第4章 债的保全

1、第四章 债的保全(boqun)1 第一节 债的保全(boqun)概说2 第二节 债权人的代位权3 第三节 债权人的撤销权1共六十九页第一节 债的保全(boqun)概说一、债的保全释义 1、债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。 2、债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。 3、债的保全，也称为责任财产的保全、债的一般(ybn)担保。（债：无限责任） 4、债的保全包括代位权与撤销权。2共六十九页二、债的保全制度(zhd)的意义 1、责任财产如果因债务人的任意而发生不当(b dn)减少，影响到债权实现时，为了维

2、持债务人的责任财产并确保债权人的利益，在法律上应该建立救济制度。 2、为了保护一般债权人的利益，弥补特殊担保与强制执行的不足，大陆法系传统民法遂设立债的保全制度。 （1）债务不履行责任（强制执行）（事后） （2）担保物权（事先） （3）保证（事先） （4）债的保全（事中）3共六十九页对于债权实现的保障，有两种制度可以运用， （1）是在债的关系成立时，设定从属于主债权的保证和担保物权，这是事先确定的债权的积极保障。 （2）是债务(zhiw)人不履行债务(zhiw)时，债权人可以诉请法院强制执行或者令债务人给予损害赔偿，这是事后确定的债权的消极保障。 但这两种制度均有不足之处， （1）设定担保须履

3、行特殊手续(如办理抵押登记)，有时尚取决于第三人的意思(如第三人担保)，而法定担保(如留置)仅适用于特定的债务。 （2）通过法院强制执行或者请求赔偿，债权人须付出相当的诉讼成本，而且只能针对债务人的现有财产，债务人应增加而未增加的财产或者不当减少的财产，不能成为强制执行的标的。4共六十九页第二节 债权人的代位权事例 乙是A 市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于(jiny)此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50

4、万元。5共六十九页一、债权人代位权释义 是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而危及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。 1、代位权为依附于债权的从权利。随债权而生灭。 2、代位权为实体上的权利而非诉讼上的权利。实现方式为通过诉讼。 3、代位权的行使导致法律关系的变更，与形成权类似，但因其需依靠债务人的权利而行使，又和固有意义上的形成权不同。被称为(chn wi)：广义上的形成权，管理权，能权等。6共六十九页二、债权人代位权的成立(chngl)条件1、债务人对第三人（次债务人，即债务人的债务人）享有到期债权（这一点与撤销权同、没有争议）(1)按合同法第

5、73条的规定，代位权的标的，指债务人的到期债权，如合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而生的偿还请求权等，而不仅是到期合同债权。 （合同法解释(jish)一13条 将其限定为金钱债权。但对债权人的债权没做限定。） 7共六十九页 代位权中的2个债权，实务中多为金钱之债（日本学者统计为95%）。日本法虽没限制债权的形态，但学者认为立法者是以金钱债权为适用对象而立法的，到后来才通过判例(pnl)逐渐扩充了几个金钱之外的债权。8共六十九页(2)得代位行使的债务人的权利，必须是非专属于债务人的财产权利，专属于债务人的债权（基于抚养、赡养关系产生的给付请求权和劳动报酬、抚恤金债权等）不得为债权人代位

6、行使。 乙欠甲债务2000元到期未还，乙无其他财产，但丙欠乙退休金3000元，乙到期未主张。甲能否对丙行使代位权? 不作为债权和劳务债权的实现与债务人的资力无关(wgun)，不能成为代位权的对象，但转化为损害赔偿之债时可以成为代位权的对象。 人身损害赔偿之债权因具有人身性不得作为代位权的标的。9共六十九页(3)合同法规定债权人仅能行使债务人的到期“债权”。 若严格解释之，债务人的其他权利，如物权、物上请求权、选择权、抵销权、登记请求权等，债权人均不能代位行使之。这限制了代位权能行使的对象。从保护债权人的角度出发，有必要对此作出相对(xingdu)宽松的解释。 10共六十九页根据日本民法典第42

