_法律界_杯国美控制权之争论文大赛暨学术研讨会

1、 “法律界”杯国美控制权之争论文大赛暨学术研讨会 会议记录 (2011年4月16日下午13：0016：00) （地点：中财大厦模拟法庭）主持人：各位尊敬的老师、可爱的同学们，大家下午好，我是09法硕一班的刘昱，很荣幸成为本次研讨会的主持人。欢迎大家光临“法律界”杯国美控制权之争论文大赛暨学术研讨会的现场。在此，首先非常感谢中央财经大学法学院领导和老师，以及“法律界”、律师及媒体朋友对此次论文大赛及研讨会的鼎力支持，更感谢为参加此次研讨会精心准备、努力付出的同学们。在此次研讨会中，我们不仅能领略到同学们对“国美控制权之争”这个热点在法学方面的思考与见解，更能向专业老师及前辈学习到对于这个热点问题

2、深层地剖析及解读。相信同学们一定能在这次研讨会中收获新的认知与快乐！接下来，请允许我为大家介绍今天到场的嘉宾，他们是：中央财经大学法学院院长 郭锋教授中央财经大学法学院教授 曾筱清老师中央财经大学法学院讲师 历咏老师中央财经大学金融学博士 赵映形师兄请大家用热烈的掌声感谢各位嘉宾对本次研讨会的支持!此次国美案论文大赛及研讨会之所以能够这么顺利地开展起来，不仅仅是得到了同学们积极参与和认真配合，更得到了学院老师尤其是郭锋院长对本次学术活动的支持与投入。郭院长也一直关注国美案在我国证券法及公司法方面的重要意义及启示。下面有请郭院长为本次研讨会致辞，大家掌声欢迎！郭锋：各位同学，大家下午好！非常高兴

3、能看到同学们积极举办这样的活动，促进大家进行学术的碰撞和交流。此次活动举办很有效率，而且充分争取了社会资源，有来自社会方面的赞助，同学们这种能力的培养对于将来会是很好的锻炼，有助于提升整体素质。同学们积极踊跃参加此次活动，我甚感欣慰，活动覆盖范围比较广，不仅有研究生，还有本科生，不仅有法学院的同学参与，还有其他学院的同学积极参与，充分体现了大家学习的积极性和主动性。这次比赛参赛的文章角度很多，有公司法角度，关于公司管理层权力分配问题的讨论，也有刑法和民法角度，考虑作为罪犯的民事权利，罪犯是否可以继续参与股东会董事会，提出了民法与刑法、公权与私权之间的关系问题，此外，还有关于国美事件背后的社会学

4、、金融学等各种文化现象，这次活动视角丰富，值得鼓励。同学们的文章，在我们老师看来有些观点还是比较幼稚的，但是人都是从幼稚走向成熟，特别是大学本科的同学，如果从低年级就开始做这方面的研究，把兴趣转到非常现实的问题来，这就为未来从事更加深入的研究奠定了基础，所以我觉得这种研究要从大一开始抓。法律强调抽象思维，强调社会治理，在现实问题研究方面加强训练是非常好的，我记得我大学时候就发了三篇论文，从大一开始到考上研究生投了十几篇稿，成功率还是很低但也不错了，研究生更是发了二十几篇，所以你们想想你们现在发了多少篇，或者说有没有在认真做研究，倒不一定要以发表做衡量，但是你一定要做这方面的研究，要有自己独立的

5、思考和判断。这次的活动给我们法学院同学进行学术研究，积极参与关注社会热点问题开创了很好的先例，以前也有，但是这次是针对国美控制权之争谈一些我们的看法，我觉得是非常好的，法律要解决现实问题。我代表法学院代表我个人向这次活动表示祝贺，对同学们的辛勤付出表示感谢，评出来的优秀论文再好好修改可以争取收录在中财法律评论，这些是我的致辞，下面我对国美控制权之争谈一些观点。第一，我们讨论任何一个涉及到法律问题的社会现象，一定要找到一个共同的逻辑价值观念，尽管我们强调要进行一些跨学科的研究和分析，但是对一些涉及到法律问题的社会现象，只有法律界或者受过法学教育的法律人才能站在一个共同的视角做出一个法律上的判断。

