(深度)(综述)利用国际化的MBO进行国有企业改革法律

1、.：.；学位论文利用国际化的MBO进展国有企业改革法律分析洪侠指点教师裴桦副教授恳求学位级别法学硕士专业称号国际法学学位授予单位大连海事大学2006年9月分类号 UDC单位代码一1卫1五1利用国际化的MBO进展国有企业改革法律分析洪侠指点教师裴桦职称副教授学位授予单位大连海事大学恳求学位级别硕士学科与专业国际法学论文完成日期2006年9月论文争辩日期2006年10月争辩委员会主席._淤了食而 LawAnalysisontheNationalEnterPriseReformby InternationalizedMBO AthesisSubmittedto DalianMaritimeUnive

2、rsity InPartialfulfillmentoftherequirementsforthedegreeof MasterofLawBy HongXia (InternationalLaw) ThesisSuPervisor： AssistantPeiHuaSePtember， 2006大连海事大学学位论文原创性声明和运用授权阐明原创性声明本人郑重声明：本论文是在导师的指点下，独立进展研讨任务所获得的成果，撰写成硕士学位论文“利用国际化的MBO进展国有企业改革法律分析。除论文中曾经注明援用的内容外，对论文的研讨做出重要奉献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确

3、注明的其他个人和集体曾经公开发表或未公开发表的成果本声明的法律责任由本人承当。论文作者签名：跨丈，舜巾月穿日学位论文版权运用授权书本学位论文作者及导师完全了解“大连海事大学研讨生学位论文提交、版权运用管理方法，赞同大连海事大学保管并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人仅授权大连海事大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进展检索，也可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保管和汇编学位论文。严密口，在年解密后适用本授权书。本学位论文属于：严密口不严密叮(请在以上方框内打“7，)愁军.刁吵心论文作者签名：碑友导师签名：日期：，夯胡了日中文摘要摘要建国5

4、0多年来，国有经济不断是我国经济的主体和命脉，其比重曾一度到达98%，远高于世界上市场经济兴隆国家15%“20%的比例。今天，面对国内外猛烈竞争的市场经济格局，如何定性和认识国有企业?如何进展国有企业改革?以怎样的方式进展国有企业改革?国有企业应该以怎样的方式与国际化的市场经济接轨?这一系列的问题不断是困绕我国经济体制改革的难题。近年来，随着国有企业改革的不断深化，一些新的改革途径和方式也不断出现。而其中利用“离岸公司，进展国际化的MBO就是一条备受关注，让企业家们欣往，在实际和实务界掀起波涛的改革之路。本文主要是从法律的角度分析这种改革方式的利与弊，重点讨论该方式在我国目前情况下的适用条件，

5、以及针对这种方式对我国经济产生的负面影响，如何加强立法，将国际化MBO纳入法制化的轨道。本文的主要内容如下：第1章主要引见与国际化的MBO并购有关的概念、特征以及适用条件；第2章重点讨论了利用离岸公司进展MBO并购的有关知识，并用“海尔集团的曲线MBO为例阐明这种方式的可行性；第3章主要讨论国际化的MBO对我国经济的负面影响国有资产流失问题；第4章提出了完善国际化的MBO的立法建议。关键词：国有企业改革；国际化的MBO并购；离岸公司；立法建议英文摘要 LawAnalysisontheNationalEnterPriseReformbyInternational 祝edMBOAbstract N

6、ationalenterpriseshavealwaysbeenPrinciPalPartandeconomiclifelinesin Chinasince1949.TheProPortionofnationalenterprisesinChinahadatrivedat98%， thatwashigherthan15%一 20%inanthermarketeeonomydeveloPedeountriesintheworld.Today，facingtheintensemarkedeomPetitionintema11yandextema】ly，How arenationalenterpri

7、sereeognized?Howarenationalenterprisereformed?Whiehmodes areusedtonationalenterprisereformed?Howarenationalenierprisejointedwith intemationalmarketeeonomy?AlltheProblemsaredifficultforeeonomiedeveloPment inChina. Resentyears， alotofnewwaysaboutreformationhavearisenwithnational enierprisereformatione

8、ontinuallygoingdeePinto.Inalltheways， theWaymaking internationalizedMBObyoffshoreeomPanyeanghtalotofPeoPle 5attention.Many enierprisersloveit；theoretieiansandPraetitionersarediseussingit.Thisdissertation studiesthereformingway 5advantagesanddisadvantagesinlawsandmainlydiscusses theeonditionsthatthew

9、ay15apPliedtoinPresentChina.Aithesametime，this dissertatlonstudieshowtoeliminatethehannfulaffeetionwhenthisWay15exerted： HowtostrengthenlegislationandhowtomakeintemationalizedMBObringintolegalsystem. Thisdissertationembodies4chapters， asfollow：Chapter1mainlyintroduceseoneePts、 eharacteristiesandapPl

10、yingtoeonditionsofinternationalizedMBO.ChaPter2mainlyintroduees someknowledgeonmakingMBObyOffshoreComPany， andillustratesthefeasibilityby“HairGrouP， 5MBO， .Chapter3mainlyanalysestheway， 5advantagesanddisadvantagesaffectionto eeonomiedeveloPmenttoChina.ChaPter4PutsforwardtolegislativeProPosalonPerfec

11、ting iniemationalizedMBO. KcyW6rds：NationalEnterPriseReformation；InternationalisedMBO；OffshoreCo班 Pany；LeglslativeProPosal目录目录引言.1第1章国际化的MBO并购.41.1企业并购概述.41.1.1企业收买及其法律方式 41.1.2企业合并及其法律方式5 1.2MBO并购.61.2.IMBO并购的定义.6 1.2.2MBO并购的特点.61.2.3MBO企业的适用条件.71.3国际化的MBO并购.81.3.1国际化的MBO的概念.8 1.3.2国际化的MBO的特点.91.3.

