学习行政强制法慎用城管执法权

1、学习行政强制法 慎用城管执法权1 行政强制法是一部规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公民利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益的重要法律，是继行政处罚法、行政许可法之后又一部规范行政行为的重要法律。2 在所有文明的国家中，行政机关被授权强行撤出即将倒塌的房屋中的居民，拆毁建筑物以制止火灾的蔓延，宰杀染有某种疾病的牲畜，拘留（约束）肉体或精神状态对同胞公民的健康或生命有危险的人。尤其是警察被授予实行这样的强制行为。这些行为对个人的重要性不亚于在司法程序中所执行的制裁或准备这样一些制裁的强制行为。 （奥）凯尔森3 “如果人人都是天使，那么就不需要政府。如果政府

2、是天使，就无需对政府实行内部和外部控制。而在构建一个由人来统治人的政府时，最大困难就在于，你必须首先让政府有能力控制受它统治的人;其次是，强迫政府控制自身。为此，凡是有行政权力适用的地方都需要有法律对行政权力进行规范和制约，这是现代行政法治精神的本质所在。” 美国宪法之父麦迪逊4本讲主要内容 1.行政强制法的立法历程 2.行政强制法的立法目的、适用范围与基本原则 3.行政强制的种类与设定 4.行政机关实施行政强制的程序 5.行政机关申请人民法院强制执行的程序 6.行政强制违法的法律责任与救济 7.行政强制法对城管执法的影响5 行政强制法体例结构章节条文：7章71条规定内容： 总 则 行政强制的

3、种类和设定 第二章 设定 行政强制措施实施程序 第三章 一般规定；查封、扣押；冻结存款； 行政机关强制执行程序 第四章 实施 一般规定；金钱给付义务的执行； 作为、不作为义务的执行 申请人民法院强制执行 第五章 法律责任 第六章 责任 附则 第七章 6一.行政强制法的立法历程1988年，国务院启动行政强制执行条例的起草1996年，行政立法组启动行政强制法试拟稿起草1999年，人大法工委启动行政强制法草案起草2005年，十届全国人大常委会第19次会议一审2007年，十届全国人大常委会第30次会议二审2009年，十一届全国人大常委会第10次会议三审2011年，十一届全国人大常委会第20次会议四审2

4、011年，十一届全国人大常委会第21次会议通过7该法为什么经历了那么长的立法过程？ 1.该法涉及公权与私权的平衡，涉及特定相对人权益、自由、安全与他人、社会公众的权益、自由、安全的平衡，此种平衡很难拿捏，必须填之又慎； 2.该法涉及行政机关和司法机关的权力配置的调整或重构，各方在立法过程中博弈不断； 3.该法旨在加强对行政强制权的限制、控制和规范，这不能不影响有关执法部门、执法者的利益，从而必然会遇到各种有形或无形的阻力； 4.学者和实务界对该法涉及的重大问题存在不同观点和主张，存在较多争议。8该法五次审议涉及的主要问题 一审稿： 1.确立体系：七章（第3、4 章各设三节） 2.确定调整范围

5、3.确定强制种类方式 4.确定设定权 5.确定实施行政强制措施程序 6.确定行政强制执行制度9 一审争议既包括立法部门内部的意见分歧，也有行政部门“扩权”的诉求与规范、制约权力的立法目的之间的矛盾。 有的人则认为该法是给行政权力赋权，公民本来就是弱势群体，再强调给予行政机关行政强制权力，恐怕会引起很多矛盾，建议立法缓一缓。 行政机关则希望获取更多的行政强制权力，比如当时工商总局提出增加“强制进入生产经营场所”，交通部提出增加“强制进入运输工具”，安监总局提出“对场所、设备、设施等责令停止作业、使用”等。10二审稿： 1.增加解除限制人身自由的规定 2.加处罚款或滞纳金的“封顶” 3.禁止超范围