6、社会是由不同职业不同领域构成的一个共同体，而且专业的分工越来越细，但法律既是一个专业化的领域，也是一个非常社会化普及化的领域。对法律的话语权，对一些事情的判断，没有经过法律训练的人判断问题的方式和思维的价值观念是有差距的，所以这个观点很重要。我们法学院的学生探讨这个问题，必须寻找到一些共同的概念和共同的逻辑，这样才能形成一个统一的判断。北大教授贺卫方最近发表了一篇致重庆法律界的一封公开信，对重庆的唱红打黑尤其是打黑程序性合法性的问题表明了一些自己的观点，比如最近的李庄被重新公诉，引起了社会广泛的辩论，这些就值得我们认真思考。法律人和非法律人的沟通比较困难，非法律人世俗的价值观念和思维方式对这样

7、一个涉及到法律方面的专门问题理解就不到位，有人说我们法律人自命清高，但是专业有分工，不然办法学院有何意义呢？比如废除死刑问题，社会大众反对声音比较大，受过法学教育的人就是需要站在更深层次的问题去思考刑罚的真正目的，我个人认为直接危及生命的犯罪仍然是适用死刑的，比如最近的药家鑫案件，如果这些犯罪取消死刑会产生很恶劣的社会影响。因此，法律的职业训练非常重要。我们要在同一个平台上对话才能找到共同的话题，才能解决更多的社会问题。第二，这个案子体现了公权力和私权利的博弈问题，黄光裕被绳之以法，这就是公权力的介入。我们对他的私权利比如股权该如何保护，从公司层面上说，一个违法犯罪的法定代表人，甚至公司作为法

8、人犯罪以后，我们的法律在哪些方面应该管制，哪些方面应该给予其自由的空间，我们对这些应该予以关注。另外，从公司治理方面来讲，也涉及到哪些权利是需要公权力来管，哪些权利是由股东、管理层自己解决，因此，这个话题既有深入挖掘的潜力也有很深的现实意义，此案也展示了中国民主法治的进步，比如黄光裕仍旧可以在监狱签署文件，这就是对其公民权利的保护。谁都不要希望简单地借助公权力来解决私权利的冲突，现在很多社会矛盾就是因为公权力介入私权利，本来应该是市场经济与公民个人处理的事情，政府却都想管，却管不过来，最后出现矛盾。食品安全问题里的猪肉瘦肉精事件，上海馒头事件，我们有食品卫生法，有食品卫生管理局，各省市都有，却

9、为何管不住？这个问题要思考。还有最近报道的中石油天价酒事件，类似的社会矛盾非常多。解决这些矛盾的一个有效方法就是要发挥社会中介力量，包括公民个人，把监督的权利交给公众。如果有一个消费者买到了假猪肉，联合其他的受害者进行诉讼，法院立案，得到赔偿之后，受害人再进行分割。那么食品监督卫生管理局就不用天天去查了，每个消费者都是监督者。行政手段不能干预司法，不能到了立案阶段却不立案，推说是影响社会稳定。对此我有实证经验，大家都知道监督虚假陈述是我发动起来的，十年前我给人大、政协、证监会打了很多报告，都被压制，后来我在报告里不谈深刻的法律问题，就谈这样做有利于社会稳定，有利于为国家分忧，有利于证监会转移风

10、险，将风险交给法院来分担，同法院也谈了许多有关法院利益的事情，他们最终采纳了。这项提议的根本出发点就是发动股民监督虚假陈述，光靠证监会根本查不过来，当时股民有五六万，证监会只有两三百人，现在多点也就一千人，把五六万人发动起来，到法院去起诉，谁还敢作假。这个制度建立起来后，企业券商律师全部都很尽职，上市公司作假率明显降低，证监会不需要动用太多的人力物力去查虚假陈述。所以我认为政府一定要多把权力放给非政府组织，放给协会，放给公民个人，有利于缓解甚至解决社会矛盾。还有几点是专业性的问题，我就不多做评论了，留给你们讨论，就是关于家族企业的问题，家族企业究竟是什么，是先进的还是落后的，我的观点是它是中性

11、的，不要把它等同于贬义词。我看有同学的文章里专门分析了家族企业，统计数据说全球五百强有一半是家族企业，中国企业里近90%都是家族企业，这就很能说明问题，说明家族企业在推动我们的社会进步，你能说国有企业就比家族企业好吗，国有企业存在更多的问题。再一个小问题是股东权、董事会权力和管理层权力相互配置的问题，我的观点是最终权力肯定是股东权，这是无需争议的。公司里谁的股份大谁有话语权，当然还要保护小股东的利益，但是根本的还是股权说话，美国经济学上叫剩余权利，叫契约关系，剩余权利就是资源所有者享有，经济学家为法学家提供了很好的依据。第三个是英美法系和中国法系相比较，英美法系在解决这种公司冲突的过程中有它的