12、3国际化的MBO的表现方式9 1.4MBO并购在中国的开展情况.，10 1.4.1MBO处于并购自发、小规模探求阶段.10 1.4.2MBO并购开展壮大阶段.n1.4.3外资参与MBO并购，相关法律制度初步建立阶段.n 1.5MBO并购对我国经济开展的作用12 1.5.1处理国有企业“一切者缺位问题，促进国企产权体制改革二121.5.2有效处理民营企业带“红帽子的历史遗留问题.121.5.3协助 国有资本从非竞争性行业中逐渐退出.131.5.4实现企业家的价值，减少代理本钱。13第2章离岸公司在国际化MBO并购中的作用分析.142.1离岸公司的概念142.1.1离岸公司的定义142.1.2世界

13、上重要的离岸管辖区及其经济优势.，.152.1.3中国概念的离岸公司17目录一2.2离岸公司的特征. 2.2.1 2.2.2离岸公司的法律特征.离岸公司的经济特征. 2.319.19 UCgjn1Uj任口一q山q自9白Q自Q白Q乙 2.4离岸公司的法人属性与国籍.离岸公司的合理利用及其负面影响二 2.4.1 2.4.2离岸公司的合理利用.离岸公司对内国经济的负面影响2.5从海尔集团的曲线MBO看离岸公司的作用.2.5.1解读海尔集团的“内部持股会2.5.2海尔“内部持股会的借“壳之路.第3章利用离岸公司进展MBO的利弊分析.283.1利用离岸公司进展MBO并购对我国经济开展的积极意义.283.

14、1.1剥离不良资产.283.1.2曲线海外上市.283.1.3经过离岸公司，处理资金瓶颈.293.1.4隐瞒公司实践控制者293.2利用离岸公司进展MBO并购对我国经济开展的消极影响.，.293.2.1跨国避税，减少国家财政收入.293.2.2严厉的严密制度，难以监控企业管理层的不法行为.303.2.3不规范的操作，呵斥国有资产的大量流失.303.3利用离岸公司进展MBO并购中的国有资产流失问题313.3.1什么是国有资产流失313.3.2关于国有资产流失的争议.，二313.3.3国有资产流失的主要方式 .32第4章完善国际化MBO并购的立法建议.354.1制定.354.1.1确立维护国有资产

15、、防止国有资产流失的根本原那么.354.1.2限定收买对象的范围354.1.3明确收买主体资历.36目录4.1.4收买过程法律程序化.364.2完善中国外资并购立法.364.2.1明确界定外资的判别规范.364.2.2完善外商投资审批制度.374.2.3进一步完善产业政策384.3修正、相关规定.3S4.3.1完善相关制度，加强对管理层收买活动的监管。.384.3.2进一步完善信息披露制度，加大对造假的惩罚力度。.394.4尽快出台 .404.5加强对国有资产流转过程的监视管理.404.5.1完善国有资产管理体制.414.5.2完善国有企业的清产核资制度.414.5.3完善国有企业财务审计制度

16、.414.5.4公正评价国有资产.424.5.5完善国有资产的定价管理.424.5.6加强转让价款的管理424.6加强国际协作.43结论.44参考文献.45攻读学位期间公开发表论文.47致谢.48研讨生履历.49利用国际化的MBO进展国有企业改革法律分析引言“国有企业改革势在必行，这己经不是一句口号了。可是究竟要怎样改?这是一个举国的困惑。困惑必然引发人们去沉思，就这个问题，政府在思索，专家学者们在思索，企业在改革的行进中也在思索面对困惑，首先我们应该找到产生这种困惑的缘由。在这里，我想从两个方面谈一下我的观念：1.一切者缺位，管理效率低下，使国有企业难以顺应市场经济的快速开展。私有经济的终极

17、一切者都是个人，它与张老板、赵老板、李股东、王股东的个人利益亲密相关。维护本身利益是人性的天性，对任何人来说，对于他本人的财富，从一件衣服、一座房屋，到一家企业，甚至一个企业集团的部分股东利益，他都会最大限制的倾注本人的精神来维护的。在这种维护的过程中，随着经济交往的动态运转，追求本身利益的最大化又成为人性必有的一种激动。作为一个私有经济的老板，在他眼里，不仅企业的固有资产、机器设备、原料、资料是他的财富，甚至连工人的劳动也是他的财富(当然，在全球都在呼吁“人性化的今天，表现的能够不在那样猛烈了)。在这种情况下，为了更好的顺应国内外猛烈的竞争环境，老板们自然会运用各种手段，充分的发扬本人的精明

18、、智慧，采用一种更有效的管理方式，建立起一支高效、快捷的管理队伍。可是比较一下国有企业。国有企业的一切者是国家，企业与任何人都没有利害关系，而“国家这个概念是无法自行发扬“人的天性，行使一切者权益的。这就是所谓的“企业一切者缺位。国家作为企业概念上的一切者，在不能行使企业一切者职能的情况下，必然要经过各种方式寻觅中间媒介管理者，来管理和运营企业。可是管理者不是一切者，他是在一切者的授权下，以代理人的身份行使职能，企业利益不能说与他没有关系，但不会象一切者那样，有切肤之痛。在我们国家的国有企业里，虽然一再呼吁“企业归国家一切、“全体人民一切、“职工是企业的主人，但由于各种体制的弊端，企业几乎没有

