不当得利类型论和不当得利的法的发展

1、精选优质文档-倾情为你奉上精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业专心-专注-专业精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业主讲人：王泽鉴讲座时间：2014年11月1日 15：00讲座地点：复旦大学江湾校区廖凯原法学楼1楼报告厅各位老师各位同学，我再度来贵校访问感到非常荣幸。去年也有机会来跟各位交流，感到非常受鼓励。复旦大学在法学教育方面已经有超过百年的历史，对中国整个法制建设做出了巨大的贡献。今天我选的这个题目是“不当得利类型论与不当得利法的发展建构一个可操作的规范模式”。我本来想选另一个题目“宪法上的人格权”，因为现在在司法改革。但是我觉得这个题目比较纯属于民法，而且也是很重要的题目。还

2、有选这个题目，也是想对复旦大学表示敬意。段老师在民法上的教学取得了重大成就，学术上做出了很大的贡献。刘法官写了一本不当得利法的形成与发展我也读之再三，听说还有很多同学写了不当得利的著作。我觉得研究不当得利是非常之重要，因为它有两千多年的发展史。它能够训练我们法律人的思维，对整个民法体系的构成非常重要，所以我就选这个题目来做一个报告。一、绪说（一）研究课题不当得利在中国大陆整个民法学上的发展，是一个有待于开发，有待于建构，有待于我们大家共同努力的一个题目。不当得利可以说是在民法上最难的一个题目。为什么它最难呢？因为它牵扯到法律上无原因的财产变动。我们民法的发展从1986年民法通则开始，然后到合同

3、法，然后到物权法，到侵权法。最近我们司法的改革，依法治国目标之一要制定一部民法典。核心的问题之一就是债篇，债篇怎么去安排它？当年把它（不当得利）放在民法通则是基于当时“小民法”的构想。它（不当得利）是92条，无因管理是94条。这个体系安排本就有个问题。用请求权基础去看它的话，无因管理应该放在不当得利前面。因为有无因管理，就不会构成不当得利。从体系构成上来讲，可能没考虑那么多。同学们都知道，不当得利只有一个条文。讲到条文，条文非常重要。在教学研究上，条文是我们整个法律价值的表现，它是体系上的体现，也是一个思考的开始。我曾经问同学，我们宪法37条规定什么？我们民法通则第2条规定什么？我们合同法11

4、2条规定什么？我们侵权法第6条规定什么？我们物权法245条，各位同学是否都知道呢？如果不知道的话，就应该好好去重新审视我们法条的训练跟法条的教育。举个例子，有一个人在路上开车被人撞死，他的配偶要请求精神痛苦损害赔偿，你要引用多少个法条？包括侵权法第2条、第6条、第15条、第22条，加上最高人民法院关于精神损害赔偿第4条，甚至可能要加上指导案例，这样构成一个重要的请求权基础。那我们侵权行为的请求权基础条文，就在第92条，要精确地读它。所以讲到92条，我特别强调一下，它（92条）说：“没有合法依据取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失之人。”这是规定了要件，效果不规定在通则，

5、规定在最高人民法院关于民法通则若干问题的意见第31条，“返还不当得利应当包括孳息，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务和管理费用外，应予以收缴。”我不知道有多少同学彻底地读懂它。说这个条文之前，先做一个比较法上的观察，相类似的概括条款其他国家和地区也都有。在某种程度，比如大陆的物权法也好侵权法也好合同法也好，若干的情形我要比各位同学稍微了解一点，为什么呢？因为我有一个东西在对照，不只是看到大陆的侵权法，我看到的是台湾的侵权法、德国侵权法、日本侵权法。所以这个条文我一看就知道有什么问题。所以比较法就是让我们对照比较分析观察。我们今天讲不当得利，第一点就说没有合法依据，一般国家讲的是没有法律上的

6、原因。没有合法根据和无法律上的原因，这个对不当得利的性质功能如何理解就是一个值得研究的问题。第二，我们说“更有所得”要收缴，这是表示某种程度的公德意识形态，司法上的公德形态。举个例子：“甲赠乙20万元，乙用于股票投资赚10万元（或赔10万元）；或乙将该款转赠与丙，或将该款购车赠与丁。其后发现甲乙间赠与不成立（无效或、被撤销），乙不知（或因过失而不知，或明知）赠与不成立。”当事人之间法律关系如何？如果我出这个实例题，你们来考试。我觉得实例题考试最重要。我们就知道大陆侵权法的要件，但它的法律效果有待于补充。大陆不当得利发的发展很抱歉我没有很深的研究。但是我看了段老师指导的、刘法官著的不当得利法的形