7、3条， “债权人为保全自己的债权，得行使属于其债务人的权利(qunl)。但专属于债务人本身的权利，不在此限。” 思考：关于登记请求权 登记请求权并不能被归类到债权中（？有争议）。债务人乙购买丙的房屋，尚未办理变更登记。若乙不请求丙登记，丙通过二重买卖就能把所有权转移登记于丁，乙就得不到房屋的所有权。债权人甲应当能代替乙向丙请求房屋登记。 另外，代债务人向其破产的次债务人申报破产债权等行为，也并非债权，不应被排除在代位行使的范围之外。11共六十九页(4)债权人所代位的为涉及第三人的权利，若债务人享有之权利与第三人无关，不能成为代位权的行使对象。 例如：租金债权可以代位，但是债务人不出租自己的房屋

8、(fngw)，债权人无权代为出租。债务人对自己的物的使用收益，为所有权人的自由，债权人一般不得干涉。12共六十九页2、债务人怠于行使其到期(do q)债权 怠于行使，是指债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权 (合同法解释(一)第13条) 乙欠甲债务10万元到期未还，乙无其他财产，但丙欠乙11万元货款，现乙正请求丙还钱。甲可否对丙行使代位权? 13共六十九页（“不能行使”或“行使障碍”：例如人民法院对债务人在次债务人处的债权予以冻结，且已审理终结进入执行阶段，次债务人须停止(tngzh)向债务人清偿债权以协助法院执行）（不属于怠于行使） 日本法：诉讼方式或

9、向债务人请求均可。思考： 为何规定诉讼方式？非诉方式不是也可以吗？14共六十九页3、代位债权须到履行期（债务人履行债务迟延 ）（合同法73条没规定，合同法解释一第13条作了补充）（在撤销权，合同法及司法解释都没要求） 若债务人的债务履行期未届满，则债务人是否能履行债务尚不确定，债权人的债权是否有不受清偿的可能尚不清楚(qng chu)，债权人自不能代位行使债务人的权利。15共六十九页例外： 若债权人的代位权是专为保全债务人权利的保存行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭的，虽债务人的债务清偿期未至，债权人也得行使代位权。 例如，时效的中断、次债务人破产(p chn)时的债权申报等，因为此类

10、行为对债务人并无不利。债权人得于债务人履行迟延前行使代位权。16共六十九页4、债务人怠于行使债权已经危害(wihi)到债权人的债权，故有保全的必要。（责任财产不足或负债超过责任财产） 乙欠甲债务10万元到期未还，丙欠乙11万元货款亦到期，乙一直未向丙主张，但乙拥有汽车若干辆，价值在20万元以上：问：甲可否对丙行使代位权？17共六十九页在金钱之债，债务人无资力，即为保全的必要。（因实务中2个债权都多为金钱之债，无资力实已成为要件） 注意： 1、若债务人虽怠于行使对第三人的权利，但有足够的财产，债务人不清偿时，债权人请求强制执行，自可保障其债权的实现。 2、若有担保，因承担连带责任，债务履行也有保

11、障，可否称为债务人无资力有保全的必要？若严格适用条件，则只有在既不能强制执行也无担保的情况(qngkung)下，才能适用债的保全。成了广义担保中的最后的保障。 问题：债的保全是最后的保障还是平行的保障？18共六十九页 思考：是否以债务人无资力为要件 在日本法上，存在缓和无资力要件的判例。被保全的债权是金钱(jnqin)债权以外的债权的时候，就不需要无资力作为要件。 (内田贵：民法III债权总论担保物权(第3版)，东京大学出版会2005年) 学说上认为，是否应以债务人无资力作为债权人行使代位权的条件，需要区分主债权是特定物之债还是非特定物之债。19共六十九页 若是特定物之债（主债权），由于合同的

12、目的是取得该特定物，所以和债务人的一般财产状况无关，只要债务人怠于行使(xngsh)债权有可能导致债权人之债权内容无法实现的，不管债务人是否无资力，均可以行使代位权。 如：履行期界至，机械（特定物，特殊定制物）制造商（有资力）不积极行使对特殊材料供应商的到期债权（次债权也应是特定物之债？不一定？），买者可代位行使制造商的债权。 若是非特定物之债，特别是金钱之债，债权之实现和债务人的整体财务状况有关，则代位权的行使需要以债务人无资力为条件。20共六十九页三、债权人代位权的行使(xngsh) 1代位权的行使，以保全债权的必要为限。 代位(di wi)行使债务人的权利获得的价值，应与所需保全的债权的

