第七章 合同法复习提纲(共32页)

1、第七章 合同法第一节 合同法概论(giln)哪些因素影响(yngxing)合同目的的实现？合同(h tong)当事人的自我约束道德的作用。对于没有道德底线的人，任何合同都难以发生约束力。合同当事人的相互约束和市场制约。有担保和无担保的合同；长期交易和一次交易；期待长期市场的人和“捞一把就走”的人；锁定的客户和有选择的客户。法律责任的约束、事后救济的有效性。司法的可靠性和诉讼成本。一般来说，法律关于无效合同、违约抗辩事由的规定越是宽泛、模糊、不确定，违约的发生率就越高。为什么需要合同？交易的法律化就是合同。只要存在交易，合同就是一种必然的客观存在。再合同（远期V.即期）是对双方合作之未来事项的安

2、排，可保证确定性，降低交易风险。常态（口头）与非常态（书面及其他）。合同形式的选择，书面还是口头：为什么需要书面合同？合同的功用。【自治：当事人为自己制定法律；消灭不确定性。】有了合同，为什么还需要合同法？设定红线：尽管约定优先是原则，但约定损害国家利益、社会利益或他人利益时，政府要伸出有形之手进行干预，否定合同效力，或者允许受害的当事人重新选择，法院主要裁判标准就是合同法。缺省规则：（1）降低磋商等交易成本；有了合同法，当事人无需对合同的所有条款一条条协商，而把主要条款讲好，其他不用谈，留由合同法解决。（2）促进交易：求同，就是合同；存异，当事人争议的地方，如果一定要达成一致，生意就做不成了

3、。有意地放在哪里不说，以后再说。因此，讲好的，就达成协议，签合同；讲不好的，以后再说。合同法的规定就成了底线。关于合同的基本判断约定优先：法院在处理合同纠纷时，适用当事人订的合同处理。没有合同或合同无效时，才适用合同法。为什么要合同法？合同因正常履行终止，是常态；合同发生纠纷，是异态。【99%：1%】合同纠纷时，当事人私了是常态；公了是异态。 【99%：1%】 合同纠纷诉讼时，判决结案是常态；其他方式结案（和解而撤诉、调解协议）是异态。 【99%：1%？】解纷路径：私了或公了？非正式程序（私了）：自愿，不得强迫。协商、调解（政府、消协、调解委员会）。当事人任何一方不愿意，都私了不了。私了的结果

4、，具法律效力，一般不得推翻。正式(zhngsh)程序（半公了：仲裁；公了：诉讼）。仲裁需双方(shungfng)自愿；仲裁裁决不愿履行了，要申请法院强制执行。诉讼是所有程序中的最正式程序，体现国家意志，诉讼是二审(r shn)终审，生效判决必须执行。（法律白条？）合同概述合同的概念 合同一词有广义和狭义之分，广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议。狭义的合同仅指民商法上的合同。而合同法上的合同是更狭义的 中国 HYPERLINK 中华人民共和国民法通则.doc HYPERLINK 中华人民共和国民法通则.doc 民法通则 HYPERLINK 中华人民共和国民法通则.doc 第58条规定:“合

5、同是当事人之间设立、变更或终止民事关系的协议。”中国 HYPERLINK 中华人民共和国合同法.doc HYPERLINK 中华人民共和国合同法.doc 合同法 HYPERLINK 中华人民共和国合同法.doc 第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协议。” 判断合同法上合同的维度：主体和内容主体：平等主体V非平等主体（行政合同，如政府采购合同、国有土地使用权出让合同、课题立项合同、“军令状”（岗位目标责任制）等，以及刑法中的辩诉交易、国家赔偿法中的国家赔偿协议等）。另，即便平等主体，对于国家之间的协议，也不能适用，如军火采购买协定（法国与）

6、、双边领土争议之协定等，以及条约等，因主体是国家也排除。 内容：民事关系。民事财产关系，财产交易关系。 其实上述定义不准确。因为仍有不属于合同法上的“合同” 没有被排除掉： （1）只适用于民事合同，因此，国际合同、行政合同，如政府军购合同、政府采购合同等，不属于合同法调整。定义已排除 （2）只适用于民事合同中涉及财产关系的合同,而对于人身关系的合同不适用。结婚协议、离婚协议、忠诚协议、借腹生子协议等。定义未排除 （3）只适用于财产关系合同中的债权债务合同，对于物权合同不适用，如土地使用权出让合同抵押权合同等。定义未排除我们的定义合同是平等主体的当事人之间设立变更、终止民事债权债务关系的协议。【

7、所有民事主体，不限于商主体】当事人平等； 设立变更终止民事债权债务关系； 合意。这是所有合同必备的要素。因此，合同法上的合同，从主体上看，当事人法律地位是平等的；从内容上看，民事债权债务关系。西方两大法律体系关于合同的定义 德国民法典运用“法律行为”这个抽象的概念，把合同纳入法律行为的范畴内。 法国民法典中没有“法律行为”这个抽象概念，而是运用“合意”（consensus）比较具体的概念。 英美法国家强调合同的实质在于(ziy)当事人所作的一种“许诺(xnu)”或“允诺”（promise），而不仅仅是达成协议的事实(shsh)。 英美法认为，法律上强制执行的是当事人所作的许诺，而 大陆法则认为