7、成与发展感到很受启发。希望同学们也能看看这本书。那么今天我是讲民法典的制定与不当得利的建构，但是更重要的是我们如何解释民法通则92条。我讲的重点是希望从比较法、台湾1980年适用的不当得利法、德国民法从萨维尼以来200年适用不当得利法所发展出来的一个规范的模式，用来分析不当得利的案件怎么处理。（二）不当得利的规范的功能刚才讲不当得利非常重要，体系上的重要性我们简单说一下。我们看一下不当得利的规范功能。不当得利是债的发生原因，它跟合同法的关系如何呢？不当得利要放到私法自治上去看。如果有合同，不当得利就不会有发生的原因。不当得利是在调整私法自治下失败的、成立无效等等的合同，所以他跟司法自治具有重大

8、的关联。不当得利与无因管理我说过，我们把无因管理放在94条，不当得利放在92条，从请求权基础的排列上有一点斟酌。因为无因管理就是不当得利的法律上的原因，逻辑上应该站在前面。不当得利的侵权行为也非常重要，后面我们会讲到侵害他人权利的不当得利，它的功能就在处理不具备侵权行为的要件而侵害他人的权利，所谓不具备侵权行为的要件，第一他没有故意或过失，第二他没有不法性，第三他没有造成损失。举个例子，我在别人的墙壁上投影做商业广告，这种情形基本上不构成侵权行为，因为通常没有造成损失或损害，但是他侵害了归属于他人所有权的权利内容，可以构成不当得利，所以侵害他人权利的不当得利跟侵权行为具有密切关系，不当得利在债

9、法体系上具有重要的地位。另外，物权的变动太重要，所以希望能够促进多写几篇不当得利的硕士论文、博士论文甚至教授论文，在日本在德国关于不当得利的著作不可胜计，汗牛充栋。不当得利牵涉到两个方面，一是私法上的不当得利，一是公法上的不当得利。台湾的行政程序法特别讲到无权行政处分的撤销会构成公法上的不当得利，现在我只讲私法上的不当得利。总则上关于法律行为有效无效，与物权关系也非常密切，光是以占有本身能不能作为不当得利的客体就有专书，所以这个内容非常重要。不当得利跟自卫财产权有关，自卫财产权的侵害有三种：所失利益、报酬、所得利益，实际上这个思想后面是建立在不当得利的概念上。还有不当得利跟人格权的保护也非常相

10、关，比如我将别人的姓名肖像做商业广告；甚至不当得利跟国家权力，跟拍卖错误、强制执行、土地征收不当都有关，所以不当得利的范围非常的广泛，牵涉到整个司法秩序的变动。因此不当得利在这个法律体系上，无论私法上、公法上，尤其是公法上发展出的不当得利，这也是各位同学们写论文的一个领域。（三）案例研讨“下列15个案例得否成立不当得利？能否组成类型？如何认其要件？请依民法通则第92条规定，参酌判例说加以分析：1.甲在A渔港设置灯塔。乙利用该灯塔夜航捕鱼。2.甲出卖A画给乙，价金10万元。甲交付A画与乙，乙付款。其后发现该买卖契约不成立（无效或被撤销）。3.甲受僱于乙一个月后，乙未付工资，甲以被诈欺撤销劳动契约

11、。4.甲出卖某车给乙，双方履行后，乙以该车不符约定品质，解除契约。其后发现该车于解除前（或解除后）因地震灭失。或甲与乙合意解除契约。5.甲用投影机投影于乙所有房屋的墙壁作商业广告。6.甲将乙寄托的古玉（时价10万元），以12万元让售于善意之丙。7.甲出租某屋给乙，乙未经甲的同意，将该屋以高价转租于丙。8.甲误取乙的肥料，施于丙的农田。9.甲无权使用乙的肖像、姓名为其商品作代言广告。10.甲出卖某屋给乙，迟未交付。其后该屋被政府征收。乙得否向甲请求交付其领取的补偿费？11.甲欠乙2百万元，甲指示其债务人丙付款于乙。丙对乙付款后，发现：甲对乙的债务业已清偿。丙对甲的债务自始不存在。甲对乙的债务、丙

12、对甲的债务均不存在。12.甲向乙购买某屋，指示其债务人丙（或银行）付款于乙。甲查觉该买卖合同尚有争议，乃向丙撤回付款的委託，因丙或其受僱人的疏失，仍付款于乙。乙不知甲撤回付款的指示。13.甲向乙购买越野车赠与丙，甲与乙约定，丙对乙有直接请求权。乙交付该车于丙后，乙受甲诈欺为理由撤销买卖契约。14.甲之子刮伤乙的新车，丙误认系其子所为，而向乙为损害赔偿。15.比较下列二例说明当事人间法律关系：甲擅以乙寄托的建材，用于其所承揽修缮丙房屋的工程。甲偷乙所有之猪，出卖于丙，丙宰猪作成高级肉干，在市场贩售。”下面我举几个案例，因为大陆现在在推行案例、裁判公布，那么这些案例从哪里来呢，案例来自于判例，台湾