13、价值相当。如超出保全范围的，应分割债务人的权利行使（合同法司法解释一22条：剩余部分债务人可单独提起诉讼）。不能分割行使的，方可行使全部权利，多余部分可折价返还债务人。 21共六十九页2在我国，代位权必须通过诉讼程序行使。 而传统民法中的代位权不必须以诉讼为之，诉讼外之方法亦无不可，如日本。 【我国“台湾民法”第242条：“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属于债务人本身(bnshn)者，不在此限。”】思考：为何要通过诉讼方式？22共六十九页学者的理由是： 1、保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个(gg)债权人之间合理分配； 2、防止债权人滥用

14、代位权，防止随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以充抵自己的债权。 （我国规定行使结果直接直接归属于代位债权人；防止滥用权利） （ 多为陌生人，不会因请求而履行）23共六十九页3、诉讼管辖。按照合同法解释(一)第14条的规定：提起代位权诉讼的，由被告（次债务人）住所地人民法院管辖。 4、诉讼地位 1）原告(yungo)是债权人，即债权人以自己名义行使代位诉权 2）被告是债务人的债务人，即次债务人； 3）债务人为第三人。原告未列的，法院可追加(合同法解释一第16条)（无独立请求权的第三人）24共六十九页适用合同法的解释(一)第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院(rnmnfyun)提

15、起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院(rnmnfyun)可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院(rnmnfyun)可以合并审理。”25共六十九页 资料： 无独立请求权第三人是指在民事诉讼中，对原被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理的结果可能同他有法律上的利害关系，而参加到已经开始的诉讼中进行诉讼的人。民诉五十六条第二款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院(rnmnfyun)通知他参加诉讼。人民法院(rnmnfyun)判决承担民事

16、责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。” 民诉意见第65条规定了无独立请求权第三人参加诉讼的方式：无独立请求权第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。 26共六十九页 民诉意见第66条规定了无独立请求权第三人的法律(fl)地位：在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。 有独立请求权第三人是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而起诉参加到已开始的诉讼中来的人。 民讼第五十六条第一款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，

17、有权提起诉讼。”27共六十九页 有独立(dl)请求权的第三人，案子的原被告对他都是被告； 无独立(dl)请求权的第三人，只是听听案子，陈述意见。 有权无权是针对争执的标的而言。 比如原告诉被告返还房子，有独立(dl)请求权的人认为自己是房屋所有人，原告和被告争执的东西其实侵犯了他的权利，那他就得保护自己对房子的权利而参加诉讼； 无独立请求权的人，知道自己没有房子所有权，可是原告或被告一方和他有利益关系，比如被告答应把房子卖给他并签订合同，如果被告返还房子，那他的期待就落空了。于他只是站在被告一方，发表意见。 28共六十九页甲有两子乙和丙，甲死亡后留有住房3间。乙乘丙长期外出之机，将3间房屋卖给

18、丁，后因支付房款发生纠纷，乙将丁诉至法院。在诉讼过程中，丙知道了这一情况，要求参加诉讼。关于丙在诉讼中的地位，下列哪一选项是正确的？（）A 必要的共同原告B 普通的共同原告C.有独立请求权的第三人D 无独立请求权的第三人甲和乙就两间房屋的所有权发生纠纷并诉至法院，丙闻讯后，向人民法院(rnmnfyun)提起诉讼，认为无论甲还是乙都不是房屋的所有人，自己才对这两间房屋享有所有权，这样，丙就成了甲乙争讼案件的（）。A 原告B 必要的共同诉讼人C 无独立请求权的第三人D有独立请求权的第三人 29共六十九页甲为有独立请求权第三人，乙为无独立请求权第三人，关于甲、乙诉讼权利和义务，下列哪一说法是正确的？

19、（a）（2010年卷三单选第41题）A.甲只能以起诉的方式参加诉讼，乙以申请或经法院通知(tngzh)的方式参加诉讼B.甲具有当事人的诉讼地位，乙不具有当事人的诉讼地位C.甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力，乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力D.任何情况下，甲有上诉权，而乙无上诉权30共六十九页四、债权人代位权行使(xngsh)的效力 债权人与债务人，债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭。（合同法解释一20条） 1对于债务人的效力。 债权人行使代位权后，债务人能否对其债权进行处分？ 否定说认为，代位权行使后，债务人不能再对其权利进行处分。否则，一方面是债权人行使代位权，另一方面是债务人抛

