人通过借款合同约定的各种类型违约事件挂勾，比如到期未还款、违反陈述与保证、交叉违约、丧失清偿能力、涉及诉讼等等 董世忠主编国际金融法，法律出版社1989年出版，第100102页。中国人民银行1

7、996年颁布的贷款通则中涉及银行提前收回贷款的条款比合同法规定更加宽泛。其中，第22条第2款原则性地规定了借款人在违反合同约定义务时贷款人可以行使提前收回贷款的权利；第70条第2款、第71条、第72条则罗列了贷款人有权提前收回贷款的具体情形，其中包括：违反合同约定变更用途、违规违法使用借款(股本性投资，证券、期货投资，房地产投资、套取贷款牟取非法利益)、不实陈述、保证及提供虚假材料、逃避监管等诸多方面。从借贷的本质出发，贷款作为一种以时间为基础的商业活动，最重要的无非两大因素，一是贷款的数量，二是贷款的期限。关于贷款期限的条款是一个非常重要的商业和法律条款，它不仅仅是借款人承担还款义务的起点，

8、同时也是借款人在履行期限方面有权对抗银行的依据，是保护借款人利益的主要条款。而加速到期条款则是贷款人相应的杀手锏。与其他条款相比，加速到期实际是借款合同中唯一具有”反借款”性质的条款，因为适用该条款将摧毁整个贷款结构，使其立刻到期，不再考虑时间因素。这样一来，借款人无法获得贷款期限的保护。从合同(h tong)法意义(yy)上来说，虽然(surn)合同法仅规定只有借款人未按照约定用途这种情形发生时贷款人才能提前收贷，但合同法并不排除当事人专门对加速到期的其他情形进行约定。这就涉及到加速到期条款的性质界定。对此有不同观点，一种观点认为，加速到期条款属于约定合同解除权的一种。在借款人发生特定违约事

9、由时，银行行使解除权，未到期贷款的提前归还属于合同解除权行使的效力体现，合同解除后当事人对已履行部分进行恢复原状，此时借款人归还未到期借款仅是其承担合同解除责任的后续义务 注2中有的专家持此观点。另一观点认为，适用加速到期条款提前收贷是借款合同独有的一种违约责任形式。提前收回贷款意味着借款人期限利益的丧失，而期限利益的丧失对于违约的借款人来说属于一种相当严厉的惩罚；在这种情况下，银行无需通过解除合同即可保障其在借款合同下的利益。合同法第二百零三条将解除合同和提前收回贷款并列规定的立法，则是我国法律认为两者存在区别的一个确证。后一种观点在司法实践中成为主流观点 吴庆宝金融机构提前收贷风险防范的司

10、法认知，载于人民法院出版社出版的民商事审判指导2008年第2辑，第268页。加速到期作为一种合同救济手段，对银行债权人提供了很好的保护。这种保护不仅表现为特定情形事发后的债权人的有力救济，同时可以形成事发前对债务人的有效规制。通常情况下，借款合同中往往有一些约定事项（covenants）相应起着规范债务人公司治理的作用，比如借款合同往往约定了债务人资本结构不能随意变化，限制控制权的变更等等，这样有效地减少了债务人不当行为的风险。这些条款的违反，并不一定是未能按期偿付借款，而加速到期条款又与这些控制性条款挂勾，就相当于把这种非支付性责任转化为支付性责任，而且是一次性支付性的责任，此时加速到期相当

11、于悬挂于债务人头上的达摩克利斯之剑 Hahn, David, The Roles of Acceleration (January 1, 2010). Available at SSRN: /abstract=1547702 or /10.2139/ssrn.1547702.。综上，笔者认为，加速到期条款作为当事人意思自治的产物，不违反合同法规定，有其积极意义，应予认可。但在破产法上，加速到期条款的适用会引发什么样的后果，是我们需要思考的下一个问题。三、加速到期条款在破产法上的意义债务人无论是正常经营中还是濒临破产时，加速到期条款都会对其产生影响。1、在债务人正常经营时，债权人可以通过加速到期