13、的法院的判决，这是第一个来源；第二个来源来自于学说上的争论，各位老师和同学要记得案例的提出、研究，实际上就是结合判例和学说来处理实际问题构成体系的研究方法，所以案例题教学非常的重要。我举了十五个案例，我希望当我讲完这个课之后，同学能够一个感觉，我能够认识这个案例，我能够了解这个案例，甚至我也能够处理这个案例。同学们，我今天讲的这个规范的模式模式，就是让我们有一种思考的方法，有一种案例的组合的认识：我能够处理这十五个案子，当然很多案子都有争论。案例为什么那么重要呢，案例让我们结合判例和学说，从事实寻找规范，规范认定事实，来寻找请求权基础来处理问题，案例更重要的功能就是培养训练法学的想象力，很多同

14、学讲到说我念法律条文，92条、107条条文只是我们思考的方法的工具，学习案例就启发了我们法律的想象力。耶林在维也纳大学做两次演讲，一次是为权力而奋斗，一次是讲法学想象力legal imagination。所以我们希望各位同学能注意案例，看到一个条文，就能设想到案例，了解条文，设想案例来test条文。二、不当得利法二千年发展的回顾与大陆不当得利法的展望不当得利为什么那么困难？因为它历史渊源的牵扯甚广，所有研究不当得利的书都会从古代罗马法讲起。我们看看刘法官的书，他用了很多篇幅，讲罗马的诉权，不当得利的诉权，讲这些当时的发展，而且刘法官的书写了中世纪，格劳秀斯时期等的发展，不当得利是一个历史渊源，

15、就现在很多人就专门谈谈罗马法上的诉权是什么意思。我们研究的是大陆的不当得利，那要了解我们不当得利规范的模式，我们的92条要跟大陆法系比较，和1904年的法国民法，要和德国民法1900条，但是无论是法国德国都溯及到罗马法。然后我们看瑞士民法，中国民国民法一直到台湾，那这边要讲美国法，英国法，最近欧洲司法统一，不当得利也出了一个共同框架草案。所以不当得利源自两千年前的罗马法，我们大陆不当得利法更处于一个关键的地位。我只简单说几件事情，这个要讲的话，大家看刘法官的书，有上百页来讲这个问题，看他的书才能懂得来龙去脉。第一点它影响了罗马法，罗马法一直到今天还受它的影响；第二点，在大陆法系法国的规定有个特

16、色就是不当得利的辅助性，因为法国民法的不当得利没有规定它是创设一般原则后才能对间接的利益进行请求，所以有个辅助性理论，但是这里面最重要的还是德国民法的不当得利，全世界不当得利研究最深刻的、文章最多的、体系最大的、影响不仅是我们自己的国家，甚至影响到欧洲司法的就是德国的不当得利法，当然也影响到台湾。所以我今天介绍的很多规范模式就是以德国民法一百多年来实践所形成的一个体系作为我们对照的一个规范。那么英美法也一样，英美法也是自己从普通法开始，但是后来受到罗马法的影响也受到德国法的影响，那么在这种发展过程中我们大陆的不当得利法怎么发展呢，我想借助于比较法，比较法是一个很重要的研究点。三、衡平理念、规范

17、机能与解释适用那么从2000年来不当得利在各国的发展我们可以发现几个共同的现象，第一个现象就是说由个别的不当得利的类型成为一般的原则，就是在罗马三世纪后，大法学家Pomponius说“损人利己，违反衡平”，把这个原则制度化规范化，我们大陆92条也是这个条文的是实体化。第二个现象就是说它一方面从个别的诉权开始原则化之后又开始类型化，就是说个别的不当得利的诉权原则化再类型化。我今天就想介绍这个类型化的制度，希望用这个模式分析我们大陆历年来的不当得利的案例，我觉得大陆不当得利的案子也很多。但是我们需要一个思考的架构，规范的模式或一个体系来整理它，否则规则、类型、矛盾或发展可能性都不容易出现。如果我们

18、能够有一个自己的规范模式发展起来，建立大陆不当得利的若干类型，将来法院在适用法律的时候，不要每个案子自己去想、不要每个案子从头开始，要在这个已经基于我们案例参照比较法所形成的规范模式上，在这个基础上去发展，这样体系可以更完备，发展就有一个可安定性。大家听过一个法律的名称，法解释学也好法释义学也好，就是The Law Hermeneutics，Law Hermeneutics的功能就是在于描述现行法，建立它的体系，有秩序地安定它，同时也让它有开展形成的可能性，所以这个归纳模式的建立，一个是有安定的功能，第二个有开展的作用。那么先讲目的在这里。那么不当得利的功能大家知道不在于损害赔偿，在于去除不当