20、弃、免除或转让其权利，代位权制度将无法发挥其作用。 日本法采纳否定说。我国合同法和司法解释没有规定。31共六十九页 甲代位乙向乙的债务人丙追索到期债务，在甲提起代位权诉讼后，乙把其对丙的债权有偿转让给丁，并把付款时间确定为两年后，由于乙对丙不再享有债权，法院只能驳回甲的诉讼请求。 在诉讼请求被驳回后，甲对乙的行为既不能申请撤销(因为乙有偿转让其债权行为，不符合行使撤销权的条件)，也不能马上对丁行使代位权，因为乙对丁的债权尚未到期。在这种情况下，甲只有到两年后乙对丁的债权到期且怠于行使其到期债权时，才能再对债务人丁提起代位权诉讼，到那时如果乙故技重施，甲永远(yngyun)也不可能通过代位权保障

21、自己的权益。 32共六十九页 2对于次债务人的效力。 次债务人享有的权利是： (1)向债权人主张自己对债务人的抗辩权 (合同法解释(一)第18条) 乙欠甲债务l0万元，到期未还。乙无其他财产，但丙欠乙货款15万元，到期亦未还，乙未主张。甲诉丙至法院，标的10万元。庭审中，丙提出，乙交付的货物存在严重质量瑕疵，扣除瑕疵部分，该货款应为8万元。法庭查证，丙所言真实。丙能否只向甲履行(lxng)8万元? 。 (2)债权人要求对其财产采取保全措施的，享有要求提供相应担保的权利(诉讼担保)。（民诉93条：诉前可向法院申请财产保全，但申请人应提供担保，不提供的驳回申请）33共六十九页次债务人应负的义务是：

22、 （1）债权人胜诉的，诉讼费用由被告即次债务人负担，从实现债权中优先支付；但最终由债务人承担（诉讼(s sn)是因其懈怠而生，惩罚） 。 乙欠甲债务10万元，到期未还。乙无其他财产，但丙欠乙货款15万元，到期亦未还，乙未主张。甲诉丙至法院，标的10万元。则丙除给付甲10万元外，还应支付给甲诉讼费，例如1000元，这样乙对丙的债权只剩4万9000元。如果乙丙的债权是10万，则丙可请求乙偿还1000元的诉讼费。34共六十九页 合同法73条 债权人行使(xngsh)代位权的必要费用，由债务人负担。合同法司法解释一第19条 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

23、（保护债权人，优先实现其利益。次债务人有损失的，可向债务人追偿）（2）代位权成立的，次债务人向债权人直接履行，而不能向债务人履行。35共六十九页 3对于债权人的效力。 (1) 债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围。 （2）优先受偿权 依合同法司法解释(一)的规定，法院(fyun)审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。债权人取得了“优先受偿的权利”。 依照大陆法系债法理论，代位权行使的结果是使次债务人向债务人履行债务，成为债务人的一般担保财产（ 入库原则 ），债务人的所有一般债权人均能就此取得利益（利益均沾）。36共六十九页思考：一、优先受偿的权利是否损害债权平等原则？ 二

24、、为何限定为金钱(jnqin)债权？一、认为不损害的理由： (1)代位权必须用诉讼的方式行使，主债权人有诉讼成本支出，作为平衡和对积极权利的人的激励，取得优越的权利地位是可以理解的。 (2)既然任何一个通过强制执行程序的人都可以在事实上取得优先受偿的权利，通过诉讼主张自己权利的主债权人为何不可呢?债权在理论上是平等的，但法律在事实上鼓励通过合法程序先下手为强。 (3) 代位权的行使在现实中本来就不常见，其适用条件也很严苛，应当使权利人权利落到实处。37共六十九页二、内田的观点： 1、在金钱之债，胜诉后次债务人将钱交付于债权人，（1）债权人负有返还给债务人的义务，此时可与债务人对债权人的债务抵消