8、，法律上强制执行的是当事人之间的协议或合意。（二）合同的特征 从法律意义上讲，合同有以下四个特征: （1）合同涉及到双方。因此，合同是双方当事人的协议，而不是单方面的协议，是双方民事法律行为。至少2个人，主体 （2）合同是双方当事人意思表示一致的协议。意思表示，是相互交叉的意思表示，内容 （3）合同是各方当事人明确表示相互权利与义务的协议。权利义务之合意，内容 （4）合同是具有法律约束力的协议。约束力意思表示意思表示是一个从内部心理活动到外部行为的有机过程。可分为意思和表示两个部分。意思指的是主体内部的心理活动，即基于对事物的认识而形成意志【一般可理解为当事人的目的意思】。表示就是将自己的意志

9、通过行为使他人可察觉确认，称为表示行为。 有表示而无意思的；对于重大误解、胁迫、欺诈等情形，是有表示而无意思，与行为人的目的相违。故合同法在一定范围内允许当事人行使纠正的权利，即依法请求变更或撤销。 有意思而无表示：还只是一个心理活动，法律上不认为是一种行为，自然不产生法律后果。注意区别： 法律行为一般是表意行为需要当事人的意思表示，如合同，但特殊情况下，却不需要意思，如事实行为无需意思表示，如事件，被继承人死亡。 双方行为两个方向相反的意思表示构成的民事行为，如买卖、租赁合同等与多方行为两个以上方向一致的意思表示构成的民事行为，如合伙协议【二人世界与多人世界】（三）合同的分类根据合同的成立是

10、否以交付标的物为要件： 1.诺成合同（合意=成立） 2.实践合同：（合意+物=成立） 定金合同 自然人之间的借款合同 借用合同 保管合同 赠与合同在大陆法系国家是，但我国合同法上规定为诺成合同。 根据合同成立是否具备一定形式为要件： 1.要式合同： 六个月以上的租赁合同、 融资租赁合同、 建设(jinsh)合同、 技术(jsh)合同 2.不要式合同根据(gnj)合同当事人的权利义务分担方式： 1.双务合同 2.单务合同根据合同是否可以独立存在： 1.主合同 2.从合同根据法律上有无一定的名称： 1.有名合同 2.无名合同合同法规定的15种有名合同 1）买卖合同；2）供用电、水、气、热力合同；3

11、）赠与合同；4）借款合同；5）租赁合同； 6）融资租赁合同；7）承揽合同；8）建设工程合同；9）运输合同；10）技术合同； 11）保管合同；12）仓储合同；13）委托合同；14）行纪合同；15）居间合同。下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些(ABC ) A保管合同 B委托合同 C借款合同 D互易合同解析：根据当事人取得权利有无代价，可以将合同分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是指双方当事人一方须给予他方相应的利益才能取得自己的利益的合同。无偿合同是指一方给予他方利益而自己并不取得相应利益的合同。即无偿合同的当事人一方取得权利不需要偿付任何代价。本题四个选项中，合同法第366条规定

12、：“寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。”A当选。合同法第406条规定了有偿委托合同与无偿委托合同赔偿损失的归责原则，B当选。合同法第211条第1款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”C当选。合同法第175条规定：“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”而买卖合同只能是有偿合同，故互易合同只能为有偿合同，排除选项D。下列哪些合同既属于双务合同，又属于有偿合同?(ACD ) A买卖合同 B借贷合同 C租赁合同 D付有保管费的保管合同

13、 民间有息借贷：是单务，因为是实践合同，在现金没有交付之前，合同是不成立，也不生效的。因此在合同成立生效后，债务人的义务是还本付息，债权人没有对应义务。虽然借出方有提供贷款的义务，但是当时合同没有成立和生效，此时属于先合同义务，谈不上是对等的义务，至于是否有偿，要看是否约定利息。银行之间借贷合同是，诺成合同，意思表示一致合同就成立生效，此时如果银行不提供贷款就违背(wibi)了合同项下的义务，因此在合同生效后双方都有义务，它是双务合同。典型的单务(dn w)合同有：赠与、借用、自然人借款(不管有偿与否)，保证(不管有偿与否)任何(rnh)一种双务合同都是有偿合同如果说一切合同都是诺成性合同，不

14、存在实践性合同，那么有偿合同与双务合同无任何区别。由于“实践性合同”的介入，使一部分有偿合同成为单务合同，比如：自然人之间的有偿借款合同。附条件的赠与，条件成就时，合同才生效。附义务的赠与，赠与人表示接受赠与的，合同生效，但如果不履行义务，赠与人有权撤销赠与合同。 举下例子，如果你结婚了，我就赠一套房子给你，这是附条件的赠与。我赠与你一套房子，你只能自己居住，这是附义务的赠与。根据合同是否需要对价，可区分为有偿合同与无偿合同。 另外，为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同。【利己合同与利他合同】 为自己订立的合同是仅仅由订约当事人享有合同权利和直接取得利益的合同，又称为利己合同。合同一般是利