6、查封、扣押财物 4.增加法院受理申请强执的期限规定 5.增设不得在夜间、节假日强执和采取断水、电、热、气迫使履行的规定 11三审稿： 1.增加设定程序中的公众参与、论证评估程序 2.确定行政强制措施实施权不得委托 3.增设查询企业帐簿交易记录不得影响其正常生产 经营活动，并保守其商业秘密的规定 4.增设查扣不及于生活必需品和错执返还赔偿的规定 5.增加执行协议的内容（分阶段履行，当事人采取 补救措施的可减免加处的罚款或滞纳金等） 6.取消进入住宅、营业场所特别程序 7.减少对法规设定权的限制（“且”改“或者”）12四审稿： 1.恢复 对法规设定权的限制（“或者”改“且”） 2.增加行政法规的授

7、权设定权 3.赋予城管等相对集中处罚权机构相应强制权 4.限制了代履行的范围、方式 5.增设在五种情形下应解除查封扣押的规定 6.增设延长查扣冻应及时告知和说明理由的规定13五审： 1.进一步增加公民对设定权的参与：可向设定机关提出意见建议，有关机关应研究论证反馈 2.删去“申请法院强执，法院裁定强执的，由法院执行”的规定 3.增设“其他违法实施行政强制情形”的法律责任 4.确立违法给相对人造成损失赔偿的专门条款14二.行政强制法的立法目的、适用范围与基本原则 (一)立法目的： 1.长时期以来，行政强制存在严重的“乱”“滥”、“软”，为保障人权和保护公民法人及其他组织的合法权益，需要制定行政强

8、制法。 2.行政强制的“乱”、“滥” “软” ，严重影响了社会主义市场经济秩序，为规范行政强制行为，维护市场经济秩序，需要制定行政强制法。153.行政强制的“乱”和 “滥”，严重影响了人民政府和人民法院的形象，为完善行政强制法制，改善人民政府和人民法院在人民心目中的形象 ，需要制定行政强制法。4.行政强制的“乱”和 “滥”，导致了严重的滥权和行政侵权，为防止滥权和行政侵权，维护社会和谐稳定 ，需要制定行政强制法。5.制定行政程序法典是完善社会主义法律体系，建设法治政府的必须，为制定行政程序法典提供基础和积累经验，需要制定行政强制法。16 我国现行法律62部对行政强制作出了规定，其中51部法律规

9、定了行政强制措施，24部法律规定了行政机关的强制执行。 现行行政法规中有72部对行政强制作出了规定，其中规定行政强制措施的有61部，规定行政机关有强制执行权的有22部，同时规定行政强制措施和行政机关强制执行权的有11部。 在72部规定了行政强制的行政法规中，有30部有上位法依据；在没有上位法依据的其他42部行政法规中，有27部规定了查封、扣押。 从制定时间看，对行政强制作出规定的72部行政法规中，有45部是在2000年之前制定的，其余是2000年以后制定的。除法律法规外，地方性法规、部门规章、地方政府规章也大量设立行政强制。 有些地方和部门的规范性文件也有设定行政强制的情况。17 行政强制种类

10、、方式繁多： 据浙江大学行政强制法课题组统计： 从1950至2009年现行有效的10369件法律、行政法规和部门规章中，规定了3263种行政强制的种类和方式 据不完全统计，30余部法律规定的行政强制就有近百种。18设定权不明确： 据浙江大学行政强制法课题组的统计：至2009年在314件法律中，有33件规定了行政强制；在1584件行政法规中，有71件规定了行政强制；在8469件部门规章中，有145件规定了行政强制。 据全国人大常委会法工委调查，以河南、四川、上海为例，河南制定和批准329件地方性法规，有65件规定了行政强制；四川155件地方性法规中，有32件规定了行政强制；上海市政府500多件规

11、章中，有26件规定行政强制。19（二）适用范围：行政强制的设定和实施 行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。 20行政强制法排除适用下述行政强制行为： 1.发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件，行政机关采取应急措施或者临时措施； 2.行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控

12、措施。 这些行政强制适用有关法律、行政法规的规定，如突发事件应对法、银行业监督管理法、证券法、保险法、海关法、食品安全法、畜牧法国境卫生检疫法等。21（三）行政强制设定和实施的基本原则221.行政强制法定原则行政强制法第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。 设定权法定（1）职权法定 实施权法定 设定范围和条件法定（2）范围和条件法定 实施范围和条件法定 设定程序法定（3）程序法定 实施程序法定232.行政强制适当原则行政强制法第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。” 适当原则包含两个层面