19、“自在度，即使是作为“主人的企业指点和职工也很难采用一种更有效的管理方式，建立起一支高效、快捷的管理队伍。这样看来，出现上面的局面也就不奇异了。其实，国有企业效率低下，并非是中国特色，前苏联、东欧莫不如此。引言2.企业管理层位置模糊，代理本钱太高，使国有企业举步维艰。上面己经谈到国有企业的一个根本特征是“一切者缺位。可是“国有企业这种企业方式不仅在我们这样的开展中国家有，其真实经济兴隆的国家也有，只不过是所占比重较小罢了(大约15份20%)。这样一来，在“一切者缺位的情况下，作为一种举世公认的企业方式，它的有效运营就只需经过管理者来实现了。问题又出现了，究竟应如何定位国有企业的管理者呢?下面我

20、们来分析一下(以我国的国有企业为样本)：首先，相比较私有经济的股东、老板们，国有企业的管理者不是一切者。尽管在我国不断称国有企业的管理者是企业的主人，但这个“主人是没有任何所有者职权的，更有甚者在20世纪80年代以前他们都不能根据市场变化来决议企业的消费运营情况、根据企业需求和个人才干来决议人事安排。所以，他们不是一切者。其次，国有企业的管理者不是现代企业意义上的经理层。在公司法人治理结构当中，“经理作为公司的高级管理人员，他是外聘的，不以持有公司股份为必然条件(也能够持有公司股份，但不是以一切者的身份出现)。他在董事会的授权下，作为董事会决议的执行机构，行使对公司的管理职能，公司对他有明确的

21、薪金待遇，他对公司有严厉的责任、义务约束。所以学术界称他与公司之间构成的是“代理关系。而经理们本身才干的大小，任务绩效的好坏就是衡量这种“代理关系稳定与否的关键。可是国有企业管理者不是这样。在改制以前，不论是工人还是厂长，只需走进企业，在企业里就享用“终生的待遇，这也是国有企业“铁饭碗的含义。厂长走上岗位以后，直到把企业运营破产(有了以后)，他还是厂长。企业破产了、卖了，可是没有人会清查他的责任。其实这责任也确实不能由他一个人来承当。不过，我以为他和国家一切人之间构成的也还是代理关系。只不过这种代理没有严厉意义上的明确授权，没有责任和义务的商定。可是也恰恰是这种特殊的“代理关系，产生了高额的代

22、理本钱，表如今：1.没有严厉的约束机制，呵斥企业消费本钱的严重浪费；2.没有利益驱动机制，不着眼于企业开展长久规划，浪费企业开展时机；3.利用已有的制度破绽，官商勾结，大量侵吞国有资产利用国际化的MBO进展国有企业改革法律分析等等，其实还有很多。这也是呵斥上述这种局面的主要缘由。当然，近50年的国有企业建立构成当今我国国有企业堕入姿态的局面一定不完全是这两点缘由呵斥的。但不论怎样，改革己势在必行了，而且全国上下也已经构成共识。在最近几年的国有企业改革中，本着以“改善一切制构造、“建立考现代企业制度、“提倡制度创新的精神，改革曾经获得很大效果。实际证明，在全球经济一体化的进程中，大比重的国有经济

23、是很难顺应这种快速的经济开展方式的，对于象我们这样历史悠久的农业大国，要想恢复夕日大国的辉煌，改革是独一的出路，经济体制多元化也应该是改革的根本方针。可是改革之路究竟要怎样走呢?面对这样一个举国上下都为之焦虑的问题，笔者多方面查找了有关国有企业改革思绪的探求等方面的文章；搜集了有关外资并购、国际化MBO、离岸公司的大量资料。在专家学者观念的根底上，按照这样一种思绪：改革非改不可如何改?国际化 MBO.一汝口何国际化?离岸公司利弊分析如何抑制弊端?法二制化，提出利用国际化的MBO进展国有企业改革的思绪。这是一条尚待进一步探索的思绪，在我国有些企业的改革实际中，也曾尝试过经过“海外红筹进展MBO，

24、但是这种方式在操作的过程中有很大的局限性，甚至被国家一度叫停。本文试图从多角度分析在这种并购过程中，在每一个环节上的对我国经济开展的艰苦负面影响，然后呼吁经过进一步加强国家立法，用法律的手段，以最大限制维护国家利益、并购企业多方当事人利益以及社会公众利益。“离岸公司和MBO并购都是外来品，能够有属于产生它们的那种经济文化特有的东西，我们很难顺应。但是我们在的探求改革途径的时候容易发现，“MBO并购使国企彻底改制成为能够，经过“离岸公司吸引海外资金又能很好的解决MBO并购过程中的资金瓶颈。两者的结合不恰恰符合我们所需吗?当然，对这种方式所产生的不利要素，笔者一向主张经过立法手段来处理。这也是本文

25、的最终目的。第l章国际化的MBO并购第1章国际化的MBO并购随着全球经济一体化步伐的加快，我国对外开放政策的进一步放开，我国已经逐渐融入世界经济一体化的格局。经中经网发布的数据，中国的企业平均每年以70%的并购速度生长。一些跨国公司纷纷把中国作为长期投资的战略重点。例如，法国阿尔法特、台湾太平洋百货、韩国三星、美国思科、朗讯、格林柯尔均是通过并购的方式步入中国的。 1.1企业并购概述企业并购通常是指一家企业以现金、债券、股票或者其他有价证券，经过收购债务、直接出资、控股及其他多种手段，购买其他企业的股票或资产，获得其他企业的资产的实践控制权，使其失去法人位置或对其拥有控制权的行为。川在现代企业