25、。（2）债务人也可能用债权人手中的钱充当清偿（自己对债权人的债务）款。 在实务上，以上2种情况都发生优先受偿的效果。（比通过强制执行都简便的债权回收手段） 2、对代位权的理论定位： （1）责任(zrn)财产保全说 （2）债权回收手段说 （3）一般担保权说38共六十九页4、代位权行使在诉讼时效方面的效力 债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。（最高人民法院关于诉讼时效的司法解释第18条一）章首事例解答：甲是原告，丙是被告，乙是无独立请求权的第三人。甲作为原告直接起诉(q s)被告丙，应向被告丙的住所地B市的法院提起诉讼。尽管乙丙约定的合同履行地在A

26、市，甲亦应向B市的法院起诉。债务人乙欠甲50万元的同时，又对丙享有60万元的债权，则甲向法院起诉丙要求保全的数额只能是50万元，而不能是60万元。 39共六十九页五、诉讼冲突的解决 1债权人已诉债务人，向同一法院再提起(t q)代位之诉，处理如下(合同法解释(一)第15条) (1)代位之诉成立的，应予受理；但在债权人与债务人之诉判决生效前，中止代位之诉； (2)代位之诉不成立的，告知债权人另行起诉。 2两个以上债权人代位诉同一次债务人的，可合并审理(合同法解释(一)第16条第2款)。 3. 债权人已提代位之诉，债务人再就余额诉次债务人的，处理如下(合同法解释(一)第22条)： (1)受理代位之

27、诉法院应告知债务人另行起诉 (2)债务人另行起诉的，符合起诉条件，法院应予受理。40共六十九页(3)在代位之诉判决生效前，债务人与次债务人之诉应中止。【例】 乙欠甲债10万元，到期未还。乙无其他财产，但丙欠乙15万元货款，到期亦未还，乙未主张。现甲诉丙至法院，标的10万元，胜诉。设甲诉丙至A法院后，乙又以5万元标的额诉丙至A法院，且符合起诉条件，但乙、丙之诉应由B法院管辖。那么，A法院就应告知乙，应到B法院起诉。乙诉至B法院后，应予受理，但应中止诉讼，等A法院审理(shnl)甲、丙之诉的判决生效后，始进行审理(shnl)。41共六十九页 条文参考 合同法解释(一)第十五条 债权人向人民法院起诉

28、债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。 受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第一百三十六条第（五）项的规定中止(zhngzh)代位诉讼。（本案以另一案的审理结果为依据）42共六十九页第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具

29、有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 第二十二条 债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知(o zh)其向有管辖权的人民法院另行起诉。 债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。43共六十九页4 债权的平等性 两个以上的债权人对同一次债务人提起代位权诉讼，经审查，债权人的请求符合(fh)法定条件且债权合法的，法院可以直接判令次债务人分别向债权人清偿债务。 次债务人履行

30、债务后，次债务人与债务人之间、债务人与债权人之间相应的债权债务消灭。44共六十九页案例思考： 甲水泥厂与乙建筑公司之间有多年买卖水泥的业务关系，至2002年5月，乙建筑公司欠甲水泥厂水泥款及装卸费共计238万余元。为索要欠款，甲水泥厂提起诉讼，并提供担保(dnbo)申请财产保全，法院于2002年5月裁定冻结了乙建筑公司在丙房产公司处的债权（工程款）240万元。该买卖水泥合同欠款纠纷案经判决生效后，于2002年10月进入执行程序，法院向丙房产公司送达了履行到期债务通知，要求其履行到期债务以执行甲水泥厂对乙建筑公司享有的债权。但丙房产公司提出异议，以与乙建筑公司“未形成确定的债权债务关系”等为由，

31、拒绝履行其对乙建筑公司的债务。法院依法不对其异议的真实性予以实体审查，也未予以强制执行。因乙建筑公司无其他财产可供执行，法院遂裁定中止执行。 甲水泥厂因未获实际执行，遂对乙建筑公司对丙房产公司享有的且怠于行使的到期债权以甲水泥厂的债权有不能实现的危险为由，向法院提起代位权诉讼。丙房产公司作为被告在庭审中辩称，已付清了诉请的此笔款项，原告甲水泥厂的诉讼请求不能成立。乙建筑公司作为第三人在庭审中述称，与被告丙房产公司的债权债务关系已消灭，原告甲水泥厂主张代位权不成立。 另查明，至2001年底，丙房产公司应付乙建筑公司工程款500万余元。基于乙建筑公司的指示，丙房产公司于2002年1月向某贸易公司付

