mistone试论信用证欺诈例外原则用则及其适用知识分享

1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。mistone试论信用证欺诈例外原则用则及其适用目录TOCo1-3hzuHYPERLINKl_Toc195126716引言PAGEREF_Toc195126716h2HYPERLINKl_Toc195126717第一章信用证欺诈及其重要成因PAGEREF_Toc195126717h3HYPERLINKl_Toc1951267181.1信用证欺诈的概念PAGEREF_Toc195126718h3HYPERLINKl_Toc1951267191.1.1跟单信用证统一惯例的规定PAGEREF_Toc19512

2、6719h3HYPERLINKl_Toc1951267201.1.2英美法和大陆法中的定义PAGEREF_Toc195126720h4HYPERLINKl_Toc1951267211.1.3中国的规定PAGEREF_Toc195126721h5HYPERLINKl_Toc1951267221.2信用证欺诈的种类PAGEREF_Toc195126722h7HYPERLINKl_Toc1951267231.2.1受益人欺诈PAGEREF_Toc195126723h7HYPERLINKl_Toc1951267241.2.2开证申请人欺诈PAGEREF_Toc195126724h9HYPERLINKl

3、_Toc1951267251.2.3受益人与船东共谋的欺诈PAGEREF_Toc195126725h10HYPERLINKl_Toc1951267261.2.4开证申请人与受益人共谋的欺诈PAGEREF_Toc195126726h11HYPERLINKl_Toc1951267271.3信用证欺诈的重要成因PAGEREF_Toc195126727h11HYPERLINKl_Toc1951267281.3.1信用证交易的独立抽象性原则PAGEREF_Toc195126728h12HYPERLINKl_Toc1951267291.3.2独立抽象性原则存在的必要性和重要价值PAGEREF_Toc195

4、126729h15HYPERLINKl_Toc1951267301.3.3信用证独立抽象原则面临挑战PAGEREF_Toc195126730h17HYPERLINKl_Toc1951267311.3.4信用证欺诈是一项成功率极高的生意PAGEREF_Toc195126731h18HYPERLINKl_Toc195126732第二章信用证欺诈例外原则PAGEREF_Toc195126732h19HYPERLINKl_Toc1951267332.1信用证欺诈例外原则的含义PAGEREF_Toc195126733h19HYPERLINKl_Toc1951267342.2信用证欺诈例外原则的法理分析P

5、AGEREF_Toc195126734h20HYPERLINKl_Toc1951267352.2.1公共秩序保留原则PAGEREF_Toc195126735h20HYPERLINKl_Toc1951267362.2.2诚实信用原则PAGEREF_Toc195126736h21HYPERLINKl_Toc1951267372.2.3诈欺使一切归于无效PAGEREF_Toc195126737h23HYPERLINKl_Toc1951267382.3信用证欺诈例外原则的确立PAGEREF_Toc195126738h24HYPERLINKl_Toc1951267392.3.1在美国的确立PAGEREF

6、_Toc195126739h24HYPERLINKl_Toc1951267402.3.2在英国的确立PAGEREF_Toc195126740h25HYPERLINKl_Toc1951267412.3.3在加拿大的确立PAGEREF_Toc195126741h26HYPERLINKl_Toc1951267422.3.4大陆法系国家对信用证欺诈例外的处理PAGEREF_Toc195126742h27HYPERLINKl_Toc1951267432.3.5国际商会对欺诈例外原则的立场PAGEREF_Toc195126743h27HYPERLINKl_Toc195126744第三章欺诈例外原则的适用P

7、AGEREF_Toc195126744h28HYPERLINKl_Toc1951267453.1欺诈的认定PAGEREF_Toc195126745h28HYPERLINKl_Toc1951267463.1.1欺诈的程度“实质性欺诈”PAGEREF_Toc195126746h29HYPERLINKl_Toc1951267473.1.2欺诈的主体PAGEREF_Toc195126747h31HYPERLINKl_Toc1951267483.1.3欺诈人的主观过错PAGEREF_Toc195126748h32HYPERLINKl_Toc1951267493.2“信用证欺诈例外原则”的适用条件PAGE

8、REF_Toc195126749h32HYPERLINKl_Toc1951267503.2.1卖方接受了买方通过开证行开立的跟单信用证PAGEREF_Toc195126750h32HYPERLINKl_Toc1951267513.2.2卖方按信用证的规定向开证行提示了信用证规定的单据PAGEREF_Toc195126751h32HYPERLINKl_Toc1951267523.2.3有足够的证据证明卖方欺诈行为是现实存在的PAGEREF_Toc195126752h33HYPERLINKl_Toc1951267533.2.4受欺诈的一方提出申请，银行及法院不得主动启动PAGEREF_Toc195

9、126753h33HYPERLINKl_Toc1951267543.3“信用证欺诈例外”的例外PAGEREF_Toc195126754h34HYPERLINKl_Toc1951267553.3.1存在“信用证欺诈例外”的例外的原因PAGEREF_Toc195126755h34HYPERLINKl_Toc1951267563.3.2“信用证欺诈例外”的例外的情形PAGEREF_Toc195126756h35HYPERLINKl_Toc1951267573.4对开证行拒付权的质疑PAGEREF_Toc195126757h36HYPERLINKl_Toc1951267583.4.1肯定观点PAGER