13、的考量：一是不同管理手段之间的考量，即特定行政目的能够通过非强制手段实现的，不得诉诸行政强制；二是目的与手段之间的考量，它要求采取强制手段是为了实现行政目的。具体有三个要求：（1）在采取非行政强制措施能实现行政目的时，应当采取非强制措施；（2）采取行政强制手段为实现行政目的所必需；（3）在能达到行政目的前提下，应当采取对当事人损害最小的措施。24行政强制法贯穿了这一原则： (1) 严格设定权限和设定程序； (2) 实施行政强制体现比例原则： A.情节轻微，或者没有明显社会危害，可以不采取强制措施（第16条）。 B.对没有明显社会危害，涉案财物数量较少，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执

14、行的，不再执行。（第39条） C.查封、扣押、冻结财物应当相当。（第23条、第29条） D.选择行政强制执行手段时要适当。优先适用代履行、执行罚等间接强制，间接强制无法实现行政目的的，才适用直接强制执行。253.教育与强制相结合原则行政强制法第6条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”。 所谓教育与强制相结合原则，主要是指行政强制实施过程中，应当充分发挥教育的功能，促进相对人主动履行法律义务。 具体要求如：(1) 违法行为轻微或者没有明显社会危害，可以不采取行政强制措施。(2) 作出行政强制执行决定前，应当“催告”。264.平衡原则：保障行政权有效实施，维护公共利益和社会秩序，保护社

15、会公众权益与保障行政相对人合法权益的统一、平衡。275.正当法律程序原则：行政机关及其工作人员不得利用强制为单位、个人谋利；实施行政强制应当说明理由，听取相对人陈述、申辩。28 正当程序，即正当法律程序，来源于英国成文法，其内涵则受到英国普通法上的自然正义原则的影响。 在英国行政法上，经过法院解释的自然正义原则有着确定的内涵，它包含了两项基本的程序规则，即“任何人不能作为自己案件的法官”和“人们的辩护必须公平地听取”。 自然正义原则在英国普通法上最初仅适用于司法程序，后来被移植到行政程序之中。29 正当程序之规定及其所蕴含的法律理念经北美殖民地人民的继受与传承，后来载入美利坚合众国宪法，美国宪

16、法第五修正案规定“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。30 正当程序和法定程序在适用范围上具有互补性。正当程序主要适用于没有法律程序的明确规定的情形，正当程序还是检验、衡量法定程序是否“合法”的准据。31 注重程序正义日益成为现代法治国家共同的价值取向。 正当程序的精神已经融入行政强制法的具体规定之中。 326.救济原则：相对人不服行政强制，有权申请复议和提起诉讼，因违法强制受到损害的，有权依法要求赔偿。33行政强制法第8条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权

17、依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”陈述权、申辩权。申请复议、提起行政诉讼。申请国家赔偿。34三.行政强制的种类与设定（一）行政强制措施的种类: 1.限制公民人身自由； 2.查封场所、设施或者财物； 3.扣押财物； 4.冻结存款、汇款； 5.其他行政强制措施。35（二）行政强制执行的种类1.加处罚款或者滞纳金（执行罚、罚锾）；2.划拨存款、汇款；3.拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或财物；4.排除妨碍、恢复原状；5.代履行（代执行）6.其他强制执行方式36实际上可以将其分类如下：行政强制执行直接强制间接强

18、制排除妨碍、恢复原状划拨、拍卖、依法处理等其他强制停产强制收购强制服兵役执行罚代履行加处罚款加处滞纳金37 法定行政强制种类存在的不足： （1）未能对现实行政执法中已出现的行政强制措施进行有效的整合归类。 （2）因搜查令状制度的缺失使得行政强制没有实施的前提。 （3）本法中的种类设定未能完全涵盖现实做法，比如车辆限行中对出行的强制、食品安全治理中的强制召回、治安处罚中的秘密调查、网络管理中的信息监管、城市养犬规制、烟花爆竹禁放，等等。38（三）行政强制的设定设定权配置的争议问题： 国务院及其部委应不应有行政强制设定权？ 地方应不应有行政强制设定权？ 地方如应授予行政强制设定权，应授予 多大范围