19、得的利益。讲到类型化，我们知道刚才有个同学报告过它有两个重要的功能，一个是调整失败的司法自治上的契约交易，一个是保护权益不受侵害，这个对它的体系构成非常重要。要讲不当得利的发展过程中间有一个问题要特别提出来，就是衡平思想与不当得利。我们刚才说到不当得利的理念，公元3世纪罗马大法学家说损人利己违反衡平，这个衡平的理念一直滋养着2000年来法学家的思考，建立一个不当得利的制度。在不当得利的发展过程中，常常借助衡平公平的思想，但是因为它的规定太抽象，所以说没有将它要件效果很明确的建立在法律上的规则的时候，法官不明确它的要件，诉诸于衡平的理念作为裁判的依据，或遁入、逃避衡平的理念中去。就像一个伟大法学

20、家Wilburg所说的，“衡平者，乃在表示由严格的形式法到弹性法，由硬性的規则到个別精致化的发展，不当得利请求权曾艰辛的借助于衡平思想，成为一项法律制度。业经制度化的不当得利，已臻成熟，有其一定的构成要件及法律效果，正义与公平应该功成身退。”也即财产的变动是否构成不当得利，应用法律构成的要件加以判断，而赋予法定的法律效果，不应使衡平介入其间，作为不当得利的请求权基础，这个是要特别说的。四、不当得利的构造、统一说、非统一说及不当得利的类型那么今天讲到的不当得利法的构造模式上呢，我们不当得利在92条规定只有一个条文，这样一个条文要件用语不一，全世界都不一样，受益、无原因、致他人受损害这个要件，那么

21、这样的要件怎样来处理呢？我举的15个例子，怎么判断这个要件呢？所以这个时候，从两千年来从罗马法以来，不当得利要件的构成是否有共同的原则还是应该分别类型来判断，也就是说统一说与非统一说。统一说认为，要件应该共通，可以适用于所有不当得利的情形，即（不当得利应当有）共通的基础、共通的要件、共通的解释、共通的认定方法；非统一说认为，区别于不当得利的类型来判断它的构成要件，来决定它损益的变动有没有法律上的原因。学术上争论非常多，一直到今天，在台湾、德国、日本、瑞士或是在大陆很多学者都提倡用非统一说即区别说，认为不当得利（应当）区别类型加以判断。那么主要的理由，第一个是法制史上来讲是由给付不当得利到非给付

22、不当得利，第二，统一说不能为统一之说明，因为它总是原则太过抽象，难以适用，或者太具体，第三是只有透过类型化的不当得利才能明确他的要件，使不当得利成为一个可认知可学习法律适用上可含射的制度和规则。另外从事物的本质上来讲，刚才说你卖给我一本书，买卖契约无效，赠与我一笔钱，赠与契约不成立，跟我占用你的土地，用你的姓名肖像做广告，或者说处分你的物，本来这两个性质不一样。所以这种区别，也是符合事物的本质，所以现在的通说都是采用非统一说、类型说，这一点我们在大陆也应该肯定，只有在这个基础上才能使不当得利的适用具有可操作性，可操作性的意思是说具有可涵摄性。在德国在台湾，不当得利我想各位在复旦大学也一样，老师

23、讲不当得利同学们（觉得）太抽象不容易学习，学习出来一个案子给你你也不知道怎么办，我自己也是如此。所以建立一个在类型法上的要件上使它（具有）可认知性可学习性和法律适用上的可含射性，有一个类型的建构。（本文经王泽鉴先生同意发布，文中信息是王泽鉴先生讲座的录音整理，小编尽可能还原尊重王先生原意。）五、不当得利请求权的再构成（一）绪说1、不当得利类型化与不当得利请求权基础关于不当得利的类型的构造，在日本、德国、台湾、瑞士、奥地利等很多的国家，甚至在最近欧洲框架下的不当得利法，都分为给付不当得利和非给付不当得利。给付不当得利又分自始欠缺给付目的（非债清偿），罗马法最根本的目的是消灭和解除契约条件的目的不

24、达。非给付不当得利包括侵害权益不当得利，比如无权占用他人土地；支出费用不当得利，如误以为房屋为我所有而加以修缮；求偿不当得利就是清偿他人债务。因为构造、内容或功能不一样，所以现在的通说就把不当得利分为这两种。南京大学有一位同学博士论文题目就是给付不当得利，那么希望各位同学也可以和贵校的老师写一个侵害他人权利的不当得利的文章，这个对大陆民法学不当得利的发展会有很大贡献。在类型论之下，我要谈的一个很重要的问题是不当得利请求权基础的再构成问题。将不当得利分为上述两种有以下意义：第一，更能体现不当得利的功能；第二，更能明确不当得利请求权的要件；第三，使不当得利可操作、可实践、可学习。如果老师讲不当得利