15、己合同。 为第三人利益订立的合同是订约的一方当事人不是为了自己，而是为第三人设定权利，使其获得利益的合同，又称利他合同。但是，利他合同通常是以利已合同为交换代价的，在一份合同中是利他的，但以另一个合同作交换，旅游住宿合同，旅行社是利他的，但在旅游合同中是利已的。二、合同法概述（一）合同法概念 合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。 目前，就是中华人民共和国合同法、中华人民共和国民法通则等。 （二）合同法的适用范围 适用于前述合同法上的合同争议。 对于非合同法上的合同争议不适用。即： （1）政府(zh

16、ngf)依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系(gun x)，不适用合同法； （2）法人、其他组织的内部管理(gunl)关系，适用有关公司、企业的法律，不适用合同法； （3）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，不适用合同法。 （4）劳动关系，适用劳动法，不适用合同法。 （三）合同法的基本原则 （1）自愿原则：意思自治、契约自由-约定优先-合同法补充适用； （2）诚实信用-做事就是做人。人无信不立；没有信，也就没有合同。 （3）合法原则。-任何人不因非法行为而获利。 （4）等价有偿原则。 （四）合同法的体系及其编制体例 两大法律体系在合同法的形式、编制体例以及一些具体

17、的法律原则方面也各不相同。 在大陆法国家，合同法是以成文法的形式出现的，一般包含在民法典或者债务法典中。 在英美法国家，关于合同的法律原则主要包含在普通法中，这是几个世纪以来由法院以判例形式发展而成的判例法。 （五）合同或合同法的作用 一是合同即法律；它是进行经济贸易活动的基本法律形式。没有合同，各种经济贸易活动就不能顺利的进行，社会经济生活就不能正常运行。【各得其所】 合同法是从事贸易工作的专业人员所必须具备的基本法律知识，因为企业的全部经济贸易活动都是通过订立各种合同而进行的，每个业务环节都离不开合同，有时，一笔交易往往需要签订若干个合同才能达成与完成。由此可见合同法的重要性。 二是合同即

18、责任。 任何一方违约时，都必须承担相应的法律责任。所谓责任，主要是指给守约方造成的经济损失。 什么是损失？一是财产的直接减少减法；二是财产应增加的而没有增加加法。 三是合同即废纸？无效合同。合同发挥当事人预期功用的前提是合同是有效的，法律上承认和保护它。问题是，当事人对合同发生纠纷了，要惊动官府时，要求追究对方当事人的违约责任时，法官第一个考虑的问题，这是有效合同吗？只有有效合同，才谈得上下一个问题，有没有违约，有没有违约责任。 当然，无效合同不是说没有合同责任，仍然有的，要适用另一套关于合同无效的裁判(cipn)规则。第二节 合同(h tong)的订立一、合同(h tong)订立的概述 （一

19、）合同订立的概念 指当事人双方为设立、变更、终止相互之间的民事债权债务关系进行协商、并达成合意的民事行为。 订合同操作上必须考虑的五个问题1、Who 甲方 ;2、whom 乙方 ;3、 how 订约程序 ;4、 which 合同形式 ；5、what 合同内容 。4W+H=?（二）合同当事人的主体资格（who,whom） 第一、你在和谁交易？ 不能张冠李戴，也不能未审查对方的行为能力、资信能力就随意签订合同。 1、合同当事人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，但都应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 2、 法人的行为能力和他的权利能力一致，且其行为能力范围就是营业执照的业务范围。 第二

20、、合同当事人（主体）的主要法律风险点 1、合同相对人不具备相应行为能力、资信。 2、合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履约能力。 3、合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。 4、我方代理人未经授权或授权终止后仍进行签约。 第三、风险防范 1、审查主体法人：审查营业执照、供货业绩、信誉状况、资质等级等情况。非法人单位：审查其是否登记取得营业执照或其所从属的法人单位的资格及其授权。得方当事人：是否合法存在；是否为法人；名称、注册地等。自然人：是否具有相应(xingyng)的民事行为能力。保证(bozhng)人：主体资格的合法性。代订立合同的代理人：代理身份(

21、shn fen)和代理资格。其他：特殊行业的当事人，需审查对方的生产许可证、经营许可证或相应的资质。2、认清主体身份【名实相符】 （三）合同的形式(which) 从订立合同的形式的角度看，合同可以分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指必须根据法定的形式或手续订立的合同。不要式合同，是指法律上不要求根据特定的形式而订立的合同。口头、书面或其他形式均可。 要式合同最早来源于罗马法。 我国合同法以不要式为原则，要式为例外。西方各国法律之所以对某些合同要求必须根据法定的形式订立，其目的与作用有两个:一是作为合同的生效要件;二是作为证明当事人存在合同关系的证据。 根据欺诈法（这个名称取自法律要防止的行