12、条款限制债务人在承债期间仅考虑对自己有利的事情。比如管理层自行加大薪酬，或者是对股东给予过多回报，或者是经营时加大杠杆放大风险等等不负责任的事情。之所以产生这种限制，是因为债务人担心债权人通过加速到期条款使债务人破产，而破产程序对于管理层及股东是个较大威胁，因为进入破产程序后，股东权益可能消失，管理层可能会被赶走，其在任期间的不当行为可能会被追究。2、在债务人濒临破产之时，加速到期条款是债权人止损利器。因为对一些单期欠款而言，债务人股东有时会通过注资或者其他手段予以偿还，从而继续保持对债务人公司的控制权。在此种已经出现危机的情况下，债务人股东与管理层很可能联合一起，基于自己的利益，为解决困境孤

13、注一掷（这么作对股东与管理层而言是相对合算的），反而会加大债权人的风险。而一旦债权人适用加速到期条款，则债务数额变大，债务人股东往往无力回天，被迫走入破产程序，并有可能通过破产重整获得保护或者再生。也就是说，加速到期条款使债权人可以及时采取有利行动，阻止债务人资产的进一步减损。另外，债权人申请启动破产程序时，实务中法院往往会考虑诸多因素，比如债务的数额、违约的性质、债权人的数量、债务人的企业状况等。而加速到期的债务总额会提升破产案件立案的容易程度。但同时(tngsh)需要思考(sko)的问题是，债权人是否会通过(tnggu)加速到期条款产生一种不平等，从而导致破产法适用的不公平？这个问题涉及到

14、破产法的功能。学者认为，债务人的全部财产类似于“公共鱼塘”（common pool），特征就在于：其一，鱼类的总量是有限的；其二，渔夫（债权人）为数众多。由于鱼类总量有限，为使自己的收益最大化，渔夫竞相对鱼类进行搜寻捕捞，而丝毫不会考虑其他渔夫的利益或公共鱼塘的可持续发展。这种“抢夺规则”的最终后果就是：从个体来看，有的渔夫收益颇丰，而有的渔夫则可能一无所得；从整体上看，所有渔夫的净收益将减少，这是因为对鱼类的搜寻捕捞本身也是需要成本的，单独行动与相互协作相比，后者的总成本更小 转引自韩长印 何欢破产界限的立法功能问题，载于中国清算网，2013年4月20日访问。 HYPERLINK /news

15、/detail/3268 /news/detail/3268。因此，破产法必须通过有效制度统一所有渔夫的行动，阻断抢夺规则。为此，必须分析加速到期条款在实务中的情形，来判断该条款与破产法价值取向是否符合。首先，我们应当分析不同债权人的利益。加速到期条款对于有担保债权人与无担保债权人是有所不同的：1、对于有担保债权人，加速到期的作用主要在于快速受偿，避免因担保财产价值贬损引发损失。因此，对于此类债权人，有无加速到期条款虽有区别，但实际上区别并不大，因为担保债权人的优先受偿权给予他们较好的保护。其他债权人要求加速到期，也不影响这种担保优先受偿权。2、对于无担保债权人，通过适用加速到期条款获得更多利

16、益仅仅是一种可能性，并不一定真的能如其所愿，因为债务人财务困境往往是债权人必须面对的现实情况。但是适用该条款极有可能在经济学意义上减少整体债权人的回报。这是因为加速到期条款适用后，虽然该债权人的本意是抢夺债务人资产以此优先保护自己利益，但同样需要注意的是，由于交叉违约条款交叉违约条款的基本内容是：如果贷款人对本次以外的债务合同或协议违约，被其他债权人停止了贷款并追索本息，尽管对本次债务协议没有违约，但由于上述情况发生，也可以看作是对本次贷款协议的违约。 的存在，结果未必如此。交叉违约条款和加速到期条款并用时，无担保债权人取得了同等地位。其作用就相当于大家在同一竞技场公平竞争。即便没有交叉违约条

17、款，其他债权人唯恐自己利益受损，将会通过其他方式 其他债权人可能通过主张合同法不安抗辩权、留置债务人财产、申请债务人破产等等方式保护自己权利。一拥而上，债务人本来只是财务周转稍有困难的，最终被迫进入破产程序，对整个社会和整体债权人是不利的。其次(qc)，无论是哪类债权人，准备(zhnbi)适用(shyng)加速到期条款时，往往债务人已经陷入财务困境，濒临破产。此时基于博弈的要求，必须考虑其他类别债权人的相应行动， 1、有担保债权人加速到期时，无担保债权人担心有担保债权人通过担保权益的实现使无担保债权人颗粒无收，可能会申请债务人进行破产程序以产生牵制，尤其是在破产重整程序中可以限制担保物权的行使