25、讲的太抽象，大家听完之后碰到案件的时候（要学会分析），比如说我在你的墙壁上或屋顶上挂一个广告，那么屋主向我请求损害赔偿，那么请求权基础在哪里呢？他说侵权法第二条第六条。那么你问有没有造成损害呢？没有损害就结束了。那么还能主张什么呢？主张民法通则第92条不当得利需要“致他人受到损失”，所以这个就没有请求权基础了。等一下我们会说到这个问题。2、给付不当得利要和非给付不当得利的区别给付不当得利要和非给付不当得利的区别在哪里呢？我这里画一个图。从类型上来讲，给付不当得利一个特点是法律上不存在原因，包括自始不存在和嗣后不存在。这个在罗马法上自古就有，我们大陆民法上也应该这样解释。第二个就是契约解除，它的

26、功能，就是调整私法上的财产变动。现在最要紧的是既然对二者加以区别，那么要件上就要重新调整。区别的意义不是认知性的目的，而是在法律要件的适用上。另外一个比较明确的规则就是让它具可涵摄性（德语Subsumtions-fhigkeit），即对它的构成要件给一个可以具体适用的概念，也就是概念化。实际上法律适用最重要的就是概念化。据我所知，大陆一般来说不太重视请求权基础，所以教科书不是针对请求权基础的要件来论述的，对这个概念的诠释也不是那么精确，所以常常造成法律适用上的困难。给付不当得利的要件在哪里呢？第一、受利益。条文说“致他人受损害”，把它放到给付不当得利中就由给付关系取代了。因此“致他人受损害”的

27、因果关系就不必再讨论了。但这里面牵涉到一个同样困难的问题：什么叫给付？（所谓给付，指有意识地，基于一定目的而增加他人财产。）第二、无法律上的原因。也就是给付目的没有达到，或者说给付中的债之关系不存在。非给付不当得利分三种类型：1、权益侵害不当得利请求权：如物权战役他人房屋。2、支出费用不当得利请求权：如误他人之物为己有而为修缮。3、求偿不当得利请求权：如清偿他人债务。一些如程序原则、公序良俗等抽象条款的具体化，要建立在比较法的案例的类型上面，因为人家经过数百年的反复适用才形成了若干类型。我们可以在这些类型上有所借鉴。三种类型为权益（侵害）不当得利、支出费用不当得利和求偿不当得利。我们现在要讲的

28、最重要的就是权益侵害不当得利，比如无权占用他人之物、侵害他人之物或财产权，或者添附。比如我拿你的肥料施到我的土地；另外一个例子如无权处分情况下对方善意取得。那么要件怎么说呢？受利益、侵害他人权利、无法律上的原因（即没有保有的正当性）。我们先把这两个基本类型说一下。我们依序来讨论给付不当得利和非给付不当得利（主要是权益侵害不当得利）的类型。刚才我举的十五个例子，我希望我讲完这个课以后，同学能够有这个能力，或者说可学习性来看这十五个案例到底属于哪一类型，有没有构成不当得利，怎么去认定其要件。甚至我希望老师也可以将这些案例作为实例演习的题目。我再说一次，看书很有用，听老师讲些实例题也很有用，但是也没

29、有什么大用，除非你自己要写。在大陆，比如说我要看一个学校的法律教育，最简单的就是到图书馆走一圈，就能知道这个学校的法学水准、研究重点。比如哪些书多，那些书少，哪些书没有。在德国大学法学院中，如果有一本新书出来而图书馆放了旧版，学生参考旧版做出的报告会被退回的，因为引用旧版是一件很严重的事情。另外，教学方法也是在图书馆绕一圈就知道，大部分学生都在看书，很少有学生在写报告，那么这个学校偏重听讲，缺少实例演习。像这些都是我们需要努力去达成的学术水准。那现在我们讲这个给付不当得利，刚才提到说有一个交通大学的硕士生论文写不当得利。某种意义上来说，他可能比我更懂。（二）给付不当得利请求权的要件刚才第一点提