12、软弱性，国美在香港上市，香港的法律管不了它，英国是市场高度自治的，很多事都由股东自己解决，不需上升到法律层面，而中国法律对公司治理介入是很深的。所以我觉得黄光裕完全可以在大陆起诉，股东会给董事会的授权在特殊情况下是不适用的，在黄光裕陷入人身不自由的情况下，陈晓还借条款来增资控股、引进战略投资者，这显然是不符合公平诚信原则的。我今天说了很多了，谢谢大家！下面听你们的发言。主持人：感谢郭院长声情并茂地与大家分享自己的经历、观点和体会，相信大家也会再接再厉、循序渐进地从一个比较幼稚的法律学习者成长为一个成熟的职业法律人。下面我们进入学生代表的第一轮发言环节，他们分别是来自10级法学研的殷梦亚， 10

13、级法学研的宫海清， 10级法学研的李玮、霍鹏宇，以及来自08级金融学专业的仵珈仪，大家掌声欢迎！殷梦亚：大家好，我是2010级法学研的殷梦亚，我的论文题是从国美事件看股东会与董事会的权力制衡。首先我们来做一个简单的事件回顾，国美控制权之争的结局是2011年3月9日，国美电器发布公告：陈晓辞去国美董事会主席、执行董事及其他职务，张大中出任国美董事会主席，并担任非执行董事。 简言之，“国美控制权争夺”的起因在于黄光裕夫妇因为经济犯罪被判刑而失去董事资格及对公司经营决策的控制权，导致陈晓掌控国美董事会，并采取一系列“去黄化”行动，黄光裕想夺回国美经营决策控制权，最终演变成一场轰轰烈烈的“国美董事会争

14、夺战”。 我的切入点是董事会推翻股东大会决议：“国美控制权之争”的导火线：在国美电器2010年5月11日的年度股东大会上，当时拥有31.6%股权的大股东黄光裕夫妇在股东大会的12项决议中连续投了5项否决票，从而导致“委任贝恩投资的竺稼等三名前任董事为非执行董事”的议案未能通过。而根据此前国美董事会与贝恩投资签署的协议，如果贝恩投资在国美董事会中失去董事席位，将造成国美电器违约并须做出赔偿，相关赔偿额高达人民币24亿元。而后，董事会一致同意推翻股东大会的决议，重新任命竺稼等三人为非执行董事。这里就出现了一个疑问，我国公司法第四十七条明确规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：”通常认为，董事一

15、般是由股东会选举产生，组成董事会，代表股东的意志、为股东的利益而管理公司的事务。董事会作为股东利益的代表者对公司进行管理，执行股东会的决议天经地义。在国美案中，董事会出于对公司整体利益（或者其他利益）的考虑，推翻了股东大会的决议，这种行为是否合适呢？ 由此我的探讨焦点是股东会与董事会的关系，从公司治理的主要内容到股东会与董事会的关系及问题即 “股东会中心主义”和“董事会中心主义”的争论再到处理“两会”关系的建议这样的思路进行探讨。我认为公司治理是一种权力制衡机制，因为规模扩张、所有权与经营权分离，它的基础是“委托代理”关系。可以说，公司治理结构，即是一种关于公司的委托人与代理人（受托人）之间的

16、权力分配关系。公司治理结构的基本模式：表意机关、执行机关和监督机关，典型的表现为通常由股东会、董事会和监事会构成。 在公司治理中，股东会和董事会在公司的决策上都有一定的权力：在公司的重大决策方面，由股东会做出决定；而在公司一般事务管理的决策方面，法律规定或者由股东会授权董事会决定。 股东会与董事会的关系是，股东会是表意机关，体现在公司法第37（99）条，表现为对公司、董事会、高管人员的约束力，而董事会是执行机关，体现在公司法第47（109）条，表现为对公司经营、内部管理、高管人员的约束力。股东会中心主义是股东会被尊崇为至高无上的权力机关，并被赋予广泛的决策权。股东会和董事会之间的权力分配，完全

17、由公司章程和章程细则规定，并依其变更而变更。董事会执行公司业务决策须完全依照章程授权和股东会的决议。董事会中心主义是削减股东会的权限，加强董事会的独立性和经营权限，例如，美国示范公司法中规定的“除本法令或公司章程另有规定外，公司的一切权力都应由董事会行使，公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指导下进行” 。立法中存在模糊地带：如董事会的权力来源是法定还是授权？ 董事代表谁的利益，对谁负责？ 董事的法律责任怎么确定？最后，我针对这些问题提出一点建议：在构建股东会和董事会的权力制衡机制方面1.明确定位，程序规制2.股东会对董事会的监督3.独立董事的作用4.司法干预；在立法上进行完善方面1.明晰股