22、为：欺诈，即某人声称存在一个合同，而事实上根本不存在这种合同。故称“反欺诈法”似乎更合适），必须以书面形式方可强制执行的合同包括： （1）房地产购买合同； （2）不能在签署之日起一年内履行完毕的合同； （3）一个人没有付帐，另一人为他承担债务的合同； （4）价值超过5000美元的产品购买合同。 当然，书面形式不一定是正式合同，可以是便条、备忘录、书信等。（四）联合国国际货物买卖合同公约有关合同形式的规定联合国国际货物买卖合同公约对于国际货物买卖合同的形式原则上不加以任何限制。无论当事人采用口头形式还是书面形式，都不影响合同的有效性，也不影响证据力。联合国国际货物买卖合同公约第11条明确地规定:

23、“买卖合同无须以书面订立或证明，在形式方面不受任何其他条件的限制，买卖合同可以用包括证言在内的任何方法证明。”该公约的这一规定是为了适应当代国际贸易的特点，因为许多国际货物买卖合同是以现代通讯方法订立的，不一定存在书面形式合同。 中国在核准该公约时，对第11条提出了保留，声明订立国际货物买卖合同必须采用书面的方式。 中国合同法关于形式的规定第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表

24、现所载内容的形式。-书面形式 合同书、信件、电报(din bo)、电传、传真 电子数据交换、电子邮件(din z yu jin)。聊天记录？-口头(kutu)形式 有两个以上无利害关系人做证明-其他形式 当事人的行为、特定情形（四）合同内容(what) 合同的内容由当事人约定，是对当事人权利义务的具体规定。合同的内容是合同的核心，是双方履行合同的依据。根据我国合同法，一般应包括以下条款： 1、当事人的名称或姓名和住所（必备条款） 2、标的（必备条款） 3、数量（必备条款） 4、质量 5、价款或酬金 6、履行期限、地点和方式 7、违约责任 8、解决争议的方法合同内容需解决四大问题谁和谁【确认合同

25、主体】； 干什么【合同标的、当事人权利义务】； 怎么干【合同履行】； 万一【违约责任、解纷条款】。所有合同，就内容而方，包括：约首（合同名称、编号、当事人）、正文、约尾三个部分。 合同标的问题1、合同标的交易指向对象？ 明确合同交易内容标的是合同双方当事人权利和义务共同指向的对象。不同类型的合同，其标的也存在区别，比如买卖合同的标的一般为物，而服务合同的标的为服务。明确了合同标的便明确了合同的交易内容。重要性在贸易实践中，对合同标的物的确定是买卖双方订立合同的关键环节，在复杂的交易中，标的物有可能处于不断变化的状态，可能对合同效力产生重要影响。2、合同标的的法律风险点 合同标的不合法。合同标的

26、不可能给付。【房屋失火烧了，汽车被撞坏了，赏雪旅游而未下雪等】 合同标的不确定。实际交付的标的与合同约定的标的不符。3、合同标的风险(fngxin)防范要点 应熟悉相关法律法规，审查合同(h tong)标的是否(sh fu)合法，是否为法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物。审查合同标的相关条款，查明合同标的名称是否确定。根据不断变动的现实条件，审查合同标的是否可能给付，明确合同的效力。 二、合同订立的程序：要约订约程序:要约与承诺(how) 合同法第13条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。” 二、合同订立的程序：要约一、要约理论模型，与实践有太大距离 合同是当事人之间意思表示一致一是双方

27、行为，而不是单方行为；二是不同方向，相反方向很少的结果。法律上把订立合同的意思表示达成一致的过程，称为要约与承诺。各国合同法都认为，意思表示一致是指双方当事人就同一标的交换各自表达意思，从而达成一致的协议。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，甚至可从当事人的行动推定他们的意思。（一）要约（offer）的定义要约是一种意思表示，是希望和他人订立合同的意思表示 。提出要约的一方称为要约人（offeror），其相对方称为受要约人（offeree）。要约可以采用书面的形式作出，也可以用口头或行动作出。 要约的有效要件: （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。【合同

28、法规定】 另外，学者们认为，还需加上： （1）要约必须以订立合同为目的； （2）要约须传达到受要约人时生效。 （3）要约必须向特定的人发出(大陆法国家的要求,英美认为要约可以向全世界发出)要约引诱 又称要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。其目的虽然也是为了订立合同，但是它本身不是一项要约，而只是一种引诱。其特点是： (1)不以订立合同为直接目的. (2)内容不十分明确肯定. (3)通常向不特定的多数人发出.要约与要约邀请的主要区别在于:如果是要约，它一经对方承诺，合同即告成立，要约人则必须受其约束;如果(rgu)是要约邀请，即使对方完全同意或接受该要约邀请提出的条件，那么，发出该项要