18、 参见中华人民共和国企业破产法第75条规定。2、无担保债权人如果加速到期追债，则有担保债权人担心无担保债权人追债过程中会干扰担保权益实现 比如通过查封已经抵押的财产，寄希望于财产升值超出担保数额以偿还自己的债务。而执行中由首次查封法院予以执行的规则会对抵押物的变现造成一定的不便。，有担保人也有可能加速到期以尽快实现担保权益。这样会对债务人的经营产生不利影响，最终影响无担保债权人的收益。基于上述分析，无论对哪一类债权人来说，加速到期条款也相当于一个威胁，并非能够随意使用。因为这一条款的适用，极有可能把债务人拖入破产程序。除非迫不得已，进入破产程序往往并非该债权人所愿。首先，在破产程序中，由于自动

19、中止的规定，无论是有担保债权人还是无担保债权人，其债权催收过程受到阻碍。其次，部分已经提前清偿的债务可能还被视为不符合破产法规定的清偿而被管理人追回。再次，破产程序由法院控制，债权人自行集体协商的余地相对变小，此时还要考虑劳动者债权、税收等其他利益，债权人利益不一定最大化。基于上述考虑，债权人反而有可能被迫在债务人陷入困境时与债务人协商或者与其他债权人进行集体协商，以解决债务人的财务困境，而不是随意适用加速到期条款进而触发破产程序，这样一来，加速到期条款有时反而变成债权人寻求集体解决方案的动力。综上，笔者认为，加速到期条款在破产法上，有其独特价值，债权人适用起来必须权衡利弊，不能因其可能造成受

20、偿不公平而允许撤销。实际上，破产法本身也规定了加速到期。企业破产法第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。因此，结合本文第一部分提到的案例，笔者认为关键点在于加速到期后的清偿。如果债务人无财产缺乏清偿能力的，债权人加速到期意义不大。实务中，债权人往往也是先考虑法院能否迅速执行债务人财产到位 民事诉讼法修改后，专门设计了担保物处理程序以快捷处理此类纠纷，可能会极大促进加速到期条款的适用。或者是能够自行处置所掌握的财产，在这种利大于弊的情况下才会真正适用加速到期。四、加速到期后的清偿与银行抵销权企业破产法第三十一条规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人

21、有权请求人民法院予以撤销：（四）对未到期的债务提前清偿的。第三十二条规定：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。上述条款对于债务人破产之前的清偿行为进行了限制。对此，笔者认为，加速到期之后，债务就视为到期，相应的清偿就不能视为提前清偿。但无论是否加速到期，如果清偿时间属于人民法院受理破产申请前六个月内，那么这种清偿仍可能被撤销，这是由于破产法对个别清偿的禁止。上文所述案例，银行扣款时间就属于这六个月内，因此引起了较大的争议。笔者(bzh)认为(rnwi)，这个(zh g

22、e)问题实际涉及到偏颇性清偿的认定。我国企业破产法对于偏颇性清偿的规定主要参考的是时间因素，没有进一步细化，因此容易引起争议。比如有专家提出，本文案例中债务人被银行扣划存款，这种行为是被动清偿而不是主动清偿，因此不属于偏颇性清偿 同注2。相比之下，美国破产法规定较为完善。美国破产法典547（b）规定了偏颇性清偿的基本构成要件：1.财产转让是对某一个债权人或为某一债权人的利益作出的2.转让必须是为了或基于先前存在的债务3.在转让时债务人必须是处于无力清偿状态4.转让必须发生在破产申请前的追索期间内。偏颇性清偿的撤销追索期间一般是指申请破产前的90日内，如果受让财产的债权人是知情人(insider