10、EF_Toc195126758h36HYPERLINKl_Toc1951267593.4.2否定的观点PAGEREF_Toc195126759h37HYPERLINKl_Toc195126760第四章信用证欺诈例外原则在我国的适用PAGEREF_Toc195126760h39HYPERLINKl_Toc1951267614.1规定的出台PAGEREF_Toc195126761h39HYPERLINKl_Toc1951267624.1.1规定出台之前我国关于信用证欺诈方面的法律制度PAGEREF_Toc195126762h39HYPERLINKl_Toc1951267634.1.2规定的出台前司

11、法实践中存在的主要问题PAGEREF_Toc195126763h41HYPERLINKl_Toc1951267644.1.3金融界的千呼万唤、现实的迫切需要PAGEREF_Toc195126764h42HYPERLINKl_Toc1951267654.2规定关于信用证欺诈例外原则适用的规定PAGEREF_Toc195126765h43HYPERLINKl_Toc1951267664.2.1信用证欺诈的认定PAGEREF_Toc195126766h43HYPERLINKl_Toc1951267674.2.2欺诈例外原则的适用PAGEREF_Toc195126767h43HYPERLINKl_To

12、c1951267684.2.3欺诈例外的例外PAGEREF_Toc195126768h45HYPERLINKl_Toc1951267694.3规定的局限性PAGEREF_Toc195126769h45HYPERLINKl_Toc1951267704.3.1对欺诈的认定仍不科学PAGEREF_Toc195126770h45HYPERLINKl_Toc1951267714.3.2对银行拒付权避而不谈PAGEREF_Toc195126771h46HYPERLINKl_Toc1951267724.3.3法院颁发止付令的标准不高PAGEREF_Toc195126772h46HYPERLINKl_Toc1

13、951267734.3.4规定的效力不高PAGEREF_Toc195126773h46HYPERLINKl_Toc1951267744.4笔者的建议PAGEREF_Toc195126774h47HYPERLINKl_Toc1951267754.4.1制定并完善法律PAGEREF_Toc195126775h47HYPERLINKl_Toc1951267764.4.2完善信用证欺诈的概念PAGEREF_Toc195126776h47HYPERLINKl_Toc1951267774.4.3完善单据审查标准PAGEREF_Toc195126777h48HYPERLINKl_Toc1951267784.

14、4.4进步规范欺诈例外原则的适用条件PAGEREF_Toc195126778h49HYPERLINKl_Toc1951267794.4.5对其他问题的完善PAGEREF_Toc195126779h49HYPERLINKl_Toc195126780结束语PAGEREF_Toc195126780h50HYPERLINKl_Toc195126781参考文献PAGEREF_Toc195126781h50引言信用证以银行信用代替商业信用，较好解决了国际贸易中交易双方当事人的商业信誉危机问题，消除了贸易双方的不信任的顾虑，保证了卖方能够安全迅速地收到货款，买方能够及时收到货运单据和物权凭证。对国际贸易的发

15、展产生了巨大的促进作用。所以，信用证长期以来被誉为“国际商业的生命线”。信用证之所以能发挥如此大的作用，应归功于信用证制度的独立抽象原则等传统的、固有的原则。然而，一些不道德的商人却总是利用信用证独立抽象原则这一信用证制度的基石进行欺诈。且近年来信用证欺诈案件呈增多趋势，截止2005年底，最高人民法院审理的信用证纠纷案件已达百余件。信用证欺诈的频繁发生，会严重损害银行或买方的利益，破坏公平的交易秩序，将使人们丧失对信用证的信心，这一切将阻碍国际贸易的发展。因此，完全有必要揭开信用证的面纱，对独立抽象原则进行适当地软化，拆除欺诈者的“温床”，信用证欺诈外原则因此应用而生。我们可以启用欺诈例外原则

16、防治欺诈行为的得逞，但是不得不注意的是：这一原则针对的作为信用证制度的“生命”的独立抽象原则。如果不能在合适的时间揭开其面纱，如果不能有效地把握“度”的问题，可能将彻底地否定信用证制度的存在。而这显然不是我们希望的。我们只是医其病，希望信用证能更好地为国际贸易服务。如果适用条件过于宽松，就会常出现“过度”地揭开其面纱，则会冲击以至摧毁信用证关系赖以存在的基础信用证独立抽象性原则；适用条件过于严格，易错过遏制欺诈行为的时机。随着改革开放的进步深入，我国的国际贸易有了很大的发展，但诉至级人民法院的信用证欺诈案件也呈增多趋势，但我国却没有一部严格意义上的专门针对信用证相关纠纷的法律。最高人民法院关于

17、审理信用证纠纷案件若干问题的规定（以下简称规定）的出台改变了我国法院在信用证欺诈例外原则及其适用的认识和实践上的混乱局面，但规定作为一个司法解释在法律效力和适用范围上存在着局限性，我国仍有必要以立法的形式对信用证法律问题作出专门规定。基于上面认识，笔者认为有必要对信用证欺诈外原则进行探索，推动反信用证欺诈立法的完善，提高法院的审判质量，以使信用证欺诈例外原则适时、地适度地、合理地发挥作用，从而有力地促进我国对外贸易和银行业的蓬勃发展，为我国的进出口贸易创造更好的法律氛围。第一章信用证欺诈及其重要成因1.1信用证欺诈的概念信用证以银行信用代替商业信用，是商人们天才的创造，促进了国际贸易的发。英国