19、？是应由地方性法规设定 还是地方政府规章设定？如二者都 有设定权，如何分配？39比较行政处罚与行政许可设定权的配置 行政处罚设定权： 国务院：可以行政法规设定除限制人身自由以外的 行政处罚。国务院部委：可以规章设定警告、罚款（限额由 国务院规定）。地方人大：可以地方性法规设定除限制人身自由、 吊销营业执照以外的行政处罚。地方政府：可以规章设定警告、罚款（限额由 地方人大常委会规定）。40行政许可设定权：国务院：尚未制定法律的，行政法规可以设定所有法定范围的行政许可；决定可设定临时性行政许可。国务院部委：不得以规章设定任何行政许可地方人大：尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定除资格、资质

20、、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可。地方政府：可以规章设定临时性行政许可（一年后失效或提请制定地方性法规）。41行政强制法规定的设定权配置国务院：尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，或者虽已制定法律，但法律中未设定行政强制措施，且法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制公民人身自由、冻结存款、汇款和应由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。 行政法规不得设定行政强制执行。 国务院部委：不得以规章设定任何行政强制。42地方人大：尚未制定法律，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、 扣押财物两项行政强制措施。 地

21、方性法规不得设定行政强制执行。地方政府：不得以规章设定任何行政强制。其他任何规范性文件均不得设定任何行政强制。43四.行政机关实施行政强制的程序 (一)行政机关实施行政强制措施程序的一般规则：1.违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可不实施强制。2.行政强制措施由法定行政机关在法定职权范围内实施，不得委托。但行使相对集中行政处罚权的行政机关可实施与行政处罚权有关的行政强制措施。443.严循程序：第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人

22、采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。454.紧急情况当场强制24小时内报告，补办手续。第十九条:情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。46（二）实施行政强制措施的具体程序1.限制公民人身自由的特别

23、程序（第20条）2.涉嫌犯罪移送程序（第21条 ）473.查封、扣押的特别要求（限于涉案场所、设施或财物；不得重复查封；制作和交付决定书及清单；查封扣押期一般不超30日；不应或不需查封扣押的应立即解除；造成损失应补偿等。见第2228条）48 第二十二条:查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。第二十三条:查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。49第二十四条:行政机关决定实施查封、扣押的，

24、应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）查封、扣押的理由、依据和期限；（三）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。 查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。50 第二十五条:查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。对物品需要进行检测、检验、检疫或

25、者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。51 第二十六条:对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。52 第二十七条:行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出

26、处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。53第二十八条:有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定：（一）当事人没有违法行为；（二）查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关；（三）行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押；（四）查封、扣押期限已经届满；（五）其他不再需要采取查封、扣押措施的情形解除查封、扣押应当立即退还财物；已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。

27、544.冻结的特别要求（只限法定行政机关实施；冻结存款汇款一般限30日，30日后不批准延长的应作出解冻决定。见第2932条 ）55 第二十九条:冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当；已被其他国家机关依法冻结的，不得重复冻结。第三十条:行政机关依照法律规定决定实施冻结存款、汇款的，应当履行本法第十八条第一项、第二项、第三项、第七项规定的程序，并向金融机构交付冻结通知书。金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结，不得拖延，不得在冻结前向当事人泄露信

28、息。法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。56第三十一条:依照法律规定冻结存款、汇款的，作出决定的行政机关应当在三日内向当事人交付冻结决定书。冻结决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）冻结的理由、依据和期限；（三）冻结的账号和数额；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。57 第三十二条:自冻结存款、汇款之日起三十日内，行政机关应当作出处理决定或者作出解除冻结决定；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律另有规定的除外。延长冻结的决定应当及时书面告知当事