26、制度下，企业控制权的获得是经过两种方式进展的：一是购买其他企业的全部或主要资产，经过享有该企业财富的一切权而成为其全部财富的一切者来取得其控制权，这种买卖是在企业与企业之间(或代理人与代理人之间)进展的，买卖的直接对象是卖方企业的资产；二是经过企业的全部或部分股权的转让来获取卖方企业的控制权，此时，买卖是在一家企业与其他企业的股东之间进展，交易的直接对象是卖方企业的股权。从买卖过程所遵照的法律规范来看，企业产权买卖经过收买与合并两种方式来进展的。1.1.1企业收买及其法律方式收买作为一个专门的法律术语来描画企业之间经济资源的重新组合时，其直接对象是企业，进展收买的目的是为了获得其它企业的控制权

27、即接纳该企业。收购一家企业，有时是经过购买该企业的股权来进展的，有时也可以经过购买该企业的资产来到达目的。由此，可将收买活动分为两类，即股权收买和资产收买。1.股权收买股权收买是指一家公司经过一定方式购买另一家公司的股权，当其获取的股权到达一定比例后，获得该公司控制权的一种市场买卖行为。其收购对象普通是在证券买卖所挂牌买卖的上市公司。拥有一家公司多大比例的股权，才干获得该公司的控制权，这要依公司的股权构造与不同股东拥有股份的目的而l吴国萍、周世中山东人民，2003：10。利用国际化的MBO进展国有企业改革法律分析定。普通而言，拥有公司50%以上的股权，即可控制该公司，这时所享有的控制权称为绝对

28、控制权。在公司股权比较分散的情况下，即使持股比例在50%以下，只需是公司的大股东，而其他股东不结合或即使不是公司的大股东，但其他股东无意过度地参与公司运营活动的情况下，也有能够获得公司的控制权，这种控制权称为相对控制权。这种相对控制权不很结实，一旦其他股东采取结合行动，就会左右公司的运营政策。22.资产收买资产收买是指是一家企业经过购买另一家企业的全部或主要资产，使对方停顿营业或解散，从而现实上获得该企业的控制权的市场买卖。如果一家企业仅仅购买另一家企业的一台或几台设备或仪器，而对原有企业的消费活动和法律位置不产生较大的影响，这只能称作普通的商品买卖行为；但假设对方企业将其全部资产或主要资产作

29、价出卖，从而导致该企业解散，使其法律位置消逝，这种买卖行为就是我们说的资产收买。我国企业界盛行的许多兼并活动实质上就属于一种资产收买行为。3 1.1.2企业合并及其法律方式法律意义上的公司合并，是指两个或两个以上的公司，在相互自愿的根底上，依当事者所制定的契约关系，并根据公司法所规定的法律程序及权益义务关系而归为一家公司或另设一家公司的企业重组行为。在公司合并过程中，普通不发生现金支付行为，其买卖主要是经过以股换股的方式来进展。对于股东来说，买卖的结果是消亡公司的股东改为存续公司或新设公司的股东，从而使公司的控制权发生转移。各国的公司法都将企业合并分为两种方式，即吸收合并和新设合并：1吸收合并

30、，又称存续合并，西方用Merger或 StatutoryMerger表示，它是指参与合并的一方存续，而另一方(或几方)解散、其法律位置消逝的一种合并方式。2.新设合并，又称创设合并，西方用Consolidation或 statutoryConsolidati。n表示，它是指参与合并的双方经过解散，其法律位置均消逝，而重新登记设立一家新公司的合并方式。42吴国萍、周世中山东人民，2003：44。3吴国萍、周世中山东人民，2003：45。I4吴国萍、周世中山东人民，2003：48。第1章国际化的MBO并购 2MBO并购1.2.IMB0并购的定义MBo是英文 ManagementBuy一out的缩写

31、，意为管理层收买。在资本主义兴隆的英美国家，对于管理层收买的定义有狭义和广义之分。狭义的管理层收买是杠杆收买 (LeveragedBuy一outs，简称LBO)的一种方式，指企业内部管理者经过自有资金或外部融资，收买所在公司股份，实现企业控制权由大股东转移到管理者手中的行为。在现实中，按照收买主体的不同，管理层收买可以分为三种类型：1.典型的管理层收买，指完全由内部管理者融资独立进展的收买。2.管理层与员工结合收买(Management一 employeeBuy一out，简称MEBO)，企业管理层与员工一同完成对公司的收买，管理层获得多数股份和控制权3.外部投资者和管理层结合收买(Invest

32、or一 ledBuy一out，简称IBO)，收购完成后原企业管理者获得企业控制权，外部投资者在适当的时候经过向管理者或其他投资者转让股权退出企业。这是最为常见的管理层收买方式，由于管理层发动收买，往往需求外部投资者提供资金和收买谋划支持。假设是外部投资者发动收买，那么需求利用管理层对企业的信息优势，借助于管理层的才干实现投资回报。此外，广义的管理层收买还包括外部管理者经过自有资金、外部融资收买目标企业股权，获得该公司控制权，并取代原公司管理层的外部管理层收买 (ManagementBuy一in，简称MBI)。51 1.2.2MBO并购的特点管理层收买的本质是管理层经过收买同时具有了管理层和股东