29、约邀请的一方仍然不受其约束，除非他对此表示承诺(chngnu)或确认，否则合同仍然不能成立。【瑞士十天，年轻(ninqng)十年】 因此： （1）商品目录单、报价单、一般商业广告是要约引诱。 它 的 主 要 目 的 就 是 邀 请 对 方 提 出要 约。 这 是 因 为 在 合 同 法 上， 谁 是 要 约 人， 谁 是 受要约人， 决 定 彼 此 在 合 同 法 下 的 法 律 地 位、权 利、责 任 。2)将商品承列于橱窗的行为，通常认为是要约引诱。(3)拍卖会上，竞买/应价是要约；拍定是承诺。(4)自动售货机，设立该机器视为要约，消费者投币是承诺。(5)超市，消费者在付款处出示商品是要约

30、，收银员收款交货是承诺。(6)乘坐公共汽车时，谁是要约人？上车要约，接受付款承诺。 技巧1：让对方发价例 子（ 一）陈 先 生 ： 你 有 意 买 我 手 上戴着 的 手 表 吗？(邀请 要 约)张 先 生 ： 你 那 手 表 真 不 错， 可 以100 块 卖 给 我 吗？( 要 约)陈 先 生 ： 那 就 一 言 为 定 ( 接 受) 。例 子（ 二）陈 先 生 ： 我 想 把 我 手 上戴着 的 手 表 以100 块 卖 给 你， 你 买 不 买(要 约)?张 先 生 ： 那 就 一 言 为 定( 接 受)。 技巧2：附生效条件以签订售货确认书为准。 仅供参考(for reference

31、)，以正式合同为准。作用是确认其行为仅是要约引诱，预防误会。Pharmaceutical Society v Boots 1953 在 自 助 商 店 内，货 品 被 贴 上 价 钱 标 签 后 被 放 在 货 架 上。英 国 上 诉 庭 裁 定货 品 被 贴 上 价 钱 标 签 后 被 放 在 货 架 上 这 行 为 是邀请要约，顾 客 把 货 品 拿 到 付 款 处 这 行 为 是要约购 买，店 员 接 受 顾 客 付 款 这 行 为 是接受。 法 律 规 定: 第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即

32、受该意思表示约束。第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。（二）要约的约束力 能不能反悔？原则不能要约的约束力包含两个方面(fngmin)的含义:一个(y )是指对要约人的约束力;另一个(y )是指对受要约人的约束力。 要约对要约人有法律拘束力。 要约一般对受要约人没有拘束力。受要约人接到要约，只是在法律上取得了承诺的权利，而不是承诺的义务，故受要约人不受要约的约束，可以承诺、拒绝承诺或不予表态。对要约人的拘束力：失效前失信于受要约人缔约过失责任：损害受要约人的信赖利益 合同

33、法第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。对要约人的拘束力：要约的撤回、撤销与变更信息时代之前的信息传递 1、面对面（语言，即时到达，缔约人在同一时空中，口头交易）；2、背对背（书面文字，异时到达，缔约人可以在不同时空中，书面交易） 信息时代的信息传递 1、除面对面外，也可以背对背进行即时交易，即时通读，即时到达，除电话外，还有聊天工具、微信等。要约对要约人的拘束力，还指要约人发出要约后在对方承诺之前是否能反悔，即能否撤回

34、或变更要约内容或撤销要约的问题。 大陆法系：二个时间段，即发出后至收到前撤回、变更；收到后至承诺前撤销、变更。撤销问题：要约到达受要约人之后至受要约人作出承诺之前这段时间。两大法系都面临。撤回问题：要约人在其要约送达受要约人之前能否将其撤回或变更，大陆法系是肯定的。但要注意的是，英美法没有要约的撤回问题。 要约一旦到达受要约人后、受要约人作出承诺前，要约人是否必须受其要约的约束，或者说要约人是否可以撤销其要约或单方变更要约的内容？英美法系采投邮生效主义,故不存在要约/承诺的撤回问题;能否撤回只存在于采收邮主义的大陆法系国家。时间差？信息传递的方式【在场与不在场】及对到达的认定标准。 要约可否撤

35、回要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。【合同法第十七条】要约可否撤销？英美法说，可以撤销。【无撤回】德国法说，不能撤销。 法国法说，可以，但要赔偿。 联合国公约说，原则上可以撤销，但有例外，特殊情况下，不可以。 中国(zhn u)法说，照联合国立法办。中国合同法关于要约(yo yu)撤销的规定第十七条 要约可以(ky)撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销： （一）要约人确定了承诺期限或者以

36、其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（三）要约的消灭 要约的消灭是指要约失去效力，无论是要约人或受要约人不再受要约的约束。 我国合同法的规定是： 第二十条 有下列情形之一的，要约失效： (一)拒绝要约的通知到达要约人； (二)要约人依法撤销要约； (三)承诺期限届满，受要约人未作出承诺； (四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。三、合同订立的程序：承诺（一）承诺的定义 亦称接受，承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，合同即告成立，一般也同时发生法律效力。因为承诺，受要约人即成为承诺人，双方成为合同对方当事人。一项有效的承