18、东会与董事会权力的界限 2.董事会应同时代表股东和公司的利益 3.规定董事的权力 4.完善董事承担责任的方式 我的发言完了，谢谢大家，有不妥之处还请大家指正。宫海清：各位来宾、各位老师、亲爱的同学们，大家下午好！我是2010级法学研的宫海清。很高兴今天能有这样的机会参加国美控制权之争的讨论会，并在此发言。我讲演的题目是公司治理中股东、董事、管理层的权力及配置。国美控制权之争的案例在中国资本市场是一个极为经典的案例，黄光裕、陈晓多次被各位学者和实务界的人们提起，对黄光裕更多的是同情，对陈晓似乎微词颇多，无论是道德与利益的考量、还是忠诚与背叛的思考，我想这都不是最主要的，人性本就有它的弱点，如何来

19、应对人性的弱点，则需要合理的制度和机制来约束。黄光裕或许武艺很高，但似乎兵法还有所欠缺。公司治理是他也是众多企业家、实务界人士需要好好学习的，在我国法制环境下公司治理所暴露出的问题已经成为阻碍企业良性发展的桎梏，如何完善公司的治理机制，合理划分公司股东、董事、管理层的权力，是我们需要重点研究的问题。第一，控制权争夺大战。国美控制权争夺大战一共有两个回合。第一个回合：2010年9月28日14时30分，国美特别股东大会黄光裕输给了陈晓；第二个回合：时隔半年后，2011年3月9日晚上，国美电器宣布任命张大中为公司非执行董事及董事局主席，陈晓离开，黄光裕笑到了最后。这也让我们看到了我们的公司治理机制存

20、在的问题，国美控制权争夺大战所反映出的正是公司治理中股东、董事、管理层的权利及配置的问题。第二，股东董事管理层权力及配置。公司治理结构，是指所有者、董事会和高级管理人员三者组成的一系列的制衡关系。他们彼此独立又相互制约、相互监督，只有这种相互制衡机制才能保障股东和利益相关者的合法权益。理想而完整的公司治理链条是：社会有效保护股东权利，股东有效控制公司董事会，公司董事会有效选聘职业经理人，职业经理人有效领导企业组织的发展。从而使得公司的控制权力在股东、董事和管理层之间做到合理的划分，以避免权力的争夺和侵害。然而，实际情况是股东、董事与管理层争权夺位。股权结构是决定公司治理机制的有效性的最重要因素

21、。公司股权集中度与公司治理有效性之间关系的曲线是倒U形的，股权过分分散或过度集中都不利于建立有效的公司治理结构。一方面，如果股权过分分散，所有股东都怀着“搭便车”的心理，对公司的经营状况不闻不问，对经理人员的监督就会变得十分软弱无力。另一方面，如果一股独大，控股股东擅权独断，管理层人员唯大股东之命是从，也不利于有效治理机制的建立。1大股东控制。黄光裕作为国美第一大控股股东，坚持着对国美实行控制权，把国美这样一个公众公司牢牢掌握在自己的手中。黄光裕作为控股股东，又是董事局主席，实际上控制着董事会。董事会作为企业运作的实际执行机关，牢牢被大股东控制着，而管理层受聘于董事会，对董事会负责，如此一来，

22、控股股东实际控制着公司的董事会、管理层，使得公司成为控股股东的代言人，缺乏对其他股东的保护机制。2董事会和管理层夺权。在大股东不能实际控制公司的情况下，企业便会被董事和管理层所控制。国美事件中，在黄光裕因涉嫌经济犯罪锒铛入狱之后，其国美董事局主席的身份终止。受黄光裕的委托，陈晓出任董事局主席同时兼任总裁，正是这一“临危托孤”式的权力让渡，为董事会和管理层夺权埋下了伏笔。3权力之争的症结。公司治理的根本问题是权力的制约与平衡，“谁对公司最终负责”的质疑需要完善的制度来解决。现代企业制度的核心内容是所有权、法人财产权、经营权三权分立股东、董事、管理层之间依靠契约产生委托代理关系。完善公司治理，就是