33、双重身份，是一种收买手段、方式。根据英美等国家的管理层收买实际，可以将管理层收买的特征总结如下：1.管理层收买的主要投资者是目的公司内部的经理和管理人员，他们往往对本公司非常了解，并有很强的运营管理才干。管理层收买涉及到企业的中心商业，往往政府和行业管理部门都有一些优惠措施。它们经过管理层收买使原来的运营者身份变为一切者与运营者合一的双重身份。5l魏健。人民北京，2005：1一2。利用国际化的MBO进展国有企业改革法律分析2.管理层收买的资金来源是管理者自筹或经过融资。这样目的公司要有较强的组织才干，融资方案必需满足借贷者的要求，也必需为权益人带来预期利润，同时借贷具有一定的融资风险。穿3.管

34、理层收买的目的公司往往是具有宏大资产或存在潜在的管理效率空间的企业。管理者经过对目的公司的控制权，重组公司构造，到达节约代理本钱、获得宏大的现金流入4.管理层收买完成后，目的公司能够由一个上市公司变为一个非上市公司，然后经过一段时间后再行上市。管理者经过收买公司资产或股份，减少公司的流通股或收买法人股来控制公司。61由于管理层收买在鼓励内部人员积极性、降低代理本钱、改善企业运营情况等方面起到了积极的作用，因此它成为20世纪70一80年代流行于欧美国家的一种企业收买方式。对中国企业而言，MBO最大的魅力在于能理清企业产权，实现一切者回归，建立企业的长期鼓励机制，这是中国MBO最具鲜明的特征。1.

35、2.3MBO企业的适用条件MBO作为一种崭新的并购技术，并非适用于一切的企业类型。在实践运用中，企业需求综合思索本身的行业属性、历史沿革、开展现状和市场前景等要素，全面评价收买的可行性，以保证收买的顺利进展和收买后企业的胜利运作。胜利实施MBO的企业应具有如下特征：1.竞争性行业。就本质而言，MBO是企业民营化的过程，也正基于此，对于具有垄断性和资源性的行业，如电信、能源、交通，并不适用MBO。由于这些行业关系国计民生，关系着一个地域乃至国家的经济命脉，不能够将其置于少数人的掌控之下。相对的，竞争性行业更适于MBO的运用，由于其运营者与一切者合一的特性令代理本钱降低、市场反响与决策速度加快，进

36、而令企业更易于在猛烈的市场竞争中脱颖而出。中明确指出，“国有经济必需进展战略性的大调整，坚持有进有退，有所为有所不为。这“有所不为为相关企业的MBO提供了能够性。6ht印：一aw一 1ib.eo而lw/一w-viow.asp?no=zl42第l章国际化的MBO并购2.大股东支持。管理层收买所效力企业的股份，出让方普通是企业原来的大股东，因此，大股东的支持成为MBO胜利运作的前提，尤其涉及收买国有股份时，这种支持更显关键。相对的，假设管理层的收买行为未获支持，将直接添加收买的本钱，延缓收买进程，并对MBO后的企业运营呵斥阴影。3.管理层对企业开展做出奉献。在MBO实际中，很少有管理层与第三方竞价

37、收买的景象，这多是由于出让方已与管理层在事前达成默契，而这种默契的根底是管理层多年来为企业的开展做出了宏大奉献。很多企业在开展历程中自然构成了“企业领袖和“中心决策层，而这普通也得到大股东(往往也是出让方)和当地政府的认可。为保证企业运营的延续和稳定，在股权出让时优先思索管理层作为受让方，而且在转让价钱上也或多或少地表达了对管理层既往业绩与奉献的成认。4.运营现金流稳定。MBO作为一类杠杆收买，意味着管理层需求依托借贷手段筹措收买所需的绝大部分资金，也就意味着MBO之后的较长时间内，管理层需求承当较大的还本付息的压力。这就要求MBO的标的企业或管理层可以掌控的其他经济资源，在整个还本付息的期间

38、提供相对稳定的现金流量，以保证收买资金的顺利偿付。我们强调“运营现金流，意指主营业务所产生的现金流量，以尽量防止投融资业务中诸多不可控要素能够对资金偿付产生的风险影响。除上述内容，企业在评价本身MBO的可行性时，还需求思索未来几年的资本支出压力、财务杠杆的运作空间，以及管理效率进一步提升的能够性。综合思索各方面要素后，企业需求根据本身的实践情况设计MBO的实施方案，个性化的方案与实施环节的细化对MBO的胜利更为关键。1711.3国际化的MBO并购1.3.1国际化的MBO的概念在当今经济全球化的大背景下，管理层收买(MBO)也表达出了日益国际化的趋势。所谓国际化的MBO，是国际杠杆收买的一种方式

39、，是指管理层经过自有资金、外部融资(不仅包括国内投资，也包括外商投资)收买目的企业(不仅包括国有企业，集体企业，也包括外商投资企业)的股权，获得了公司的实践控制权，以此完成由单纯的公司管理者到股东法律位置的转变并进而改动公司一切权I刀httP刃ee.e可ZtP山tsz灯h幼 /2004舰Bo/d明gan瓜00412/22/t20041222-2曰93蛇竺sh止ml，利用国际化的MBO进展国有企业改革法律分析构造、控制权构造和资产构造，进而到达重组公司的目的并获得预期收益的一种商事行为。可以说，MBO的国际化顺应了外资进入中国的潮流，成为外资进入的一种新手段，同时，也为外商投资企业的运营调整，外