30、到的不当得利构成要件是受利益。这个利益是来自于他人的给付，也就是说是给付关系，在台湾或者德国最高法院的判决包括日本，几乎都不再使用致他人利益受损失的概念，因为他受利益是基于给付而来的，这不再谈论困难的概念，什么叫做致因果关系，受损失，都用给付，凡是可以给付的，就是受有利益。情书，自不待言，给我道歉的书，道歉函，也是给付。道歉的事由不存在，道歉函请求法官，请求权依据是物权法34条所有权妨害请求权？245条占有呢？还是通则92条不当得利？两者决裂，请求返还情书，请求权基础何在？这些都是本身的研究，首先就是受利益。受利益包括财产权的取得、占有和登记。占有也是利益，登记也是利益。（比如）我房屋登记给你

31、，买卖契约无效，所有权登记的本身就是不当得利，那我可以请求你取消，返还登记给我。受利益的种类，这一点非常重要，在台湾早期的还原常常发生误会。不当得利的认定方法有两种，第一种，错误具体客体的认定。我不当得利是得到你一本书，这是个体具体的。利益在于对整个财产的观察，就你进来的时候，可能我财产会发生变动。所以这里面的两个事情是非常非常重要，有没有受利益是就具体个体而认定，利益存在不存在是就整个财产而观察。大家可能没听清，再说一遍。有没有受利益是具体个体个别而认定，利益存在不存在是就整体地观察财产的变动。这个是最基本的。举个例子说，我占用你的房屋，我的受利益是什么呢？如果说对整体财产观察，我节省了租金

32、，我所受利益是本来需要出租金结果不用。但是如果具体地观察，我的受利益就是占用房屋的本身。那我占用房屋的本身，依其性质不能原物返还，应该返还相当于租金的价格偿还。所以这两个区别在决定给付不当得利里面特别重要，（即）所受利益之个别认定与所受利益存在不存在的总体财产认定。第二就是有没有无法律上的原因，就是我画的这个图，图中甲是受损，乙是受利，受利的过程分给付或非给付，那么一样受利益的是具体客体。不当得利首先要认定的受损利益，要很明确的说，因为将来请求权的客体就是这些利益。所以利益要很明确的，一开始就define它，precisely认定它，具体客体的认定不管是在给付还是非给付都是如此。那么现在我们再

33、讲一个无法律上之给付关系。当我们将给付不当得利作为一种类型来判断，台湾的最高法院在国民政府的时代，民国二十几年，甚至19年，就有给付不当得利做他受人给付的返还。但当时的给付跟现在不太一样，就是很早就有的。所以什么叫做给付呢，现在有个现代化给付的概念。给付本来也是债的清偿，给付是比如说履行他的义务啊，所有权移转给他啊等等。不当得利的给付要使他有目的化。所以有一个是说有意识的、基于一定目的的增加他人财产，这个叫给付，那么无目的地增加他人的，学术上称为给予。财产的给予，比如事实、劳务等等侵权行为，要有意识的，如果没有意识，不构成给付不当得利。这个很重要。那么基于这个目的，双重目的性，就是说，我给付是

34、为了清偿债务，所以赠予，为损害赔偿。那到底给付目的何在呢？有一个解释原则。我们知道说契约解释原则无论在一般的契约形成都从契约受理人的观点去解释，就是说信赖的原则。解释契约的意思表示甚至认定，给付不当得利的给付是谁对谁给付也要从给付的受理人的观点客观地去认定他。将来各位同学在研究意思表示的解释、契约的解释都要从受理人的观点（出发）。这也是客观地交易性的现代解释方法。致他人受损害由于时间关系我们就简单地说一下。致他人受损害已经由给付关系取代，所以现在在一般的法院的判决，在台湾，就不再使用致他人受损害，而使用因给付而受利益。但是问题并没有解决，问题又移到给付去了。为什么用给付这个概念呢？用给付是否比

35、较好呢？这个是法学上的一个重大的理论上的进步，也是一个利益衡量。我们再看看下面有讲到三个功能。台湾的法院也不再使用这个了。为什么给付那么重要，为什么用给付的概念取代呢？这个是拉伦茨的学生在纪念拉伦茨的七十岁生日上提出的。拉伦茨是20世纪最伟大的法学家之一，也是20世纪末期德国最伟大的法学家之一。那么他为了纪念他的老师写了这篇三人关系和给付关系，这是全世界在研究不当得利的时候都会引用的。为什么用给付关系来代替呢，第一，要维持当事人的信赖，受益人来讲他应该向给付者返还其法律上原有利益，而不必向非给付者，被请求的人也要能够向请求人提出给付的请求。第二，合理的危险的分配，给付关系在违付契约风险的负担，