29、人，并说明理由。58第三十三条:有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除冻结决定：（一）当事人没有违法行为；（二）冻结的存款、汇款与违法行为无关；（三）行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要冻结；（四）冻结期限已经届满；（五）其他不再需要采取冻结措施的情形。行政机关作出解除冻结决定的，应当及时通知金融机构和当事人。金融机构接到通知后，应当立即解除冻结。行政机关逾期未作出处理决定或者解除冻结决定的，金融机构应当自冻结期满之日起解除冻结。59（三）行政机关实施行政强制执行的程序1.行政强制执行的一般规则： (1) 事先书面摧告（第35条）行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义

30、务。催告应当以书面形式作出 (2)当事人陈述申辩（第36条）当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。60(3)作出强制执行决定并交付或送达（第37-38条） 第37条：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印

31、章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第38条:催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照中华人民共和国民事诉讼法的有关规定送达。61（4）中止执行与终结执行 （第39-40条） 第三十九条：有下列情形之一的，中止执行：（一）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；（二）第三人对执行标的主张权利，确有理由的；（三）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；（四）行政机关认为需要中止执行的其他情形。中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确

32、无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。62 第40条：有下列情形之一的，终结执行：（一）公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；（二）法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的；（三）执行标的灭失的；（四）据以执行的行政决定被撤销的；（五）行政机关认为需要终结执行的其他情形。63（5）可与当事人达成执行协议（第42条） 第42条：实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强

33、制执行。64 （6）一般不得夜间或节假日执行；不得以停水、电、热、气等方式迫使当事人履行（第43条） 情况紧急的除外。 65（7）违建在限期后可依法强拆 （第44条）662.金钱给付义务的执行 （1）依法加处罚款或滞纳金不得超出原给付义务数额（第45条） （2）执行罚超30日后可行政强制执行（可查封、扣押、冻结），没有执行权的行政机关应申请法院执行，但对当事人不复议、诉讼，经催告仍不履行的，可拍卖原查封、扣押的财物（第46条） 67 （3）划拨由法定行政机关决定后通知金融机构实施（第47条） （4）划拨、拍卖和依法处理所得款项上缴国库或划入财政专户 ，不得截留、私分或变相私分（第48条）683

34、.代履行 （1）当事人不履行排除妨碍、恢复原状等义务，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可代履行，或委托没有利害关系的第三人代履行（第50条） ； （2）代履行决定应送达当事人；代履行3日前催告当事人，其自履行的，停止代履行； 69 （3）代履行不得采用暴力、及其他非法方式， （4）代履行费用按成本合理确定； （5）清除道路、河道、航道或公共场所的遗洒物、障碍物或污染物，可即时代履行（第52条）70五.行政机关申请人民法院强制执行程序 1.当事人在法定期限内不申请救济，又不履行行政决定，无自行执行权的行政机关可依法申请法院强制执行（第53条）

35、； 2.行政机关申请前应催告当事人自履行，催告10日后当事人仍不履行的，方申请法院（所在地有管辖权法院、不动产所在地法院）执行（第54条）；71 3.法院接到申请后5日内作出受理或不予受理裁定，对不予受理裁定，行政机关可向上一级法院申请复议（第56条）； 4.法院对申请进行书面审查，7日内作出执行裁定（第57条）； 5.法院对明显缺乏事实根据、法律法规依据、其他明显违法并损害被执行人合法权益的，应自受理后30日内在听取双方意见后作出是否执行的裁定.对不予执行裁定，行政机关可向上一级法院申请复议（第58条）。72 6.紧急情况行政机关可申请法院立即执行，经院长批准5日内执行（第59条 ） 7.执

36、行费由被执行人承担，行政机关不缴纳申请费。 划拨、拍卖和依法处理所得款项上缴国库或划入财政专户 ，不得截留、私分或变相私分（第60条 ）73 在英美法系国家，强制执行权是司法权的一部分，行政机关要强制执行，只能通过诉讼； 在德奥等大陆法系国家，则认为强制执行权是行政权的一部分，但须有法律的授权。 我国似介乎两者之间，既考虑行政效率，又注意保护公民权益。74六.行政强制违法的法律责任与救济1.行政强制违法的法律责任: （1）违法、野蛮强制责任（第61条）行政机关实施行政强制，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）没有法律、