18、法官Ker.L.J.曾经把信用证誉为“国际商业的生命线（thelifebloodoftheinternationalcommerce）”R.D.Harbottle(Mercantile)Ltd.v.NationalwestministerBankLtd.(1978)QB146,P.155.转自高晓丽：审理信用证纠纷案件常用法律问题与信用证司法解释载曹士兵主编：金融审判与银行债权保护第131页。法律出版社2006年8月。但是在充当“生命线”的同时，信用证欺诈频繁发生，极大地动摇了信用证给予买卖双方的信心，给国际贸易活动带来了巨大的危害。本论文从以三方面阐述信用证欺诈的概念。1.1.1跟单信用证统

19、一惯例的规定UCP500并没有信用证欺诈的规定，国际商会既没有对欺诈下一个定义，也没有对信用证欺诈作出规定。UCP600中也同样没有关于信用证欺诈的定义和规定。国际商会负责制定UCP500的银行技术委员会在经过尝试和努力后认为，“很清楚，在统一惯例500中提出一个明确的技术语章节是一种可怕的尝试。这将引起许多国家委员会之间的争论，而且不能保证对这些定义的下法能取得国际间的一致意见，所以这个尝试被放弃了。”金塞波，“美国法上的信用证欺诈与禁令”，载于沈四宝国际商法论丛第1卷，法律出版社1999年版。国际商会银行技术与实务委员会名义主席惠布尔(Bernard.S.Wbele)在国际商会400号出版

20、物的前言中明确表示了这个立场和态度：“我们应该注意目前存在的欺诈这个主要问题，清楚地认识到欺诈的起因是商业一方与一个无赖订立合同，但是跟单信用证只是为商业交易办理付款，不可能当警察来控制欺诈的发生。”“欺诈行为触及各种法律，对其终局性的处理不是UCP所需要涉及和能够涉及的”；梅清豪：外贸信用证实务，东方出版中心1997年版，第211页。“而且UCP是由国际商会这个国际民间组织而非政府间组织制定的，从未得到各国立法机构或行政机构的认可，只具有任意法的效力”梅清豪：外贸信用证实务，东方出版中心1997年版，第211页。1.1.2英美法和大陆法中的定义首先，虽然UCC第五章有专门的定义条款，但是其中

21、并没有信用证欺诈的定义，1995年新修订的UCC第5-103条对信用证的各个概念作出定义，但同样也没有对信用证欺诈做专门的定义李金泽，信用证法律风险防范，中信出版社，2004年版，第310页。对于信用证欺诈在法律界也存在不同的理解。“欺诈”一词HYPERLINK/English/英文为fraud，由拉丁文fraudulenta演变而来，原指一切欺骗、虚假使人上当受骗的不法行为。其次，美国的判例一般倾向于就事论事，而不倾向于下定义。它的信用证欺诈例外原则是通过判例确定下来的。有学者认为信用证欺诈的概念来自于普通法的传统判例中关于欺诈的一般定义和界定，即“任何故意的误述（misrepresenta

22、tion）事实或真相以便从另一人处获得好处。”WestVirginiaHousingDevelopmentFundv.415Supp1107,20UCCRepServ154(WDPa1976)。布莱克法学辞典中关于欺诈的定义是：“有意地曲解真相以便诱使其他人依赖该曲解从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为，通过说谎或错误引导，或隐瞒应该披露的事实，虚假的陈述事实，使别人据此行动从而造成法律上的损失。有时，欺诈和恶意（badfaith）是同义词”参见布莱克法学辞典，西方出版社1979年第5版，第594页。在英国普通法中“欺诈”的定义是在1889年Derry

23、VPeek一案中确立的。英国最高法院法宫赫谢尔在该判例中给“欺诈”下的定义是：“当表明一项虚假陈述在如下情况下作出时：(l)明知的，或(2)不相信其真实，或(3)粗心地和疏忽地对待其真实与否，那么就是一种欺诈。徐爱国著:英美侵权行为法，法律出版社1999年版，第203页。DerryvPeek一案的案情是:原告按被告的宣传投资，由于被告的宣传是不真实的，导致原告受损，他起诉被告。判决的结果是：贵族院支持被告，因为“错误表述”并非“欺作”。另外在英国信用证法制上有着重要意义的英国上议院判例RoyalBankofCanadav.UnitedCityMerchants中有这样一段经典的陈述：“只要是卖

24、方提示了包含了对于买方的认知来说是不正确的、对事实进行了实质性的、明示或暗示的虚假陈述的单据，都是欺诈”。在英美国家的判例法中，欺诈有三要素：行为人故意对事实作出实质性的错误陈述以误导受害人受害；受害人合理地信赖该项错误陈述；受害人因信赖而遭受损害/faxuelilun/060829/08531457.html。在大陆法系国家的立法中，法国、德国等近、现代资本主义国家民法对民事欺诈的法律规定颇具代表性。法国民法典第116条规定：如当事人一方不实行欺诈手段，其对方当事人不会与之签订合同的，此种欺诈是构成合同无效的原因。也就是说，由于一方当事人用欺诈的手段使对方当事人签订合同，而一旦被隐瞒的真情公

25、开，则对方当事人不会与欺诈人签订合同，那么欺诈就必然导致合同无效。陈建民著：合同欺作及其法律对策，人民法院出版社1999年版，第201页。德国民法典是资本主义从近代发展到现代的过程中产生的，也是成文法民法的典范之一。德国民法典分别规定了两种不同的欺诈：(1)该法典第123条规定：“因受旨在欺骗他人的诈欺而作意思表示的人，得撤销其意思表示。”这是合同法上的欺诈。可见，德国民法典中的诈欺系指旨在引诱表意人陷于错误，以便取得其意思表示从而所施展的欺骗性的或不诚实的手段。(2)该法典第823条规定了另一种欺诈，此种欺诈行为是指行为人，“通过欺骗或隐瞒等手段”故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自