23、要从根本上在公司所有者、经营者和董事会之间建立起权力、利益的分配和制衡关系。第三，国美事件对完善我国公司治理机制的启示1制定合理的公司章程，建立完善的公司治理结构。公司章程被称为是公司的宪法，要想建立现代企业制度，必须在企业内部制定合理的公司章程，对股东、董事和管理层的权力进行合理的配置和规范，建立起权力的制衡和约束机制。公司章程是公司治理的重要依据，是董事会、管理层行使自身权力的重要依据。2构建创始人与职业经理人之间的信任机制。国美控制权之争，很大原因在于黄光裕和陈晓双方的信任危机的存在和信托责任的缺失，创始股东不放心将公司的实际控制权交付到职业经理人的手中。陈晓虽为国美的总裁，但其实际的权

24、力是被架空的，在国美实际的运作中，黄光裕负责企业战略、资本运作和发展规划，由王俊洲、李俊涛、牟贵先、孙一丁、周亚飞、魏秋立、何阳青七人组成的决策委员会负责几乎所有日常及战术性决策。陈晓并没有实际的权力，本质上还是黄光裕对陈晓的信任不够。信任机制的确立，绝不是依靠单纯的血缘关系，而是应依靠制度的构建。只有基于制度的信任才是信任的最高层次，能够最大限度地减少由于控制权转移所带来的风险。3设置创始人保护条款。国美之争启示我们：公司创始人权力和股东权利保护的缺失，已经成为中国公司进一步走向董事会中心主义和职业经理人管理阶段的一个重要障碍，需要我们着力构建、提升相应的商业道德和公司治理规则基础。国美控制

25、权争夺大战已经画上了一个句号，这个句号是否圆满还有待时间的检验。这场控制权争夺大战着实为我们的公司治理提供了良好的素材，为民营企业的发展也敲响了警钟。创始股东与管理层的利益关系协调要比一般的委托代理关系更为复杂，如何在股东、董事和管理层之间实现权力和合理配置是我们建立现代企业制度仍要思考的问题。我的演讲完了，谢谢大家！李玮：大家好，我是2009级法硕的李玮，我和霍鹏宇合作完成了这篇论我国证券法之短线交易归入制度的完善从“黄光裕案”谈起。黄光裕因非法经营罪、内幕交易罪、单位行贿罪被判刑。根据一审判决书中所载内容，2007年7月至8月，中关村上市公司拟收购北京鹏润地产控股有限公司全部股权进行重组。

26、黄光裕作为中关村的董事，在该信息公告前，指使他人开立账户，并由黄光裕控制，同时安排被告人杜鹃协助管理以上股票账户。黄光裕及其家人通过内幕交易所获利益，据业内人士估计收益超3亿元人民币。黄光裕案所暴露出来的内幕交易，只是冰山一角，可以说，目前我国证券市场中的内幕交易行为普遍存在。学者和实务界人士都曾提出过很多的对策和办法，而在本文中，我们主要从短线交易归入制度的完善这一方面进行探讨。 首先我介绍下短线交易归入权的概念。短线交易是指上市公司的董事、监事、经理等高级管理人员以及持股达到一定比例的公司股东，利用其职位或地位违反法定义务，在一定的期间内（一般是六个月）买入或者卖出其所持的公司证券的交易行

27、为。按照法律的规定，短线交易人由此所得收益归公司所有。这在法理上被称为短线交易归入权。该制度起源于美国证券法，主要为遏制内幕交易而创设。我国证券法第47条也有规定。公司内部人员只要在规定的期限内买卖股票，则其买卖收益即归公司所有，公司内部人员不得行使无内幕交易动机的抗辩，这一制度也被称为“简单而粗略的规则”（crude rule of thumb）。短线交易归入权具有私权的属性，兼具请求权与形成权性质的复合权利。下面我主要讨论的是当前我国证券法中规定的短线交易制度的不足，以及相应的完善措施。第一，短线交易主体范围问题。根据我国证券法第47条之规定，短线交易的行为主体包括上市公司的董事、监事、高

28、级管理人员以及持有上市公司5%以上股份的股东。从证券市场的实际情况来看,由于公司董事、监事、高级管理人员与其配偶、父母、子女等近亲属或其他亲友的特殊关系，极有可能将有关内幕信息透露给他们，再由他们利用公司内幕信息进行短线交易谋利。这在“黄光裕案”中即得到了切实体现。黄光裕从事的内幕交易行为并非由其亲力亲为，而是主要借助其妻杜鹃以及其他一些表面上并无关联的人士来进行具体的证券交易行为。在这里，我们可以引入英美法上的“受益所有人”（Beneficial Owner）的概念。“受益所有人”应指任何直接或间接地通过任何合同、协议、谅解书、关系或其它方式,在证券中拥有或享有直接或间接金钱利益的人。第二，