32、款70万元，于同年8月、9月先后向某贸易公司付款，三次共计500万元。45共六十九页第三节 债权人的撤销权3.1 一、债权人撤销权释义3.2 二、债权人撤销权的成立(chngl)要件3.3 三、债权人撤销权的行使3.4 四、债权人撤销权行使的效力46共六十九页一、债权人撤销权释义(shy)事例1 甲公司欠乙公司30万元，一直(yzh)无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。事例2 李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年给一次的3000元抚养费。李代孩子诉请法院打赢官司时，才发现林早有准备，已将名下的房屋过户

33、送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。47共六十九页事例3 甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告诉甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即(lj)将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。48共六十九页债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权实现的行为，得请求法院予以撤销的权利。 债权人撤销权须于审判上行使，但其为实体法上的权利而非诉讼法上的权利。关于撤销权为何性质(xngzh)的权利，有形成权说、请求权说、责任说、折衷说【 既有形成之诉，又有给付之诉（请求第三人向债务人返还财产） 】等不同的学说。49共六十九页二、债权人撤

34、销权的成立(chngl)要件 对合同法及最高院司法解释的一般理解：（1）强调债务人放弃的债权为到期债权。（2）行使撤销权的债权不必已届清偿期。 这是法国(f u)和日本的通说，而德国法明文规定须有履行期届至。合同法及最高院司法解释，都没有要求履行期届满才可行使撤销权。因为撤销权不同于代位权，代位权针对的是债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应在履行期届满方可行使代位权。而撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，等到债权期限届满时，将无法补救。 50共六十九页（一）撤销权的成立条件及情形(合同法第74条) 1债权人对债务人存在(cnzi)着合法有效的债权，且该债权具

35、有财产内容。 2客观上，债务人实施处分财产的行为： (1)放弃到期债权（免除债务） (2)无偿转让财产 合同法 (3)以明显低价转让财产 （4）以自己的财产设定担保 (4)抵押人与优先顺位的抵押权人达成的抵押物低价折价协议，侵害后顺位的抵押权人或者抵押人的其他债权人利益的(物权法第195条第1款)51共六十九页 3主观上，债务人具有诈害债权人债权之恶意。 关于受让人(受益人)的主观要件 （1）在无偿场合(放弃债权与无偿转让财产如赠与)，受让人(受益人)不需要主观要件（恶意），仅有客观要件即可（因其失去的仅是无偿取得的利益(ly)，撤销这一行为对于受益人并无损害）； （2）在有偿场合(以明显不合

36、理的低价转让财产的)，受让人需要具有主观要件（恶意）。 受让人恶意，是指其于取得财产或受有利益时，知道债务人所为的行为有害于债权人债权实现的事实，并非指具有故意损害债权人的意图，其构成也不要求受让人(受益人)与债务人恶意串通。52共六十九页4、债务人的处分行为有害于债权 所谓有害债权，是指债务人减少其一般财产，不能使债权人依债权本旨得到满足。包括两种情况： （1）减少积极财产，例如让与所有权、设定他物权、免除债务； （2）增加消极财产，例如债务人新负担债务，担当保证人等。 仅仅(jnjn)是对现存财产的变形，例如买卖、互易等，不一定导致减少资力的结果，只要有相当的对价，就不属于有害债权的行为。

37、 53共六十九页 1、乙欠甲债10万元，到期未还，乙无其他财产，但丙欠乙l0万元，亦到期：一日，乙对丙发出通知，免除(minch)丙的债务，丙不知甲、乙的纠葛。甲可否行使撤销权? 2、乙欠甲债l0万元，到期未还，乙的财产仅有一辆汽车而已，价值在15万元左右。一日，乙赠汽车与丙，丙不知甲、乙之间债的情况。甲可否行使撤销权? 3 例2中乙以3万元将汽车卖与丙，丙不知甲、乙的纠葛。甲可否行使撤销权? 4 例2中乙赠汽车与丙，但乙尚有银行活期存款10余万元、甲可否行使撤销权? 54共六十九页撤销的对象：以财产权为目的的法律行为。（日本）不能撤销的行为：（1）非以财产为标的的行为不得予以撤销。 身份行为