26、由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害”责任的行为。此即侵权法上的诈欺，德国学者科勒曾指出：“德国民法典第123条与第823条所规定的诈欺具有不同的含义。”竺琳:民事作欺制度研究，载于民商法论丛第9卷，法律出版社1998年版，第444页。大陆法法院一般适用民法上一般的定义概念来界定信用证欺诈。法国最高院1953年的一宗判例该判例是法国societeTiteux诉warmsetcie进口商即向法院控告出口商欺诈。出口商以不具价值的物品冒充手表交进口商，说，如果基础合同约定交付的是瑞士表，但是卖方交付的却是事实上毫无用处的破表，那么该卖方的行为就是欺诈行为。1.1.3中国的规定在我国严格意义的

27、法律上也找不到有关专门关于信用证欺诈的定义。根据我国最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误表示的，可以认定为欺诈行为。”，关于欺诈的概念，我国民商法学术界也对其作出了学理性解释，熊芳芳：贵州大学2007届硕士研究生学位论文，国际贸易中信用证欺诈的救济法律硕士其中最具代表性的解释有以下两种：（1）中国大百科全书法学的解释是:“欺诈是故意使表意人发生错误或利用其错误使之同意办理对他不利的法律行为。其手段如虚构事实，隐瞒真情，以及有告知实情的义务而故意不告知等。”中国大百科全书总编委编:中国大百科全书

28、法学，中国大百科全书出版社1984年版，第59页。（2）民商法学大辞书关于因欺诈而发生的民事行为（civilactcausedbyfraud）的解释是：“指当事人一方故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况使对方产生错误认识并作出不利于自己的意思表示而实施的民事行为。”江平、王家福总主编:民商法学大辞书，南京大学出版社1998年版，第843页。可见在我国民事法律中，欺诈行为的构成要件有三个：（1）一方当事人存在欺诈的故意，欺诈行为不是一方当事人的一般过失行为，而是故意行为。（2）欺诈行为人有“故意告知对方虚假的情况”或者“故意隐瞒真实情况”的行为表现。（3）由于欺诈行为使得对方作出了“错误的意

29、思表示”，意思表示是当事人实施民事行为的要素，如果当事人作出了错误的意思表示，则违背了民事主体的自主表示和实施行为的基础，况且这里的错误表示是因为一方当事人的故意欺诈所导致的。我国学者对信用证欺诈的定义探讨也有多种，如有学者认为“信用证欺诈是指利用跟单信用证机制中单证相符即予以支付的规定，提供表面记载与信用证要求相符，但实际上不能代表真实货物的单据，骗取货款支付的商业欺诈行为。”郭瑜：国际货物买卖法，人民法院出版社1999年版，第283页。该定义也为不少论文和大部分教科书所引用。有学者认为“信用证欺诈必须是以提交单据的方式，利用信用证的单据相符、交单付款的特征进行的欺诈。”徐冬根：信用证法律与

30、实务研究，北京大学出版社2005年8月，第341页。基于我国的民法学传统知识和国内外关于信用证欺诈的的规定及研究，笔者认为信用证欺诈是在国际贸易信用证支付（包括信用证交易和基础交易）中，一方当事人利用跟单信用证机制中单证相符即予以支付的规定，通过提供虚假单据，故意制造假象或隐瞒事实真相，诱使其他当事人陷于错误认识，并依赖于该认识而为意思表示，从而失去属于自己的财产或放弃某项法律权利，以达到从中获取一定不当利益的目的而为的行为。在这里，一方当事人可能是受益人、开证申请人，也可能是受益人与船东共谋、开证申请人与受益人共谋、开证申请人与开证行共谋。一般认为，信用证欺诈的构成应具备以下条件：（1）主观

31、上，信用证一个或几个当事人是出于故意，既明知其欺诈行为可能使另一方当事人陷于错误认识，并希望另一方当事人基于错误认识而为一定行为并且认识到是在利用利用信用证的单据相符、交单付款的特点来时进行欺诈；（2）客观上，利用跟单信用证机制中单证相符即予以支付的规定，欺诈的一方有积极的欺诈行为，如通过提供表面上与信用证规定相符的单据伪造虚假情况或蒙蔽事实真相；（3）结果上，受欺诈人基于错误认识做了某种显然使自己处于不利地位的行为，在不采取法律等救济的情况下，已经或必将失去法律上的经济利益。1.2信用证欺诈的种类在国际贸易实践中，信用证欺诈有多种形式，依不同的分类标准可分为不同的种类。按欺诈的内容可分为虚假

32、单据的欺诈和基础交易的欺诈。参见徐冬根：信用证法律与实务研究，北京大学出版社2005年8月，第343-344页。虚假单据的欺诈指提交的单据事实上并非单据表明的签发人所签发，或虽为单据表明的签发人所签发，但在提交单据时单据上的记载已与签发人这记载不同。常含有伪造单据和变造单据。总之单据本身在来源上是虚假的或至少在提交时已并非原目。基础交易的欺诈指单据本身为由其表明的签发人所签发，且其记载也未经不法改动，但是签发单据时，签发人所作的记载与事实不符。总之，单据在来源上真实的，但所记载内容与事实不符。按欺诈手段的不同可分为伪造、变造信用证、软条款信用证、伪造单据、开立空白信用证等张湘兰：国际海事欺诈法