29、短线交易归入权的行使主体我国证券法所规定的短线交易归入权的行使主体就是公司的董事会和股东。归入权的行使，首先应由董事会代表上市公司来行使，此外，还赋予股东在董事会怠于行使归入权时以自己的名义直接向法院提起诉讼的权利，也即所谓股东派生诉讼。下面主要探讨以下四个方面的问题：1.股东行使归入权的积极度问题。股东在权衡诉讼成本、风险与收益并处于“搭便车”的心理往往缺少提起派生诉讼的动力。这一问题的解决，笔者认为可以借鉴美国的做法，美国法院允许将律师费用从短线交易的收益中扣除后直接拨付给律师，并且当事人可与律师约定如果诉讼失败，则损失由律师承担；如果诉讼成功，则律师和原告按比例分享诉讼所得。此外，也可借

30、鉴我国台湾地区的做法，设立财团法人性质的基金会，持有各上市、上柜公司一定数量的股份，从而具备以股东身份主张权利的主体资格，在公司及一般公众股东都不行使归入权时，该法人即可以股东身份提起股东代表诉讼。我国也有学者提出可以申请缓交或者免交诉讼费用。2.提起派生诉讼的股东资格问题。可以参照我国公司法152条之规定，作出一定限制，即只有在上市公司中连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才可以提起归入权的诉讼。当然，对于上文中提到的基金会，可在立法中专门加以规定，赋予其提起诉讼的特别权利。3.关于监事会行使归入权的问题。并未赋予监事会代表公司行使短线交易收益归入权的权利。应当认为，

31、这一规定存在不合理性，监事与董事会不存在利益关系，因此可以起到监督和制约的作用；依据公司法第150条、152条规定，在公司董事、高级管理人员的行为损害了公司利益的情况下，股东可以请求监事会以公司的名义对他们提起诉讼。同样，理所应当的，我们也可以在证券法中赋予监事会行使归入权的权利，4.关于证监会是否可以行使归入权的问题。归入权本质上应该属于私权，由公司所享有，因而不宜由具有国家强制力的行政主体代为行使。比较可行的做法是，中国证监会在查处违规行为后，对其发现的短线交易行为进行披露，并通知公司行使归入权，以达到监管的目的。第四，持股变动申报制度在短线交易收益归入制度中，重要的基础就是相关人员的持股

32、变动情况能够充分披露，使相关人员在特定时间点的持股状况以及特定时间段内的交易状况置于公司和公众投资者的监督之下。我国证券法确立了信息披露制度，要求上市公司在上市公告书、中期报告、年度报告和临时报告中对董事、监事、高级管理人员和大股东持股情况以及持股变动情况予以公告。但是信息披露制度具有以下局限性：第一，报告义务主体仅仅是上市公司，没有确立董事、监事、高级管理人员和大股东各自的申报义务；第二，公众获悉相关人员持股情况及其持股变动的信息周期过长，而且相关人员具体交易无须公告，投资者仅能了解其最终持股状况。第三，董事、监事、高级管理人员只需向本公司作出报告，无需向主管机关申报。这不利于公众及时了解相

33、关人员的持股变动情况。完善措施是应当扩大持股报告的义务主体范围，使其涵盖所有与特定证券交易相关的受益所有人，而且应当建立起完善的持续性报告机制，确定报告期间以及报告的主管机关，使公众能及时地、准确地了解情况并进行监督。第五，短线交易豁免制度我国证券法中关于短线交易的豁免体现在第47条第1款的规定，即“证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。”规定过于粗糙。美国法上规定的短线交易豁免制度较为系统和完整，可供借鉴。其规定的豁免情形主要包括以下几种：1与履行以前合同有关的债务而善意取得的证券。2国内或国外进行的套利行为。3对于6个月内赠与股票价值在300

34、0美元以下的小额赠与，也不适用归入权。另外，诸如实现员工福利计划的证券买卖，实施公司合并方案的证券买卖等行为，也在豁免之列。最后，作为规制内幕交易的一项重要制度，短线交易归入制度同样无法完全的杜绝内幕交易行为。但是这一立法能存在至今，亦从一个侧面证明了其独特的价值，因而我们仍应坚持和完善短线交易归入制度。我的演讲完了，谢谢大家！仵珈仪：老师同学们大家好，下面我就以一个非法律人的角度，通过较感性的言辞和不太专业的学术水平谈一下我眼中的国美事件。众所周知，国美的“928”事件是中国商业史、公司史上一个里程碑式案例。家族企业转型，走向公开化成为上市公司、引入职业经理人，是其发展到一定阶段的必然，有助