40、资转变为内资提供了一种婆新的途径。毒1.3.2国际化的MBO的特点国际化的MBO相对于单纯国内意义的MBO，不仅具有普通的特点，同时还具有独特的特征：1.国际化的姗O是外资并购的一种方式。改革开放以来，国外雄厚的资本市场不断都在窥视突破中国“国有化的途径。面队汹涌的国企改革大潮，外资经过资本支持，让国企管理层完成企业收买，从而到达参与中国企业运营的目的。2.MBO的主要投资者是外国投资者，也即东道国公司的管理者非为本国人，而是外国人；二。/./、，套3.公司一切权构造发生转变，一部分股权掌握在外国投资者手中；4.经过进展MBO，外资进入东道国，外国投资者到达并购东道国企业的目的。1.3.3国际

41、化的MBO的表现方式笔者以为，国际化的MBO主要表如今以下三个方面：1.主体的国际性。当目的公司的管理者非为东道国本国人而是外国人时，这时进展的MBO即为国际化的MBO，但实施该MBO同样遭到东道国公司法管理层持股的相关规制。2.融资的国际性。当目的公司的管理层收买所需用的资金全部或者部分来自境外投资者时，此O即为国际化的MBO。此时该MBO应遭到东道国有关外资准入立法的规制。3.方式方法的国际性。目的公司管理层进展管理层收买可以采用多种方式方法，如在海外离岸管辖区设立离岸公司，这时的MBO也演化成为国际化的MBO了。【88陈兴宇.，(硕士学位论文)大连海事大学，2005：7。第1章国际化的M

42、BO并购 1.4MBO并购在中国的开展情况改革开放以来，随着我国国有企业改革的不断深化，管理层收买作为并购的一种方式，从无到有，从角落到舞台中央，逐渐成为我国国有企业改革的热点争论之一，与此同时，这种方式也成为外资进入中国市场的一种新的途径。管理层收买在中国产生于我国国有企业改革的初期，发端于国有企业特别是国有小型企业的改革，大致经过了先小型国企、后民营企业、再上市公司的过程。 1.4.1MBO处于并购自发、小规模探求阶段在此阶段，不存在“管理层收买的概念，管理层收买只是作为国有企业改革的一种方式的初步尝试。1989年2月，国家体改委、财政部、国家国有资产管理局结合发布了，根据该方法规定，企业

43、管理层可以收买企业。这可以说是我国最早的与管理层收买有关的规定。但该方法是为了改造、挽救一批在市场竞争中面临破产的小型国有企业，未提升到产权明晰的高度。1993年n月，中共十四届三中全会中明确提出企业改革的目的是建立“权责明确、产权明晰、政企分开、管文科学的现代企业制度，将改革方向直指企业产权，并指出“普通小型国有企业，有的可实行承包运营、租赁运营，有的可改组为股份协作制，也可以出卖给集体和个人。该决议出台以后，各地企业开场探求多种方式处理企业产权问题。如股份协作制、管理者持股等。其中，由小型国企在任的经理人员购买企业逐渐成为一种比较普遍的改革方式。这种改革方式本质上就是管理层收买。同期，部分

44、民营和集体企业为摆脱产权不清问题对本身开展的制约，也开场尝试运用管理层收买方式处理企业的产权问题。如辽宁的盼盼集团、上海浦东大桥集团等企业的改制行为都具有一定的代表性。另外，广东一些民营或集体企业也经过管理层收买悄然改制为私人企业。这些企业的改制行为虽然名义上均未采用“管理层收买的名义，但本质上管理层曾经获得了对企业的实践控制权。相关改制行为大大推进了目的企业产权关系的明晰化，并为相关企业进一步的开展壮大奠定了坚实的根底。9l91任自立.北京：法律，2005：65一67利用国际化的MBO进展国有企业改革法律分析 1.4.2MBO并购开展壮大阶段1999年，中共中央十五届四中全会中明确提出了国有

45、经济要进展战略性重组、国有经济“应有所为有所不为，甚至详细提到“选择一些信誉好，开展潜力大的国有股上市公司，在不影响国家，控股的前提下，适当减持部分国家股，所得资金由国家用于国有企业的改革和发展。在此背景下，实际中出现了几个全国有名的管理层收买案例。如1998年发生的四通集团收买案。四通公司由于产权不清，其管理层发生了三次大分裂。为处理产权问题，1999年5月，由四通职工持股会投资51%、四通集团投资49%的北京四通投资注册成立，迈出了管理层收买的第一步。之后，人称“新四通的四通投资，购买了四通集团持有的香港四通50.5%的股权，完成了中国第一例MBO。，0至此以后，我国上市公司的管理层收买逐

46、渐增多，仅2002年就有胜利股份、洞庭水殖、中兴通讯、新天国际、特变电工、佛塑股份、宇通客车、丽珠集团、少方大A、粤美A等。在此阶段，实际及实务界普遍以为管理层收买作为国有资产改革推出的重要途径之一具有宽广的开展前景。但由于相关法律制度的不健全和操作上的不规范，管理层收买的详细实施还面临着个方面的限制及各种风险因素，管理层收买在我国还处于小范围初步尝试阶段。 1.4.3外资参与MBO并购，相关法律制度初步建立阶段2004年，两那么报道引起了人们的广泛关注，一那么是海尔集团借壳中建香港上市张瑞敏试行曲线MB帅，另一那么是管理层击退外资，张裕实行MB叶。在这两那么报道中，无论是第一那么报道中出现的