33、律问题研究载法学评论2000年第一期。按欺诈人地位的不同以及信用证当事人的不同，可以分为开证申请人欺诈、受益人欺诈、开证申请人与受益人共同欺诈以及开证申请人与开证银行共同欺诈史晓丽：信用证欺诈之法律研究载中国人民大学学报1996年版第四期。本论文将主以受益人为欺诈人的角度为依据而较为详细地展开。对其他略作论述。1.2.1受益人欺诈受益人做出的欺诈是指受益人或他人以受益人的名义，用伪造或变造的单据或具有欺骗性陈述的单据骗取开证行和开证申请人，以获取信用证项下的银行付款后逃之夭夭，从而买方得不到货物或符合合同规定的货物。受益人做出的欺诈是信用证欺诈中最为常见的欺诈，其表现形式主要为伪造、变造全部或

34、部分单据或欺骗性陈述和伪造、变造信用证。（1）伪造单据伪造单据指单据事实上并非所表明的签发人所签发，变造单据指单据本为其表明的人签发人所签发，但是交单时，其记载内容已经改动，且此改动未经签发人的授权。徐冬根：信用证法律与实务研究，北京大学出版社2005年8月，第343。伪造变造单据常是受益人在货物根本不存在的情况下，以伪造的或变造的和信用证要求相符的单据使银行因表面上单证相符而无条件付款，从而达到诈取信用证项下的款项的目的的信用证欺诈。伪造、变造单据包括伪造海运提单、保险单、商业发票、商检证书、原产地证书、质量证书、领事发票。根据UCP600的规定，受益人要提交商业发票、保险单据和运输单据等，

35、其中商业发票由卖方制作，因而最容易伪造。虽然保险单由保险公司制作，运输单据由运输方制作，但是由于单据的保管不善以及格式上的不规范，使得伪造成为可能。实践中，买方时常误认为在信用证中要求卖方提交的单据种类越多就越具有安全性，就会增加卖方伪造单据的难度，但事实上一旦卖方有了欺诈的故意，伪造多少份单据并不能阻止欺诈的实施。/faxuelilun/060829/08531457.html其中提单是受益人主要的伪造、变造的目标。由于海运提单在法律上具有物权证书的效用，而且据有关资料统计，世界上80%的货物是通过海上运输完成的，而在海运合同中必然要涉及提单问题，所以提单受到了欺诈者的特别“青眯”，有的欺诈

36、者公然叫嚣:“提单是一把打开浮动黄金仓库的钥匙，而伪造钥匙要比伪造名画容易的多。”蔡磊、刘波著：国际贸易欺诈与防范，法律出版社1997年版，第271页。所以伪造单据欺诈最主要的还是指伪造海运提单的欺一诈。通过提交伪造、变造海运公司签发的提单，受益人可以以次充好、以假充真，装运完全不符合合同规定的货物，而向银行出示表面上完全符合食信用证所要求的单据，从而骗取货款。伪造提单有以下几种情况：一是伪造提单主体，以根本不存在的所谓某船务公司的名义签发提单。（2）欺诈性陈述一种方式是通过伪造提单的HYPERLINK/内容，受益人在单据中做欺诈性陈述：此种欺诈方式，单据是真实的，货物也实际存在，但装运的货物

37、不是信用证所要求的货物，而是残次品或废品，也同前面所说的基础交易的欺诈。由于受益人所提交的伪造的单据表面上都符合信用证要求的条款，开证行必须付款，其结果是导致买方遭受损失。在国际贸易中，商业发票常由卖方制作。商业发票由卖方制作，作欺诈性陈述也是极其容易的，所以自己做欺诈性陈述很容易。保险单据虽然由保险公司签发，但是保险公司签发保险单完全依赖于投保方的诚实告知，保险公司不可能实地了解。因此，如果卖方不作诚实说明，保险单中的内容也会不真实。运输单据同样也存在这一问题，因为对于包装物，承运人只能根据包装物上的说明和外表签发运输单据，托运人的不诚实陈述会导致运输单据内容不真实。倒签提单和预借提单也是欺

38、诈性的描述，但由于其经常发生，在国际贸易中影响重大，故单独列在受益人与船东的欺诈之中。（3）伪造、变造信用证而伪造信用证主要是行为人通过编造虚假的根本不存在的银行开出信用证或者假冒有HYPERLINK/影响的银行的名义开出假信用证。变造信用证是行为人在真实、合法的银行信用证结算凭证的基础上或以真实的银行信用证结算凭证为基本材料，通过剪接、挖补、涂改等手段改变银行信用证结算凭证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证刘京柱:“信用证欺诈例外原则适用研究”，载中国教育e网，/ul159.htm.。在保守的英国的判例中严格的从信用证欺诈的主体上说只有信用证中的受益人做出的欺诈才是信用证的欺诈。1.2.2

39、开证申请人欺诈本论文将主要试探假冒信用证和“软条款”信用证。（1）假冒信用证欺诈该种欺诈主要表现为欺诈人以开证申请人名义用伪造信用证欺骗议付行和受益人，使受益人和议付行相信欺诈者的开证申请人的合法身份，骗取贷款，此种欺诈称假冒信用证欺诈。假冒信用证有两类：一类是以根本不存在的银行为名开立假信用证；另一类是冒用其他银行名义开立伪造的信用证。参见吴燕燕、陈向红:“试述信用证欺诈与防范一，载中国法院网，HYPERLINKhttp:/www.chinahttp:/www.china.public/.假冒信用证主要有以下几个特征:A、电开信用证无密押，或者声称使用第三家银行的密押，但是第三家银行的确认电