36、彼此间的抗辩，同时履行抗辩、抵消，还有破产的承担。就是要在给付当事人之间处理，这是符合风险分配的问题。第三，（关于）谁能够向谁主张不当得利，提出一个较明确的判断基准。尤其在三人关系的不当得利，我们下面会讲到。当然这个判断基准并不是全无争议的，因为一个法律的概念是不会没有争议，另外一个争议移到另外一个争议，但这个争议新的被提出的比较有涵射性、明确性，但是问题还是在继续开始，换到另外一个层次而已。什么叫无法律上的原因呢，就是欠缺给付目的，比如说本来要清偿债务，现在债务不存在。第二个是没有债权关系。所以学术上说实际上把它结合起来，就是确不确定其债务关系。给付目的结合主观说和客观说，但是台湾和德国目前

37、都采欠缺给付目的，比如说我还你钱而实际上钱早就还了。我要赔偿你，侵权行为的要件根本不具备，所以没有损害赔偿的义务。给付的目的不存在。清偿债务经常是基于债务关系，那么契约也包括不当得利、侵权行为。讲这个之前，我再讲一个各位同学可能想到的问题。给付不当得利在德国跟一个制度关系非常密切，就是物权行为无因性。物权行为无因性在大陆是一个非常有争论的问题，就是说物权的变动除了基础原因、行为、买卖之外，还要不要一个以物权变动为内容的法律行为和意思表示一致。也就是我们在跟学生讨论的时候常常出一个问题：我卖你两本书，你给我5张10元的纸币，有多少法律行为？如果在台湾，学生不能答这个的话呢，他民法不及格，民法考试

38、不通过。在德国，不懂得这个的话呢，不要再念了。大陆没有那么严重，是不是呢？同学都会笑起来。但是，你不能不懂它，不懂它看德国书看不懂，看台湾书看不懂，不懂它不能分析大陆物权变动和债权的关系。即使我们没有，我们也要懂它。刚才我说，卖你两本书，是不是两个物权行为，你给我6张台币，或者说人民币，是6个物权行为，但是只有一个买卖契约。是不是这样子？如果你还不太明白的话，回去要多查查书。为什么在德国法上不当得利那么要紧呢？物权行为的无因性主要是维持法的安定，可是它变动之后，对方受理人就取得所有权，等于说出卖人基于无效之不成立的买卖契约以准所有权对方就取得所有权，但是他只能依据第34条，物上请求权主张，也就

39、是用不当得利的债权关系。但是它如果不采物权无因性的话，它会主张所有物的返还请求权，甚至就是刚刚说的，92条那边，到底适用92条还是34条？92条说不当得利，34条说物权的请求权。那么如果有物权行为无因性的话，就适用92条，如果没有物权行为无因性的话，就适用34条。那么当然我们大陆觉得我们不当得利的适用范围就减少了。就这方面来讲，确实有若干减少，但是我举个例子，如果考试考一个题目：甲卖给乙一部车，十万元，乙又卖给丙十二万元，均未交付。后来发现甲乙之间的买卖契约不成立，当事人的法律关系如何？我觉得要知道同学的能力，台湾德国日本韩国的法律教育之不同，不要谈法律教义理论课，都没有什么大的效果。出一个实

40、例题，看大家怎么答。德国的人怎么解答实例题，日本人怎么解答实例题。实例题的解答就是法院判决的基本构造。甲卖给乙一部车，十万元，乙又卖给丙十二万元，后来发现甲乙之间的买卖契约不成立，无效被撤销，依物权行为无因性的时候，是怎么处理？不依物权行为无因性的时候，又怎么处理？如果依物权行为无因性的话，甲向乙主张不当得利。丙就是从有权处分的人乙取得所有权。如果不采物权行为无因性，乙对丙变成出卖他人之物的无权处分，那么同样会发生不当得利的问题，因为无权处分尚未取得构成不当得利。那么我们让了解不当得利和物权变动是非常有关系的，记得两个条文。债权通则92条和物权34条，一个是罗马上的物上返还请求权，一个是con

41、dictio不当得利，人类有史以来最重要的两个请求权关系。（三）非给付不当得利：侵害权益不当得利1、基本理论我们下面再继续讲一个同样重要的问题，可能跟给付不当得利一样很重要的问题：非给付不当得利。刚才说到不当得利可以分为两个类型，一个是给付不当得利，比如说我书卖给你，我为你付劳务。刚才提到物权行为无因性在某种程度上限缩了不当得利的适用范围。但不当得利的适用范围还是很多，比如说劳务契约无效、货币的交易、买卖契约价金仍然会发生不当得利。所以，虽然像法国、英国、瑞士没有物权无因性，不当得利还是在适用。所以，虽然适用范围会有影响，但基本上制度性功能还存在。那我们今天讲非给付不当得利，意思就是说财产的变