47、“青岛海尔集团控股英属维尔京群岛公司还是第二那么报道中出现的“法国卡斯特集团与“美国大通(均是全球知名的葡萄酒企业)均给中国的管理层收买(MBO)带来了外资并购的概念。但是，相关的法律规范尚不完备。另一方面，在这一时期，新的国有资产管理体制开场建立，国有资产管理权限开场下放。政策的松动使得管理层收买迅速成为国内券商、中介机构、民间资 101http：/ee.e咖p叭s动蔚i瓜004舰Bo/uanga川200412伦2心004122之多639437.sntml，第1章国际化的MBO并购本、信托投资公司乃至中外游资所关注的热点，并在上市公司和非上市国有企业的改制中尉然成风。在此阶段，不少政府出台优

48、惠措施鼓励国有企业管理层实施管理层收买。同时，有不少国企的管理层那么开场利用管理层收买法律制度的欠缺大肆转移、侵吞国有资产。于此，有学者提出“管理层收买于情于理于法都不对。为防止国有资产的流失及维护社会公平，虽然管理层收买在市场中继续走热，国家在政策层面却不断采取保守谨慎的态度。国资委组建后，上市公司国有股权转让的审批权限转交到了国资委，自此以后，国资委出台了一系列文件规范引导管理层收买市场。 1.5MBO并购对我国经济开展的作用在国外，管理层收买产生的缘由主要有以下几个方面：多员化企业业务收缩或调整的需求，国有企业民营化的需求，企业管理层要求分享营业利润的需求以及上市公司降低运营本钱、管理层

49、防御敌意收买及拥有上市公司潜在价值的需求。对于中国企业而言，管理层收买这些作用和意义也一样存在。同时，作为一种制度创新，又有其特殊意义：5.1处理国有企业“一切者缺位问题，促进国企产权体制改革当前，我国国有企业存在的一个突出问题就是“产权不明晰，一切者缺位。经过MBO并购，使企业的一切权归企业的运营者(即管理层)，实现“国退民进的战略格局，一方面使国家有效的运用行政管理手段加强宏观调控，为企业参与国际竞争提供更好的法制环境和政策支持。另一方面，使企业成为真正的市场主体置身于市场竞争环境当中，以添加对市场信息反映的灵敏度并尽快决策5.2有效处理民营企业带“红帽子的历史遗留问题在改革开放初期，民营

50、企业刚刚起步阶段，有些民营企业为了享用一些政策上的优惠，不惜重金挂靠国营企业或集体企业，纷纷带上“红帽子。如今政策完全放开了，以及新己经给民营企业足够的法律位置并提供了有效的法律保证，这些民营企业也纷纷提出要摆脱挂靠单位的束缚。利用国际化的MBO进展国有企业改革法律分析而经过MBO并购就可以实现企业向真正的一切者“回归，恢复民营企业的产权真实面目，从而为民营企业的长久开展扫除产权妨碍。了1.5.3协助 国有资本从非竞争性行业中逐渐退出二。二期。，。、，、，卜、，.J.一，一妻随着市场经济改革的深化，中国政府做出了国有经济进展战略性转移、国有资本从普通性竞争领域大规模退出的决策，这一决策的落实，

51、涉及对成千上万家国有企业产权及体制方面的彻底改革，相关改制因涉及面广、影响深远而困难重重。管理层收买这一在西方企业大规模重组和资产剥离中发扬重要作用的收买形式，对于中国国有企业战略性退出过程中非运营性资产或非中心业务的剥离无疑具有更大的自创价值。1.5.4实现企业家的价值，减少代理本钱。管理层作为企业运作的决策者，其才干的优劣及能否发扬是企业能否良好发展的重要决议要素之一。而管理者才干作为一种人力资本，有着天然依靠于人的特性，假设管理者不愿释放依靠于本身的才干，企业一切者也无能为力。在原有的企业制度下，由于管理者的价值没有得到足够的成认，相关的长期鼓励机制极其匾乏，故管理者的才干根本得不到充分

52、发扬，企业正常运营绩效的实现也是不能够的。MBO作为一种有效结合企业一切权与运营权的治理机制，可使得管理者同时拥有双重身份，为管理者实现企业家理想和本人的人力资本价值提供了一条新途径，可极大的刺激管理者的创业认识，从而为企业开展，也为其本身价值的实现奉献更大的才干。小结经过本章内容的分析可以看出，MBO这种改革方式很好的处理了国有企业的一切者缺位的问题，使一切者权和管理者合一，一切者也就是管理者，从而加强企业运营决策的自在度，实现多者利益的最大化。在我国的改革实际中，这种改革方式己得到尝试。实际阐明，MBO也是利用外资的一个途径，下一章就重点讨论一下如何利用“离岸公司这一更有活力的企业方式进展

53、MBO并购。第2章离岸公司在国际化邵0并购中的作用分析第2章离岸公司在国际化MBO并购中的作用分析2.1离岸公司的概念2.1.1离岸公司的定义随着国际贸易的快速开展，各个国家都在抢占国际市场，开发资源，开展科技；国际商人们都在全球范围内谋求利益的最大化。在这种情况下，世界上一些资源比较匾乏的国家(多数为岛国)纷纷以法律手段制定并培育出一些特别宽松的经济区域，以为本国的经济开展提供更多的时机。如此逐渐构成了符合国际法规定的国际离岸公司的开展方式。【离岸公司是与国际避税相伴而生的，最早可以追述到1923年的巴拿马。巴拿马政府经过法律手段接纳世界各国的境外公司在此注册，给予种种优惠待遇，除每年少量特