40、文并没有加押;B、信开信用证的签字没办法核对，或者信开信用证的附印鉴式样是假冒的;C、缺乏必备的条款，比如价格条款、目的港、合同号等;D、要求将单据寄往根本不存在的第三家银行:E、信用证的金额比较大，而且有效期比较短:F、信用证是远期信用证，并且要求在货物装船后，受益人应当立即将提单、保险单等单据以快递方式寄给收货人。（2）开证申请人另一欺诈方式就是软条款信用证（SoftClouseLetterofCredit）信用证软条款一般指不可撤销的跟单信用证中规定的开证行可以随时单方面解除其付款责任的条款。这个条款会导致信用证的受益人不能通过信用证的结算方式收到货款而遭受损失。对于软条款的判断，国际H

41、YPERLINK/Society/社会并没有统一的标准，UCP500也没有对此作出规定。从本质上而言，软条款是开证申请人在不可撤销跟单信用证中，故意设置的某些能使受益人处于被动境地，从而达到控制交易进程的目的，开证行可随时自行免责的条款。软条款的设置形式一般表现为：A、暂不生效条款，信用证开出后暂时并不生效，而是在开证行签发通知或领取进口许可证后才能生效；B限制性单据条款，如：规定向银行交单的检验证书必须由买方指定的检验机构或检验人员签发，品质证书必须由开证申请人出具，或须开证行核实或与开证行存档的样品相符；C、限制性装运条款，比如：规定承运公司船名、目的港、起运港或验货人、装船时间等应该经开

42、证申请人其同意或者以修改书的形式通知；D、规定只有在货物抵达目的港，并经买方检验后，买方才予以付款；E、规定正本提单应该直接寄送给进口商；F、开立内容复杂的信用证，而且条款相互矛盾，使卖方难以按照信用证的要求发货制单，或开证申请人容易找到卖方所提交议付的单据与信用证不符之处，从而有理由拒绝付款。陈安主编：国际经济法学专论(下编分论)，高等教育出版社，2002年版，第579页。软条款的产生原因主要有两个：一是进口商为了防止出口商的欺骗，在信用证中作出一些限制，减少自己的风险，达到自我保护的目的。这样的软条款限制是善意的。二是少数不法进口商利用出口商急于出口的愿望和一些外贸人员经验不足等因素，在信

43、用证中规定一些可令申请人或开证行完全控制交易进程，有权随时解除付款责任的条款，以“软化”开证行在单证相符、单单相符条件下无条件付款的责任。进口商常常利用这些软条款故意挑剔，使出口商无法结汇，或大口杀价，使出口商血本无归。显然，这样的软条款是恶意的。一些学者认为从严格意义上来讲，软条款信用证并不是信用证欺诈的一种，理由为：信用证欺诈是以单据和信用证的条件或条款严格相符为前提的，而软条款信用证欺诈则是在信用证中规定一些特殊条款导致信用证受益人提交的单据和信用证的条件不相符，从而无法获得信用证项下款项。最高人民法院在潮连物资（香港）有限公司与中国农业银行湖南省分行信用证交易纠纷上诉案中已确认了合理的

44、软条款的有效性，这里，国际商会的意见似乎并不是将软条款当作欺诈或者诈骗，他只是警告要当心。但是中国国内银行界和贸易实务人士都将软条款信用证也列为信用证欺诈的一种，并且我刑法第195条第四款也将软条款信用证诈骗作为信用证诈骗的一种情形加以规定。HYPERLINK中国论文下载中心/faxuelilun/060829/08531457.html笔者认为，首先软条款信用证违反了UCP600所规定的银行在业务中仅处理单据的原则，将信用证的生效以及银行的付款责任与单据所涉及的货物、服务或其他行为相联系，在一定意义上破坏了信用证的独立性原则，致使信用证受益人失去有条件（即单证相符、单单相符）绝对付款的保障。

45、其次，在实务中，软条款信用证是不法商人进行欺诈的惯用手段之一，我们不能因为合理软条款的存在就排除有进口商利用信用证软条款进行欺诈的可能，在有足够的证据证明进口商是通过故意利用设置软条款而使受益人产生错误认识并作出错误意思表示，从而达到骗取受益人货物的目的的情况下，符合我国民法通则关于构成民事欺诈的规定，应当认定进口商的行为构成民事上的欺诈，同时这也是反面利用了单证相符这一信用证支付的基本特点。最后，软条款信用证赋予了开证行和开证申请人单方面的主动权，从而使信用证随时因开证行或开证申请人的行为而解除，很容易达到骗取财物的目的，在实务中带给出口商以很大的风险，因此这种建立在显然不平等的基础之上的欺

46、诈应当认定为信用证欺诈的一种。我们也应从法律中寻找出一有效的救济方法。1.2.3受益人与船东共谋的欺诈这种欺诈方式因为有受益人和船东共同操作，增加了欺诈人实施欺诈行为的方便程度，对被欺诈人的危害性和危险性更大。受益人和船东共谋的信用证欺诈表现为以下几种：(1)保函换取清洁提单欺诈在国际贸易结算中，银行不能接受不清洁提单进行结汇。所谓清洁提单是指货物在装船时“表面状况良好”，承运人未加注有关货损或包装不良之类批语的提单。不清洁提单通常表现为根据大副收据所载的有关货物破损或包装不良之类批注，无遗漏地转注于提单上，即承运人加注了货物外表状况不良或存在缺陷等批语的提单。受益人为了顺利结汇往往勾结船东，

