第二讲合同的订立

1、第一章 合同的订立1案例：2005年3月，江西省宏光机械加工厂接到长城钢厂的电话，委托其代为加工一批零部件。之所以直接打电话，是因为双方以前有过良好的合作，双方在电话中谈妥了合同的有关内容，约定由机械加工厂自备原材料，钢厂一次性给付加工费40万元，但因机械加工厂订的特种机床尚未到货，而加工厂加工这批零部件正需要此种机床，双方约定半个月后再联系。 过了半个月后，长城钢厂拍来电报，称其急需这批零部件，限机械加工厂三天予以答复是否可以接这批加工活。此时，特种机床业已到厂。机械加工厂第二天就拍了回电表示同意按原定的条件接受这批加工活，并立即派厂长去钢厂签订正式合同。哪知第三天加工厂收到钢厂的第二封电报

2、，称其不做这批零部件了，请加工厂原谅。但加工厂因接活不多，职工工资都快发不出去了，坚决要求钢厂履行双方的约定。钢厂坚决不同意，称其已拍电报取消原先的约定。实际上钢厂已将此批活交给了另一家加工厂，加工费低了10%。宏光加工厂见协商未果，遂向人民法院起诉，要求钢厂履行合同，赔偿原料损失费18500元。 问：1、合同成立需经过哪些程序?本案中双方当事人之间存在合同关系吗?2、合同成立过程中双方当事人需受哪些约束?3、本案如何处理? 2第一节要约与承诺一、要约（一）定义：合同法第14条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应 当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要

3、约人即受该意思表示约束。”（二）有效要约的要素：.应该指向特定人，除非做出意思表示的人另有约定；.要约应该具备一旦相对人承诺就成立合同而且受其拘束的意思；.要约应该包含合同的主要条款。3（三）要约和其他类似意思表示的区别.要约和要约邀请合同法第15条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送 的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 ”.要约和广告以及悬赏广告.要约和招标、投标.要约和拍卖4（四）要约的拘束力承诺之前，要约对要约人的拘束力合同法第17条：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约 人之前或者与要约

4、同时到达受要约人。” 合同法第18条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承 诺通知之前到达受要约人。 ” 合同法第19条：“有下列情形之一的，要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 ”5（五）要约的终止 合同法第条：有下列情形之一的，要约失效：(一)拒绝要约的通知到达要约人；(二)要约人依法撤销要约；(三)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更 6二、承诺（一）定义：合同法第21条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示 。”（二）承诺生效的时

5、间 1.大陆法：送达主义 2.英美法：发送主义 3. 合同法第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根 据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。 ”7合同法第16条：“要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定 系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次 时间，视为到达时间。”合同法第25条：“承诺生效时合同成立。 ”8（三）有效承诺的要素： 1.必须是由受要约人或其代理人作出的； 2.必须是对要约人

6、为意思表示； 3.内容必须与要约一致（非实质性变更）； 合同法第30条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的 内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限 、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 ” 4.应在有效期间内作出； 95.传递方式必须符合要约的要求。如果要约人在要约中没有对承诺的方式作出规定，则承诺应当以与要约所采取的传递方式相同或更可靠的方式做出。那么，一个以电报或电传方式发出的要约是否可以以电子邮件的方式做出承诺？10（四）承诺的撤回 合同法第27条：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通

7、知到达 要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 ”11第二节 合同的形式与内容一、合同的形式（一）合同形式的意义（二）中国合同的基本形式 合同法第10条： 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 1.口头形式 2.书面形式 合同法第10条第二款：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。12 具有成立效力书面形式的效力 具有生效效力 具有证据效力 合同法第11条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传 、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。 ” 合同法第36条：“法律、行政法规规定或者当事

8、人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 ” 133.其他形式 批准形式 公证形式 鉴证形式14二、合同的内容（一）合同的主要条款 1.主体：合同的当事人 2.客体：合同的标的 3.数量； 4.质量； 5.价款或者报酬； 6.履行期限、地点和方式； 7.违约责任； 8.解决争议的方法。15合同法第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地 点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关 条款或者交易习惯确定。合同法第62条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法61条的规定仍不能确定的，适用

9、下列规定：(1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照 通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。16(2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定 价或者政府指导价的，按照规定履行。(3)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产 所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方 必要的准备时间。17(5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

10、（二）合同的普通条款（非必要条款）18 第三节 格式合同条款 吴成恩和妻子到昆明去游玩，天晚时，到昆明市郊的天悦来宾馆住宿。在服务台登记交付押金后，领到三层303房间的钥匙，随即到303房间住宿。吴成恩和妻子每天早晨一早就到外面游览，吃过晚饭后，才回到宾馆休息。住了4天以后，吴成恩与妻子准备回家，就到服务台办理退房手续。在付房费时，发现数额与在登记住宿时所询问的价格不一样。于是，就向服务人员提出异议。服务台的工作人员解释说，所收的费用包括住宿费和早餐、晚餐的费用在内。吴成恩认为其没有在宾馆内吃过一次早餐和晚餐，所以其不应当支付该笔费用。服务人员对其出示一份该宾馆的住宿通知，上面其中一条写着：“

11、凡在本宾馆住宿的旅客，早餐、晚餐一律由本宾馆提供。不在宾馆内就餐的旅客也按统一的标准支付餐费。餐费每成年人每天以50元计。”因为宾馆对旅客是否在宾馆内用餐不作记录，所以无法证明吴成恩夫妻没有在宾馆内就餐，吴成恩夫妻必须支付餐费。吴成恩认为，在其入住时，宾馆并未告诉他有这一规定，所以对他没有约束力。宾馆服务人员认为，旅客在入住时，都应当领取该通知，虽然吴成恩夫妻没有领，是由于其本人的原因造成的，与宾馆无关，所以应当支付该笔费用。为此双方发生纠纷，天悦来宾馆向人民法院提起诉讼，要求吴成恩夫妻支付餐费。 19一、附合缔约的概念附合缔约是指合同条款由当事人一方预先拟订，对方只有附合该条款（意思）方能成

12、立合同的缔约方式。格式合同指当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同的特征格式合同的利、弊 20二、对格式合同的法律规制合同法条39，条40，条41。1、提示义务提供格式条款的一方应以合理的方式提请对方注意格式条款在外形上须给人以文件之感以“个别提示”为原则；以“公开张贴公告”为例外2、合同法规定了某些格式条款直接无效（第40条） 提供格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效213、在对格式条款的理解发生争议时，按照不利于格式条款制定方的利益来解释（第41条）。罗马法：“有疑义应为表意者不利之解释”4、格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（第41条）特别规定优于普通规定22案例讨论：天悦来宾馆诉吴成恩夫妇支付餐费纠纷案23 第四节 先合同义务与 缔约过失责任一、先合同义务（一）先合同义务发生在合同订立阶段（二）先合同义务即充分注意的义务（三）先合同义务是一项法定义务，维护诚信原则（四）违反先合同义务，承担缔约过失责任24二、缔约过失责任由于过错违反先合同义务而依法承担的责任。 合