42、动、损益的变动不是基于给付。因为它种类很多，没有共通性。只要有共通性就不是给付了。所以它情形很多，称作非给付不当得利。也就是说它给付的财产的变动并不是基于给付、情形很多，它的共通性就是非给付。非给付的原因很多，可能是由于自己的行为、受益人的行为、受损人的行为、第三人的行为、法院法律的规定或者自然事件。这些非给付不当得利可以分三类。一个是侵害权利不当得利，无权占用他人之物，如喝别人的咖啡、取别人的纸张画画等。支出费用不当得利：误人之物为己有而为修缮。比如房屋所有权在订立买卖契约中，我先搬进去住，但所有权没有移转，我粉刷了房屋构成费用支出。另外一个是求偿不当得利，清偿他人债务。那么在这些中间，以侵

43、害权利不当得利最为重要，我今天就想讲这个。实际上，每一个不当得利都可以写一篇博士论文。这次我看到一篇论文叫求偿不当得利，甚至我们支出费用都可以写一篇论文。所以我希望贵校能够成为不当得利法研究的重阵。但不当得利很难，一个条件你要把日文念好；一个条件你要把德文念好。当这两个念好的时候，你才可以写。当然这两个要念好，我觉得语言很重要，在台湾像我们那一辈都是这样子。花一年的时间好好念日文，接受日本明治维新以来100多年的法学成果。花两三年念德文，可以学习2000多年来罗马法发展到德国的研究的法学成果。你看，两年跟2000年，一年跟100多年。很简单，早起一点，4点到5点念德文，5点到6点念日文，7点到

44、8点念英文，然后再去上学。每天如此，数年之内一定大有成就.各位同学不知道，以前我在台大法律系工作的时候去拜访史尚宽的公子，问他史尚宽先生为什么能写那么多书呢？他说家父每天5点起床，写书写到9点上班。当时我听了深受感动，我说我不如史尚宽，他5点起床，我就4点半起床，所以我现在每天4点到4点半起床。清华大学说，天道酬勤。希望各位同学也能这样子，只要有规律就好，每天念一点。4世纪伟大的法学家说，要进入法律的殿堂，要牺牲多少个晚上的睡眠，我们希望各位同学也能如此。2、侵害权益不当得利那讲到非给付不当得利，我们说它一个，提一个权益不当得利好不好？上头几个例子我们就先不说它，我们先讲下面的这个情况。我们讲

45、罗马法以来，这个上面举了一个例子，我这个写书啊有一个习惯，因为我书多嘛，我的书前面都有一些例子，然后说大陆司法考试有时候用我的例子在考试，哎，那你问我说，王老师，你这个例子从哪里来？有一些是抄人家的，有一些啊，是从法院的判决过来，提炼过来。有一次，我有一个习惯，我会设计争议的学说，成为一个案子。争议的学说，就是崔建元跟韩世远关于解除契约溯及利益物权的争论，那么我在写文章上面，我就把他们的争论设计成例子来讨论，所以各位同学啊，培养一个能力，设计案例，设计案例来讨论争议的学说，很多案子是设计样本，就是刚才说，法学的想象力，那么案例引导我们思考。如果你看一本书，没有案例的话，你啊，或者说我们在看的时

46、候，就不会那么专注，但是我给你一个例子，当然给你一个例子会说，我就举个简单的例子，在别人的墙壁上我投影一个广告，能主张什么权利？就去写，就去想，就是重新检讨92条的构成要件，到底属于哪一个类型，要件有没有具备，致他人受损害什么意思，例子引导我们思考，培养我们的法学想象力。我刚才说到的法官啊，跟我讨论的时候她拿出来一本六法全书，像你们这样子年纪的人呐，还是要读法条，新的法律要拿出来看一看。各位同学，出门的时候如果带一本六法全书在口袋上，等公共汽车，不来，安定下来读一读六法全书，是不是呢？不要东张西望。点菜来的很慢时，起码可以读二十个条文，是不是？最重要的，跟女朋友约会，带一本六法全书，是不是呢？

47、这时候我就不会东张西望，等半天不来下次不约她了，她不来没有关系，我看侵权法第二条读到第八条，到十几条，就背啦，背到第十五条啦，要件啦，等到那个女同学就说：“我们去看电影。”“你看这一条怎么解释比较好？”这样大家就能安定心智，不会胡思乱想是不是？希望大家下次出门能够带一本，讨论问题的时候不要凭空去想，引用条文来讨论。我问你一个问题好不好，我们侵权法第6条有没有规定人身自由要受保护啊？有没有？你看，你不知道，我们第六条，没有人身自由要受保护，可是我们宪法37条，是保护人身自由，所以我们解释侵权法的时候需要做符合宪法的解释来出现人身自由。现在我讲这个案例，罗马法创不当得利诉权法以来，各国近代立法都已经当成重点建构不当得利体系，这个权利侵害不当得利类型的发现。这个马丁内克，是