47、出具标志货物在“良好状态”下装船的清洁提单，以隐瞒货物装船前的瑕疵，这便构成了对买方的欺诈、由于签发清洁提单，承运人将会冒着隐瞒事实真相的风险。为此，承运人便会要求受益人出具保函保证偿还其因签发清洁单据所造成的损失。此类保函一般是没有法律效力的，显然提单持有人构成了欺诈。(2)预借提单和倒签提单欺诈预借提单是指承运人己接管货物，但还未装船，或正将货物装船但还未装完，应托运人(受益人)的请求即时签发的提单，以满足信用证的最迟有效日期，从而如期办理结汇手续。倒签提单是指承运人在货物装船完毕，签发提单时，应托运人要求，将提单签发日期提前到信用证规定的装船日期。预借提单和倒签提单欺诈在实务中经常发生，

48、但就实质而言，这两种提单是伪造装运日期以隐瞒卖方迟延交货的侵权行为，如果受益人要求承运人预借或倒签提单，常常要出具保函，承担由此引起的一切损失和费用，但是这掩盖事实真实面目的行为，构成了对买方的欺诈。1.2.4开证申请人与受益人共谋的欺诈开证申请人与受益人相互勾结，编造虚假的买卖双方关系，由所谓的买方申请开立信用证，所谓的卖方向开证行提交伪造的单据骗取银行的信用证付款。此时，银行亦成为信用证欺诈的受害者。欺诈双方大多使用虚假名称注册并开立银行账户，发运一些不值钱的或根本不发运货物。等骗取银行的议付款或贷款后，双方宣告消失。由于信用证欺诈例外原则主要是对出口方利益的保护，因此本论文为了论述方便，

49、下面主要以受益人的欺诈作为信用证欺诈外原则中的欺诈来论述。1.3信用证欺诈的重要成因信用证欺诈与其他经济欺诈一样，也是为了获取不法收益，信用证欺诈之所以频繁发生，欺诈者之所以屡屡得手，原因何在？可以说成因很多，如信用证欺诈的成本低，有时简单到只需要伪造一张假提单就行了；信用证欺诈的风险低，由于各国目前对信用证欺诈尚未形成统一的认识和处理办法，缺乏国际合作，这就使信用证欺诈的不法分子们们可以轻易地规避欺诈受害国的法律制裁；受益人对国际贸易及信用证交易的谙熟及其对市场规则的滥用；从事国际贸易的业务人员素质低，等等。但是，欺诈者选中信用证这一环节活动，一个最为根本的原因就在于他们发现这个环节在国际贸

50、易诸环节中最为薄弱，而薄弱的原因又在于作为信用证机制基本原理的独立抽象性原则固有的缺陷。因此，信用证独立抽象性原则是受益人实施欺诈的深层次的原因。1.3.1信用证交易的独立抽象性原则信用证“独立抽象性原则”被认为是信用证制度的基石与支柱参见段东辉：“信用证之灵魂独立抽象性原则”，载最高人民法院民事审判第四庭编：涉外商事海事审判指导2006年第1辑，人民法院出版社2006年版，第145页。，它对于有关各方明确权益、分清责任、减少纠纷有重大意义，没有信用证的独立抽象原则，就没有信用证制度本身的发展。其主要包含两方面的含义，即信用证的独立性和抽象性。在国际贸易中，买卖双方如果约定采用信用证方式支付货

51、款，相应地就会在买卖合同中明确约定买方(进口方)向银行申请开立信用证的义务以及所开信用证的具体内容，这一约定是买卖合同的重要组成部分。买卖合同成立后，买方必须依照合同的约定向银行申请开立信用证，但信用证一经开出，便独立于基础合同，形成独立的交易关系。其根本特点，在于“开证行承付单证表面一致的跟单汇票的义务独立于信用证据以开出的基础合同的履行”美国著名信用证法律专家道兰所言，转引自王江雨，“信用证交易原理及其法律性质研究”，载于民商法论丛第11卷，法律出版社1999年版，第114页。这一特点揭示了信用证交易赖以存在的基石独立抽象性原则。具体而言，独立抽象性原则包含以下几点具体内容：（1）信用证独

52、立性原则信用证独立原则，也被称为信用证自治原则。其基本含义是，信用证一经开出，即与买卖合同分离，而形成另一个完全独立的交易信用证交易，这一交易的运作完全独立于其基础交易张锦源，国际贸易法，三民书局1989年版，第864页。信用证构成了开证行与受益人间的一个独立的具有约束力的合同。冯大同，“关于处理信用证交易中的欺诈行为的法律原则”，载于国际贸易问题1988年第6期，第30页。注：关于信用证关系中开证行与受益人的关系，法学理论有不同的学说，各有合理性，但本人认为在可可撤销信用证情况下，不存在对双方有约束力的合同关系。现UCP600只规定了不可撤销信用证，在这种情况下，可以认为二者之间成立了对双方