35、于企业整体效率的提升。但公开化的过程中，企业创始人往往身处多重矛盾中，在权与利的较量下，他们背负了更多的责任、面临更多挑战。如何在转型中找到创始人自身的合理定位，显得尤为重要。首先是现状的分析。第一，中国企业创始人的家长情节。“中国企业创始人有家长情节，他们对待企业有时候就像养小孩。”家族企业在创业之初一般是创始人自己掌舵，除了致富，还有另外一个因素在推动创始人创业：那就是创建和领导一家企业的强烈欲望。这种欲望也同时推动着家族企业蓬勃发展。第二，家族企业公开化的外在矛盾。但企业要做大，要发展需突破一个重要的瓶颈就是管理的专业化和规范化，家族企业也不例外。吸收大量的专业人才进入公司的核心层是专业

36、化和规范化的必由之路。基于家族关系建立起来的内部信任，会自然对没有类似关系的员工产生不信任感。因此，家族企业的劣势表现在深知自己的企业因缺乏人才而长不大，却又很难创建获得和留住人才的环境。同时，另一个重要的瓶颈就是资金的缺乏。发展到一定程度的家族想“长大”就要有资金，其中的重要方法之一就是上市。但是对于创始人来说，让他们一手创办、带大的企业，在一个更高的平台上，在一个对他们来说陌生的资本环境中取得新的发展，无疑是一次痛苦的转型，一次艰难的二次创业。 其次是家族企业创始人与各方矛盾解析。第一，企业创始人与自我内心。创始人一手创办了企业，他们对企业有着深厚的感情，相信只有自己才能带领初创企业走向成

37、功，而对企业未来可能面临的问题非常天真。这些情感因素日后会给企业造成问题。随着企业不断成长，创始人开始进退维谷。一方面，他们必须募集资源来抓住眼前的市场机遇。但另一方面，为了吸引投资者和高级管理人才加盟，创业者不得不放弃大部分决策控制权。这种根本矛盾造就了创始人当“富翁”还是当“国王”的两难选择。 第二，企业创始人与职业经理人。企业上市之后创始人通常成为控股股东，把自己对企业的部分控制权交给职业经理人（及高管）。但他们不只对大股东负责，于是在控制权的问题上矛盾显现。黄光裕出事后，陈晓临危受命，出任国美董事局主席。他通过成功引资，帮助国美度过了最危难的时刻。他不仅对108名高管推出了强大的股权激

38、励方案，对于所有的基础员工，管理层也提出了利润分享的奖励机制，并推动了一系列其它经营策略的调整。 第三，企业创始人与机构投资者。企业创始人关注企业未来的长远发展，但容易忽略企业的投入成本和投资节奏。而投资方则关注资金回报周期，以及投资回报率，周期越短、收益越高越好。 第四，企业创始人与中小投资者。由于历史原因，中国处于长期的非全流通市场，导致股市投机热情高涨，中小股东往往对企业经营决策持一种“冷漠的理性”，扮演者大股东傀儡的角色。然而，在国有股和法人股逐渐解禁的趋势下，中小投资者对自己的权利有了更多了解和使用意愿，他们越来越渴望行使手中的权利参与公司治理，这必使其与创始人进行一场博弈。最后我对

39、家族企业创始人在公开化过程中的出路做一些分析。 第一，交割权力，培养企业接班人。子承父业的模式为转型期的企业经营带来了不确定性。在中国企业界，对于接班人培养格外上心的是柳传志。上世纪90年代中期，柳传志曾设计，以杨元庆为主，郭为积极配合。他时刻关注接班人的情势，该给权力的时候给权力，该给股权的时候给股权。一个企业成长起来了，一支管理团队也随之成长起来了。 第二，摆正心态，学习如何做股东。家族企业创始人应放下对创始企业的“家长情节”，学习如何做一名普通的股东。在上市后，创始人往往处于控股股东的地位，这与公众股东有相同也有不同之处。一方面，控股股东拥有公司大部分的股份，在公司决策方面都享有更多的投