23、)，撤销追索期间则为申请破产前的1年内。5.转让必须改善了债权人的地位 关于偏颇性清偿的具体介绍，参见王治江美国破产法中的偏颇性清偿，载于北大法律信息网，/Article_Detail.asp?ArticleId=21279。2013年4月1日访问。上述条文中的第5点标准可供我们分析时予以借鉴。债权人在破产申请之前得到了某项清偿，如果在破产程序中其依法也能得到这种清偿，那么这种清偿的提前作出并不会改善债权人的地位而使其受益，因此也不能被认定为偏颇性清偿。回到本文讨论的案例，如果银行的扣款行为在破产程序中也会被允许和承认，那么该行为就不应认定为偏颇性清偿而被撤销。笔者认为，银行的扣款行为应认定为

24、抵销行为，这种行为是符合合同约定和法律规定的行为。在银行信贷活动中，由于信息的不对称和不完备，银行对发放的贷款的控制力极为有限，明显处于不利地位。对借款人的违约行为，事先难以预测和知晓，而信用风险一旦发生，往往具有紧迫性，此时若不赋予银行对借款人在己处的存款抵销权，损失在所难免。银行抵销权制度的设置，正是为了平衡借贷双方的利益，而赋予贷款银行一定的私力救济的权利。其效力的发生，不以经过公法程序为必要。通过径行行使抵销权，银行债权人无需经过诉讼程序即可获得债权的满足。根据我国合同法第九十九条的规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但

25、依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。除了法定抵销权外，在实践中，贷款银行与借款人往往在借款合同中采用合意抵销的方式，约定的抵销条件包括银行可以通过扣划借款人存款以抵销、允许将借款人在贷款银行及其各分支机构处的存款作为抵销对象，等等。这种约定属于当事人意思自治原则的贯彻和体现，应予尊重。我国破产法第四十条规定了破产法限制抵销的情形，并未对上述银行抵销权予以限制，应当视为破产立法对银行抵销权的认可。实务中，允许银行提前抵销，确实会使得债务人进入破产程序后缺乏流动资金，有时甚至会造成管理人缺乏资金来开展工作。这种现象一多，会引发破产法牺牲中小债权人利益而偏袒银行利益的争议。笔者认为，这一问

26、题实际上是价值判断的问题，可以从其他国家的作法获得借鉴。在美国破产法的历史中，关于银行的抵销权的案例早已出现，法院在一系列的案例中也支持了银行的抵销权 McDaniel Natl Bank v. Bridwell, 74 F.2d 331, 333 (8th Cir. 1934)；Jensen v. State Bank, 518 F.2d 1, 4 (8th Cir. 1975); Farmers Bank v. Julian, 383 F.2d 314, 324 (8th Cir.), cert. denied, 389 U.S. 1021, 88 S.Ct. 593, 19 L.Ed.2

27、d 662 (1967)。保护银行的抵销权，其他债权人的利益相对会受到损失。美国陷入大萧条时，1938年曾制定一部对破产法进行重大修改的联邦法律即钱德勒法（Chandler Act），旨在使原来的破产法更加现代化。该法立法时，就有观点建议通过立法限制银行抵销权，因为这种权利过于保护银行利益，相当于破产之时对银行进行偏颇性清偿。但同时代表银行利益的观点则提出，如果该法案限制银行的抵销权，银行将不敢向此时限于风雨飘摇中的企业放贷，最终反而会导致该法案的目的无法实现。经过辩论，银行势力占了上风，银行抵销权最终未被立法否认 OConnell, Gregory J. (1979) Banks Right

28、 of Set-off Under the Bankruptcy Act (New Jersey National Bank v. Gutterman (In re Applied Logic Corp.), St. Johns Law Review: Vol. 53: Iss. 2, Article 6.Available at: /lawreview/vol53/iss2/6.。实践中美国法院的判例表明，只有一些特定情况下，银行的抵销权才不被承认，比如银行收购他人债权和债务人存款抵销、或者是债务人存款的目的就是归还之前的欠款。在1974年的一起涉及银行抵销权案件中 574 F.2d 414。In the Matter of PRS PRODUCTS, INC., Bankrupt.James H. HERZOG, Trustee in Bankruptcy of PRS Products, Inc., Appellee,v.MANDAN SECURITY BANK, Appellant. HYPERLINK /c/F2/574/574.F2d.414.77-1747.html /c/F2/574/574.F2d.414.77-1747.html。，Mandan银行贷款给债务人PRS products公司，债务人陷入财务困境之后，