53、都有约束力的合同。一般而言，在一宗标准的信用证交易中，通常涉及以下几种合同法律关系：进口方与出口方之间的国际货物买卖合同(又称之为基础合同)关系；进口方(申请人)与开证行之间基于开证申请书或开证协议书形成的合同关系；开证行与出口方(受益人)基于已开出的信用证而形成的合同关系；开证行和可能与之发生业务联系的通知行、付款行、议付行之间基于委托授权形成的委托代理合同关系。在以上各种合同关系中，开证行与出口方(受益人)基于已开出的信用证而形成的合同关系独立于其他合同关系是信用证制度的客观要求，也是商业银行介入信用证交易的前提。独立原则很早就为英美许多判例充分讨论并得以确立张锦源，国际贸易法，三民书局1

54、989年版，第864页。英国1921年的UrguhartLindsay&Co.v.EasterBankLtd.HC格特立奇、M梅格拉：商业银行信用证的法律，姚念慈、俞浩明、周祥生等译，上海翻译出版公司1991年版，第73-74页。案便是早期的一个著名判例。Rowlatt法官在判决中指出，银行在不可撤销信用证下的法律地位，如同一个订约购买货运单据的人一样。在这种情况下，银行必须仅凭单据承兑和付款，而不管买卖合同下可能存在的任何抗辩，因为那完全是买卖双方的事。他认为，“信用证决不应该被买卖合同所限制，后者必须适应信用证。”另一个早期的著名判例是美国1925年的MauriceOMearaCo.V.N

55、ationalParkBankofNewYork案NewYorkReports，Vo1.239，386(1925)，Cf.RayAugust，InternationalBusinessLaw-Text，CasesandReading，Prentic-Hall，Inc.(1993)，at575.转引自武岗，信用证欺诈例外原则研究，第443页。在此案中，开证行称它对卖方所运交的货物新闻纸的质量有合理的怀疑，拒绝按信用证支付，因而引发诉讼。法院的判决结果是卖方胜诉。法院认为，开证行不应卷入买卖合同中，那是买卖双方的事，与银行无关。如果卖方运交的新闻纸与买方所订购的不一致(无论是在重量、品种上，还是在

56、质量上)，买方可获得损害赔偿的救济。法院指出，“银行只须关心汇票和附随单据，那才是其利益所在。”“无论它是否知道（或有理由相信)，新闻纸的拉力达不到买卖合同的要求，”只要汇票被提示时附有合格的、真实的单据，开证行就负有付款的绝对责任，开证行无权也无义务去查证单据对货物的描述实际上是否正确。信用证独立原则在UCP500和UCP600中都得到了充分的肯定和体现。并在UCP600中增加了下面所引的b款。UCP600第4条规定：“a、就其性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其他合同是相互独立的交易，即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同毫不相关，并不受其约束。因此，一家银行作出的

57、付款、承兑和支付汇票或议付和/或履行信用证项下的其他义务的承诺，不受申请人与开证行或与受益人之间的关系而提出的索赔或抗辩的约束。受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。b、开证行应劝阻申请人将基础合同、形式发票或其它类似文件的副本作为信用证整体组成部分的作法。”美国统一商法典一信用证篇(1995年修订本)（以下简称：UCC)第5篇103条d款对此也有同样的规定，即：“信用证项下开证行对受益人或指定人的权利和义务独立于信用证据以产生的或作为信用证基础的合同或安排，包括开证人与申请人之间的和申请人与受益人之间的合同或安排，无论他们是否存在、履行或不履行。”也就是说，对于

58、银行来讲，只要受益人在信用证有效期内提供了与信用证规定相符的单据，银行必须履行它的付款承诺和信用证项下的其他义务。银行的这项义务是第一性的，它既不能因买卖双方之间的买卖合同的纠纷而拒绝履行，更不能在它向卖方付款之后，因买方(开证申请人)破产或由于其他原因拒绝付款赎单，而去追回它已经付出的款项。而对于受益人来讲，他也不能以任何理由向银行主张信用证之外的任何权利。（2）信用证抽象性原则信用证的抽象性原则指银行的信用证业务，从其性质而言，实际是单据买卖业务，在信用证结算过程中，无论议付行向受益人议付，还是议付行向开证行索偿，以及开证行要求开证申请人付款赎单，都体现了单据与款项的对流。信用证交易对象不

59、是货物本身，而是代表货物权属的单据交易。徐冬根著：信用证法律与实务研究，北京大学出版社，2005年版，第68页。UCP600第五条对此作出了明确的规定：“银行处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为。”注：UCP500中第四条规定：在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据，而不是与单据有关的的货物、服务或其他行为。”UCP600第34条关于单据有效性的免责条款中规定：“银行对任何单据的形式、充分性、准确性、内容真实性，虚假性或法律效力，或对单据中规定或添加的一般或特殊条件，概不负责；银行对任何单据所代表的货物，服务或其他履约行为的描述、数量、重量、品质、状况、包装、交付、价值或其

60、存在与否、或对发货人、承运人、货运代理人、收货人、货物的保险人或其他任何人的诚信与否、作为或不作为，清偿能力、履约或资信状况，也概不负责。”银行在决定付款与否时不应也无需对信用证项下单据所涉及的货物、劳务和履约情况进行实质审查，只需以单证作为唯一的依据，只要受益人所提交的单据与信用证的要求在表面上看来是相符的，单据之间具有逻辑上的一致性，即所谓“单证相符，单单相符”，银行就负有付款的绝对义务，即使单据事实上存在严重的瑕疵或存有欺诈性，只要银行尽到了善意、合理谨慎地审核的义务，开证申请人就必须偿付银行为之所付出的款项。在单据完整相符的情况下，即使货物尚未到达，买方和银行也必须支付货款，反之，即使