37、诺必须具备以下四个条件:（1）承诺必须由受要约人作出。 （2）承诺必须在要约的有效期内作出。 （3）承诺必须与要约的内容一致。绝对一致还是实质一致？镜反射规则 （4）承诺形式承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。“要约对承诺形式有要求的，从其要求，无要求的，承诺的与要约的形式一一对应。”什么是实质性变更？ 判断标准：变更是否影响到对方当事人订立合同目的的实现？ 有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法的变更，导致合同目的无法实现，故是对要约内容的实质性变更。非实质性变更指实质性变更以外的变更。 受要约人对要约内容作出实质性变更的，构成新要约（

38、或反要约），而只是非实质性变更的，构成承诺，当事人建立合同关系。 （二）承诺生效的时间承诺从什么时候起生效，这是合同法中的一个十分重要的问题。因为根据西方(xfng)各国的法律，承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人就承受了由合同(h tong)所产生的权利与义务。 这个问题直接关系到合同成立生效的时间(shjin)，英美法与大陆法，特别是与德国法有很大的分歧。两者的不同规定表现为三种不同的主张: （1） “投邮主义”（mail-box rule）。这是英美法的主张。英美法认为，在以书信或电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。 （2）“到达主义”（received the le

39、tter of acceptance）。大陆法中的德国法，承诺在要约人收到时才生效，采用了与英美法不同的原则。 （3）过去，大陆法原则上采取“了解主义”（knowledge of the letter of accep-tance），即不仅要求收到对方的意思表示，而且要求证明真正了解其内容时，该意思表示才能生效。 3、承诺的法律效力 一是合同关系；要约一经承诺，当事人之间合同成立，存在合同关系；身份由要约人、受要约人变成合同当事人。 二是合同依法生效。一经成立的合同，除当事人另有约定或法律特别规定外，合同即发生法律效力。当事人不得反悔，否则，承担违约责任。4.承诺的撤回撤回承诺是承诺人阻止承诺

40、发生效力的一种意思表示。承诺必须在其生效之前才能撤回。其一旦生效，合同即告成立，就不存在能否撤回承诺问题，而是承诺人能否撤销承诺了。大陆法系认为承诺可以撤回。英美法系采投邮主义，不存在能否撤回的问题。二大法系都不允许承诺人撤销承诺。因为一经承诺，合同即成立，且一般同时生效了。这时，如果承诺人合同当事人要撤销合同，实质是解除合同问题。尽管合同上还有一个撤销权，但与承诺的撤销是另一回事。根据英美法的有关判例，由于其认为承诺的函电一经投邮就立即生效，因此，在英美法系国家，受要约人在发出承诺通知后就不能撤回其承诺。根据德国法，由于其认为承诺的通知必须送达要约人才能生效，因此，受要约人在发出承诺通知后，

41、原则上仍然可以撤回承诺，只是撤回的通知必须与承诺的通知同时或提前到达要约人，才能把承诺撤回。 四、合同的成立、效力（一）合同成立、效力概念1、合同成立的概念 当事人就设立变更终止(zhngzh)等债权债务事项达成合意的，合同(h tong)即告成立。事实问题2、合同效力概念评价标准(biozhn)：当事人利益（单方、双方）；第三人利益；国家及社会公共利益，价值判断问题 合同效力即合同的法律效力，指已经成立的合同在当事人之间产生的法律约束力。合同根据其效力可分为：有效合同、无效合同、效力待定合同以及可变更/可撤销合同等。“合意”的证明： 合同法合同法第25条 承诺生效时合同成立。同法第32条 当

42、事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。同法第33条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。“合意”的证明：最高院关于适用合同法若干问题的解释（二）第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。合同成立与生效联系与区别 合同生效与合同成

43、立的关系 一是依法成立的合同，自成立时起就发生法律效力，法律或当事人另有约定的除外。 二是法律或者行政法规规定，应当办理批准、登记等手续才能生效的合同， 自批准、登记时生效。当事人特别约定生效时间的，自约定之日起生效。 三是合同成立在前，生效在后。一个生效合同肯定是成立的合同；而一个成立的合同不一定生效。 合同成立与生效之区别合同成立 合同生效 要件 合意 合意+法律规定的生效要件 作用 当事人间存在合同关系 法律约束力 性质 事实描述 价值判断 意志 当事人意志 国家意志 （二）合同的生效(shng xio)要件 1、合同(h tong)主体(zht)适格性；【略】 2、合同内容的合法性；

44、3、当事人意思表示的真实性意思表示自由、意思表示一致、 4、合同形式合法等。但形式，对合同效力的影响越来越小。【略】 下面，自二、三两点谈合同效力问题第一、合同内容必须合法无论是英美法国家还是大陆法国家都承认，“契约自由”（freedom of contract）与“意思自治”（autonomy of will）是合同法的基本原则。 所谓契约自由，是指任何有订约能力的人，都可以根据他们的意愿自由地订立合同，即可以自由地决定是否订立合同，自由地选择订约的对象，并可以自由地与订约对方商定合同的内容。我国合同法的规定 第五十二条 有下列情形之一的，合同无效【一般全部无效】: (一) 一方以欺诈、胁迫