54、许税外，在巴拿马境外进展商务活动的公司无需交纳任何税目，只在延迟付款时需追缴附加罚款，因此世界有无数的轮船公司在巴拿马注册。【而作为一种通用的公司运转方式，离岸公司在海外风行也有30多年的历史了。但是直至今日，在世界各国的法律与经济界对这一名词仍没有一个一致的定义。在不同的领域，不同的管辖区有不同的称谓。比如：英属维尔京群岛称为“国际商务公司 (znternationalBusinesseompany)：在百慕大群岛和开曼群岛称为“豁免公司 (ExemptedCompany)：在库克群岛称为“国际公司(InternationalCompany)：在国际税法中称为“基地公司 (BaseCompa

55、ny)：但是在我国比较习惯的称谓就是“离岸公司。那么，究竟什么是“离岸公司呢?【是这样描画的：“将公司设立在一个国家，又将营业地设在另一个国家。营业地持有公司的一切资产，除了代表公司向公司设立地的股东支付股息分红之外，与公司设立地没有任何往来。这样的公司同样在第三方国家还有投资，公司的实践股息和资金往来是存在于营业地与第三国之间。【我国学者对“离岸公司的定义也有以下几种：(1)“通常指的是登记在一个国家(经常是避税港)，却在其他国家从事商业活动的公司。 (2)“泛指在离岸管辖区内成立的有限责任公司或国际商业公司，这里的“离岸是指投资人的公司注册在离岸管辖区，但投资人不用亲临当地，其业务运作可在

56、世界各地的任何地方直接开展；(3)“离岸公司指在原住所地以外注册成立的公司； (4)离岸公司泛指在离岸法区成立的有限责任或股份，性质与其它地域的有限公司相比，区别在税收上。【以上这些定义都仅是从某一个方面概括出离岸公司的特点，但不全面。笔者比较认同下面这个定义：离岸公司是指离岸管辖区域以外的投资者根据离岸管辖区法律注册成立的而营业位置于其他区域的公司。这里的离岸有三层含义：(1)投资者与其母国的离岸性；(2)注册地为离岸管辖区；(3)公司运营活动的离岸性。2.1.2世界上重要的离岸管辖区及其经济优势简单的说，离岸管辖区就是离岸公司设立登记的国家和地域。但是这一称谓在国际上也很不一致。比如国际税

57、法将其称为“避税港；国际金融法将其称为“离岸金融中心；还有“离岸法区等等。但笔者还是认同“离岸管辖区这一称谓，由于这一称谓一方面突出了这些国家和地域法律制度的独立性，另一方面也将离岸公司的管辖权概括清楚。【目前，这些“离岸管辖区主要集中在北美加勒比海岛国和地域、欧洲中部小国和地域。比如英属维尔京群岛、开曼群岛、西萨摩亚、中国香港、中国澳门等，这些地域许多曾是英国的殖民地，保管了英国的法律体系和司法制度，并且与世界兴隆国家有着良好的贸易往来。此外还有百慕大群岛、美国内华达州以及新加坡、塞舌尔群岛、汉莱等等。【这些离岸管辖区由于地理条件和历史的缘由，在国际贸易方面有许多优势，主要表如今以下几个方面

58、：【1.严密性。严密性是指在离岸管辖区，公司投资者假设需求，那么公司注册资料高度严密，受法律保证。即公司股东的资料，董事名册、股权比例、收益状况等公众人士是不能查阅的，只需合法获得对离岸公司进展监管资历的信托管理公司才可以知晓公司背景资料，而且信托管理公司对外恣意泄露有关资料是属于离岸公司法所制止的行为。当注册离岸公司的真正股东想利用离岸公司在其本国进展各种投资和业务运作时，离岸公司的资料将以信托公司指定安排的名义股东出现。【2.免税或递延及减低税务负担。一切离岸管辖区离岸公司法均不同程度的规定了离岸公司所获得的营业收入和利润免交当地税或以极低的税率(如1%)交纳，有的甚至免交遗产税等。这样对

59、于和其它以非离岸公司作为中外合资企业的股东情况相比，同样是在中国的一个合资企业，前往外方的利润回到离岸公司注册地之后将不再交所得税，免掉了双重课税。因此离岸管辖区的税收立法应该是适宜每一位客户的目的。【3.无外汇控制。大多数管辖区的外汇管理宽松，非本国居民可以自在兑换外币。离岸管辖区普通有双重货币兑换体系，在本国货币与非本国货币之间，本国居民与非本国居民之间有不同的待遇。普通而言，本国居民遭到货币兑换控制，而非本国居民却不受其控制。这与大多数开展中国家外汇控制制度正好相反。【4.金融业兴隆。几乎一切的离岸管辖区都是地域性的和世界性的金融中心(如香港)，在这些区域政局和经济环境非常稳定，根底设备

60、亦很兴隆，经济相当自在。据统计，目前有588家世界知名银行在开曼群岛设立分支机构，提供金融效力，每年吸收了世界各地四亿一千五百万美圆存款。开曼群岛又是世界上主要的保险业务中心之一，大约有超越350家保险公司在此注册营业，而且这个数字仍在以每年40家的速度继续添加。【5.法律环境宽松。大部分的离岸管辖区对投资人、股东、董事的人数没有限制，对股东和董事的国籍、年龄、资产等也没有限制，而且还可以接受法人出任公司董事一职。同时对于公司的运营范围几乎没有限制，除本离岸管辖区外，可以在世界任何国家或地域(包括其它离岸管辖区)开展业务。l6【正是以上这些其他国家和地域，特别是开展中国家无法比较的优势，使这些