37、法规依据的；（二）改变行政强制对象、条件、方式的；（三）违反法定程序实施行政强制的；（四）违反本法规定，在夜间或者法定节假日实施行政强制执行的；（五）对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定的；（六）有其他违法实施行政强制情形的。75（2）在强制过程中违法责任（第62条）违反本法规定，行政机关有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）扩大查封、扣押、冻结范围的；（二）使用或者损毁查封、扣押场所、设施或者财物的；（三）在查封、扣押法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除查封、扣押的；（四）在冻

38、结存款、汇款法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除冻结的。76（3）在强制过程中私分 、变相私分、侵占、谋取私利责任（第63-64条）第六十三条：行政机关将查封、扣押的财物或者划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项，截留、私分或者变相私分的，由财政部门或者有关部门予以追缴；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。行政机关工作人员利用职务上的便利，将查封、扣押的场所、设施或者财物据为己有的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，依法给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。第六十四条：行政机关及其工作人员利用行政强制权为单位或者个人谋取利益的，由上级行政

39、机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。77（4）金融机构及相关机关责任 （第65-66条）78 （5）人民法院责任 （第67条）人民法院及其工作人员在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。792.行政强制违法的救济行政相对人认为行政强制行为违法，侵犯其合法权益，有权申请复议和提起行政诉讼，因行政强制行为造成损失的，有权申请国家赔偿（第8条、68条以及行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法的相应规定）。80七.行政强制法的施行，城管执法被上“紧箍咒”？81（一）行政强制措施和行政强制执行权减少 82 城

40、管执法部门本来就缺少行政强制权力，行政强制法施行后，行政强制措施和行政强制执行权将进一步减少。83 法律、法规以外的规范性文件不得作为实施依据： 行政强制措施由法律设定。尚未制定法律且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制公民人身自由、冻结存款汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律行政法规且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封、扣押的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。 城管机关只能依照法律、法规的规定实施行政强制措施，不能以规章、政府文件为依据来实施行政强制措施。84 为切实保证行政强制法的贯彻实施，国务院和各个

41、地方正抓紧对行政强制法公布前制定的法规、规章和其他规范性文件已经设定的行政强制进行专项清理，对不符合行政强制法规定的，予以修改或废止。85（二）实施行政强制措施的程序要求较多 86 客观地说，以前各地城管执法部门实施行政强制措施的程序虽有一些规定，但各不相同，不够规范。各个地方或多或少存在下列违规现象：委托其他单位执行，聘用协管员参与实施，不通知当事人到场，不听取当事人的陈述和申辩，未当场告知当事人申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限，不制作现场笔录，不经行政机关负责人批准擅自作主，查封、扣押时间太长，执法比较随意、不及时解除。87行政强制法对行政强制措施实施程序作了细致的规定。行政强制法施

42、行后，城管执法部门实施行政强制措施，必须严格遵守这些规定。具体规定有： 1.城管执法部门不得委托行政强制措施权，应当由本机关具备资格的行政执法人员实施行政强制措施，其他人员不得实施。 2.城管执法人员实施行政强制措施前须向本机关负责人报告并经批准；应当通知当事人到场，并告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；应当听取当事人的陈述和申辩，制作现场笔录。88 3.城管执法部门决定实施查封、扣押的，应当履行规定的程序，还应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押的期限不得超过30日；情况复杂的，经本机关负责人批准，最多可以延长30日（法律、行政法规另有规定

43、的除外）。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。89 4.城管执法部门采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚、依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。90 5.城管执法部门对以下几种情形，应当及时作出解除查封、扣押决定：当事人没有违法行为；查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关；行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押；查封、扣押期限已经届满。 91 （三）实施行政强制执行的规定更严 92 行政强制执行包括行政机关依职权强制执行和行政机关申请人民法院强制执行两类。依职权强制执行包括间接强制执行和直接强制执行两种。间接强制执行又分为代履行和执行罚。城管执法部门依职权强制执行少，申请人民法院强制执行多；直接强制执行很少，间接强制执行不多。 行政强制法对实施行政强制执行作了严格的规