45、的手段订立合同，损害国家利益;【少】 (二) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;【少】 (三) 以合法形式掩盖非法目的;【少】 (四) 损害社会公共利益;【多】 (五) 违反法律、行政法规的强制性规定。【多】 第五十三条 合同中的下列免责条款无效：【部分无效】 （一）造成对方人身伤害的；【多】 （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。【多】 第二、意思表示必须真实（reality） 合同是双方当事人意思表示一致的结果，如果当事人意思的内容与表示不一致，如错误（mistake），或者不自由，如受欺诈（fraud）或胁迫（duress）情况下订立了合同，这时，双方当事人虽然达成了协议，但

46、意思表示不一致或不自由，这种合意是不真实的。1、错误 一是单方错误与双方错误；二是标的错误。包括：（1）关于标的物的性质方面的错误。 （2）关于涉及与其订立合同的双方当事人所产生的错误。 关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） 第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的结果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。 2、欺诈欺诈(qzh)，是指以使他人(trn)发生错误为目的的故意行为。有中生无或无中生有(w zhng shng yu) 各国法律都认为，凡是因受欺诈而订立合同时，蒙受欺骗的一方可以撤销

47、合同或主张合同无效。 欺诈使一切归于无效。3、胁迫 胁迫，是指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害相要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示，可以认定为胁迫行为。” 各国法律一致认为，凡是在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销合同。因为在受胁迫的情况下所作的意思表示，不是自由表达的意思表示，不能产生法律上的意思表示的效果。 我国法关于欺诈等态度损害国家利益：1、受欺诈而订立的合同；（无效） 2、受胁迫而订

48、立的合同； （无效）损害私人利益：1、受欺诈而订立的合同；（可撤销、可变更）2、受胁迫而订立的合同；（可撤销、可变更）3、乘人之危订立的合同； （可撤销、可变更）因重大误解而订立的合同；（可撤销、可变更） 5、显失公平订立的合同（可撤销、可变更）（三）合同效力的类型 根据我国合同法，除正常的有效合同外，不正常的合同类型有： 1、无效合同； 2、效力待定的合同； 3、可变更或可撤销合同。1、无效合同 指欠缺合同的生效要件，虽已成立，却不能依当事人意思发生法律效力的合同。又称绝对无效合同。无效合同具有以下特征： 1、自合同成立时起就不具有法律效力，即自始无效。 2、无效合同是确定的不发生效力的合同

49、。 3、是当然的绝对不能发生效力的合同。不因任何人的行为而使之有效。 合同无效的法律后果 全部无效；合同无效或者被撤销的合同从该合同订立时起就没有法律约束力。 部分无效；合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 向后看，有溯及力【而解除或违约等，则向前看】。对无效合同，按以下方法处理： 返还财产(cichn)。合同一方因该合同取得的财产，应当返还给对方。折价补偿(bchng)。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。赔偿损失(snsh)。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。收归国家或者返还。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利

50、益，他们因此而取得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。 2、效力待定的合同：浮于空中 指虽已成立，但因其不完全符合合同生效要件，其效力能否发生，尚未确定，须经权利人表示才确定其效力的合同。经追认的，合同有效；拒绝的，合同无效。 （一）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同； （二）无权代理人代订的合同； （三）无权处分合同 。何种情况下是有效的？限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效；纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认，有效。 其他效力待定合同，经权利从追认的，有效。相对人的法律保护：催告权、撤销权 追认就是法

51、定代理人或权利人对效力待定合同在事后作出同意的意思表示。 相对人可以催告法定代理人/权利人在一个月内予以追认。法定代理人/权利人未作表示的，视为拒绝追认。合同未经追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 利益衡平：等待追认，相对人是被动的；催告权、撤销权则使得相对人居于主动，效力未定是保护未成年人利益，而催告权、撤销权则使则保护相对人利益。 3、可变更、可撤销合同 指因意思表示有缺陷，当事人一方享有变更权或撤销权，使合同予以变更或撤销的合同。它具有以下特征： （1）该类合同是当事人的意思表示有缺陷。 （2）只有有撤销权的当事人有权主张撤销或变更，其他任何人不能作此主张。 （

52、3）在合同成立后、被撤销变更前是有效的，只有在撤销权人行使撤销权后，被依法撤销或变更后，才溯及到成立时起无效。 可撤销或可变更的法定事由： （1）重大误解 （2）显失公平(gng png)2、3其实是一回事，前者看的是交易(jioy)结果；后者看的是交易手段，落井下石的，不行。应合并在一起 （3）一方以欺诈、胁迫、乘人之危迫使对方在违背真实意思表示的情况(qngkung)下订立的合同。 撤销权的行使 一、自行撤销；权利人向对方当事人发出撤销合同的通知，对方未提异义的，视为同意，合同即被撤销。提出异议的，由诉讼或仲裁解决。 二、诉讼或仲裁撤销； 有权请求撤销合同的，主要是误解方或者受害方。 撤销