38、，如结婚、离婚、子女收养、终止收养关系、继承的抛弃或承认等，即使这些行为会间接地影响债务人的履行能力，也不能撤销；（2）以不作为债务、以提供劳务为目的的法律行为，即使使债务人可得利益减少，也不得撤销；（3）财产上利益的拒绝行为，如对赠与要约的拒绝、第三人承担债务的拒绝、继承或者遗赠的抛弃，债权人不得撤销。 因为这些行为虽然没有使债务人的财产增加，甚至(shnzh)使债务人能够得到的财产没有得到，但并没有使债务人现有的财产减少。55共六十九页思考：债权人撤销权和第三人侵害债权在受益人(第三人)存在故意侵害债权人的意图，或者与债务人恶意串通，以违背(wibi)公序良俗或者违法的方式导致债权人有损害

39、的，债权人也可以第三人侵害债权为由直接请求第三人对自己的损害予以赔偿。这涉及债权人撤销权和第三人侵害债权两制度在功能上的衔接和配合，值得进一步研究。56共六十九页三、债权人撤销权的行使债权人的撤销权由债权人行使。因撤销权的行使于第三人有重大利害关系，因此，债权人的撤销权须由债权人以自已(z y)的名义依诉讼形式为之。57共六十九页1、撤销权诉讼的地域管辖 按照适用合同法的解释(一)第23条的规定：提起撤销权诉讼的由被告(债务人)住所地人民法院管辖。2、撤销权诉讼的当事人 （1）原告：债权人； （2）被告：债务人； （3）第三(d sn)人：受益人(受让人)；原告未列的，法院可追加(合同法解释(

40、一)第24条)58共六十九页3、撤销权的行使范围 根据合同法第74条第2款以及适用(shyng)合同法的解释(一)第26条，债权人行使撤销权的范围以债权人的债权额为限。59共六十九页4、行使期间 1自知道或应当知道撤销事由之日起，债权人应在1年内行使撤销权. (合同法第75.1债权人撤销权) 不行使的，撤销权消灭(合同法第55.1可撤销合同) 2自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 (合同法第75.2)民法通则意见73条第2款:可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立(chngl)时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。(诉讼时效的表达方式)60共六十九

41、页依最高人民法院适用(shyng)合同法的解释(一)第8条的规定：其中的“一年”、五年”，为不变期间(即除斥期间)，不适于诉讼时效中止、中断或者延长的规定。 （与作为撤销权对象的被放弃的债权的时效没有联系；因是放弃债权，债权已消灭，也不存在时效。处分债权的行为被撤销后，重新开始计算债权的时效）思考：为何代位权没规定“期间”？61共六十九页 甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃(fngq)对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些措施 A 行使代位权，要求丙偿还20万元 B请求人民法院撤销甲放弃债权的行为 c 乙行使权利的必要费用可

42、向甲主张 D 乙应在知或应知甲放弃债权2年内行使权利62共六十九页四、债权人撤销权行使(xngsh)的效力 (一)对于债务人的效力 行为被撤销后，溯及既往地自始无效。即免除债务的，视为未免除；承担债务的，视为未承担；设定负担的，视为未设定；让与债权的，视为未让与；移转财产的，视为未移转。 (二)对于受益人的效力 债务人与受益人的行为被撤销后，受益人未受领标的物或权利的，不得再请求给付。已经受领债务人的财产的，负有返还财产的义务；原物不能返还的，应当(yngdng)折价赔偿。受益人已经向债务人支付了对价的，有权要求债务人返还不当得利。63共六十九页（三）对于债权人的效力 行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将收取的利益加入债务人的一般财产(cichn)，作为全体一般债权人的共同担保，而无优先受偿权。 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担； 第三人有过错的，应当适当分担（解释26条新增）。 （这一点与大陆法系相同。但不知为何合同法解释规定代位权可以优先受偿，撤销权却不可以；作为性质相同的2个权利，似应保持一致）