53、权人有权向法院或者仲裁机构申请变更或者撤销。 在可撤销合同中，有撤销权的一方当事人要求对合同进行变更的，法院或仲裁机构不得撤销。撤销权消灭 【撤销方式及期限的强制性规定，意在保护对方当事人利益】 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销权事由之日起1年内没有行使撤销权的；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。 撤销权消灭后，合同为有效合同。当事人不得再以相同理由请求撤销，而应依约履行自己的义务，否则构成违约。 合同撤消后的法律效果被撤销的合同无效，交付财产的，当事人返还，造成损失的，过错方赔偿。合同被变更后，依变更后合同履行。 中国合同法第54条规定:“下列合同

54、，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:（一）因重大误解订立的。（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。” 什么是重大误解重大误解一般包括以下几种情况：对合同的性质、对方当事人、标的物种类和质量、价金和费用的误解。 对标的物的数量、履行地点和方式、履行期限、包装等内容的误解，如果并未影响当事人的权利义务或订约目的的实现，则不作为重大误解；如果是已对当事人的利益造成重大损害的，则可以认定为重大误解。什么是显失公平客观上当事人之间的利益明显失衡；主观上一方故意利用其优势

55、或者另一方的草率、无经验等或者未履行订约的告知义务而订立了合同。现代意义上的显失公平(gng png)包括：“实质性显失公平(gng png)”（substantial unonscionability）与“程序性显失公平(gng png)”（procedual unconscionability）。前者主要强调合同的条件不合理的不利于一方而有利于另一方;后者主要强调另一方在订立合同时未作出有意义的选择（meaningful choice），包括他由于自身以外的原因而未能理解合同的内容，或者由于其所处的地位完全没有与对方讨价还价的余地。 什么是乘人之危根据最高院关于贯彻执行民法通则若干问题的意

56、见的规定，一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。 有人认为，乘人之危是手段，显失公平是结果，应纳入显失公平中。合同效力小结 1.判断依据：效力待定合同主要针对合同主体；可撤销合同主要针对当事人意思表示；无效合同体现国家价值观，涉及情形较多，包括客体、形式、结果等。 2.最终效力：可撤销和效力待定合同取决于当事人意思；无效合同取决于国家权力的意志。因此，从相关诉讼结果上看，可撤销的合同以有效为原则、无效为例外；效力待定合同以无效为原则、有效为例外。但是，无效合同只能无效。关于合同成立及效力的总结合同未成立合同成立合同

57、未生效合同无效可撤销合同 有效合同附条件,附期限合同效力待定合同其它条件状态无合意合意生效条件有瑕疵不具备生效条件意表不真实符合法律约束力无无无无撤销后无对双方有约束力对社会影响无损害无损害无损害损害国家,社会公共利益损害个人利益无损害法律保护不保护不保护可能保护,可能不保护不保护撤销后不保护保护五、合同解释（一）解释合同的方法与原则 关于如何解释合同的问题，历来存在(cnzi)两种对立的方法:一种(y zhn)方法是强调探求表意(bio y)人的真实意思（intention or will），而不拘泥于文字;另一种方法是强调外部现象，即以当事人表示出来的意思（expression or de

58、claration）为依据。前者称“意思说”主观说（will theory），它是以当事人意思自主原则为根据的。这种理论认为，当事人的内在意思是产生、变更与消灭他们之间的权利与义务关系的根本因素，是法律行为的核心，所以，应当把“意思”放在第一位，把“表示”放在从属的地位。后者称“表示说” 客观说 （declaration theory），它是以维护法律秩序为出发点的。这种理论认为，当事人的内心意思非他人所能得知，只有表示出来的意思才能作为解释他们的合同的根据。一般而言，在解释合同时：法国法采用“意思说”，英美法采用“表示说”，德国法原则上采用“意思说”，但是在涉及商事方面的问题时也有例外。英美

59、法上的口头证据规则 在合同成立前与合同成立时的口头协议，是否能改变书面合同的内容？英美法坚持表示说的原则，答案是否定的。这项原则称为“口头证据规则”（parol evidence rule）为了防止一方利用合同签署前的口头协议推翻后面的书面合同，口头证据规则规定口头协议不得作为合同的一部分。其实质是口头证据不得变更书面合同的内容。因此，意译为“口头证据排除规则”更妥。 但是,“口头证据规则” 也有例外的情况。在下列情况下，法院允许当事人提出口头证据: （1）涉及书面合同的有效性的问题， （2）涉及书面合同生效的前提条件， （3）在书面合同订立以后，可以用口头协议更改，但是该口头协议必须有对价，

60、而且必须符合欺诈法的要求。 （4）如果书面合同的文字有含混不清之处或遗漏，也允许当事人提出口头证据予以解释，但是口头证据不得与书面合同的条款相抵触，而且在司法实践中，英国和美国法院不轻易地作出接受口头证据的决定。 （二）关于一般交易条款（general condition）的解释 大企业进行交易时，往往不与交易对方逐项商定合同的条款，而是事先就印备了一套文件，具体地规定了交易双方的权利与义务，如果对方同意签字，合同即告成立。这种文件有人称为“一般交易条款或共同条件”，有人称为附合合同（contract of adhesion）或标准合同（standard contract）。我们称格式条款。