40、票权。另一方面，控股股东的基本身份是一名股东，应该行使股东的权利、履行股东的义务。很多创始人在退位后干涉管理层的日常经营决策，这种越权虽然满足了创始人的家长心理，但也为公司的治理带来了困难。正所谓“不在其位，不谋其政”，中国企业创始人应摆正心态，做好股东大会中的一名股东。 第三，公司治理，实现博弈中共赢。关于创始人和经理人的相处哲学，不妨从换位思考开始。企业创始人都历经了艰难的创业过程，当他们着手引入职业经理人，这本身就代表他具有把企业做成公众性公司的意愿与胸怀，具有发展壮大的自觉性，也认识到企业管理需进一步改进。而对经理人来说，物质刺激是最基本的，但当企业发展到一定规模，可以将经理人吸收进入

41、董事会，让经理人的职业理想与企业发展意愿融为一体，这对经理人来说才是莫大的鼓舞，结果是经理人干得更好，干得更久，同时培养了对企业的忠诚度。 第四，他山之石，设置AB两种股。为解决重重矛盾，境外公司尝试采取双重股权机制，也就是将股票分为A、B两类，向外部投资人公开发行的A类股，每股只有1票的投票权，对内部管理者则为B类股票，能投10票。如果公司被出售，这两类股票将享有同等的派息和出售所得分配权。B类股不公开交易，但可按照1：1的比例转换成A类股。 我的发言完了，谢谢大家！主持人：同学们的发言都很精彩，接下来就有请历咏老师对这几位同学的演讲进行点评，大家掌声欢迎。历咏：通过这个活动促进大家进行学术

42、的碰撞和交流，这点非常好。我在这里说两点感想。第一，这个活动暴露出我们现在教学上一个很大的问题，大学是培养独立思考的地方，但是以四位同学为代表的作品呈现的却是一个人云亦云的状态，这与我们大学教学的定位是有出入的，根本的原因在于我们现在缺乏一个独立调查实践的过程，所以你们在写论文的过程中很多都不是基于田野调查的基础上，更多的可能是借鉴其他人的作品形成草草的观点，这样的作品是经不起推敲的。前两篇论文存在的一个大问题是国美是香港上市的公司，适用香港交易法，你们谈的都是中国大陆法系的证券法和公司法，这是常识性的错误，学术研讨立意很好，但是为着这个立意走出去的步伐太少，这是我从学术批评的角度来看的。第二

43、，国美是一个什么样的事件，我说的是一个普适的情况，首先你们要清楚国美事件是一个什么样的争夺，它暴露的问题典型性强不强，在任何一个公司里都存在控制股东和职业经理人的利益争夺问题，而且陈晓其实并不是职业经理人，他也是股东，他们是大股东和次大股东的争夺。陈黄之间的问题之所以能够暴露是因为背后的机构投资者，贝恩资本要推举几位非执行董事，这承担的是公司义务，和董事会中心主义还是股东会中心主义没任何关系。接下来在如何履行公司义务的时候才会暴露出谁的权力更大，你们对基本事实脉络都没有梳理好却在这里空谈。这里我顺带回答赵博士的问题，所谓股东会中心主义和董事会中心主义如何设置，实践中的设置从制度层面来说主要是在

44、章程中设置的，美国法律从来没有说它们的法律制度是董事会中心主义还是股东会中心主义，大部分情况都是公司自治，包括你们说的牛卡计划，AB股的安排。实际上一个公司发行IPO是与整个市场进行妥协，百度谷歌等采取的AB股计划你愿意买就买，不愿意就不买，这和一个公司在市场中的话语权是有关系的。就如买与卖一样，卖方强势买方话语权就自然少一些，假如换成一个影响力较小的公司，可能就会由卖方市场变成买方市场。所以在做一个调查或者研究分析的时候一定要分步骤，这个步骤首先就是要建立在田野调查的基础上，虽然说我不要求你们去香港现场采访记录，但你们可以好好搜索把整个的事实经过搞清楚，这样才是培养独立思考的一个最基本的前提

45、。否则，三年在中财法学院的学习可能只是一个时间经过而不会成为你们上升的台阶。其实你来谈中国的法律也没问题，你可以把香港美国的主流做法拿出来进行罗列对比，但是这几篇文章暴露出的问题就是太缺乏针对性。我非常想给你们一些美誉之词，包括活动热心的参与者和积极的赞助者，但是给我的印象是很难让我能从学术的技术层面给你们非常大的肯定，我的讲话完了。主持人：谢谢历老师的点评和指正，也为我们以后学习法律以及剖析相关的社会问题提供了十分宝贵的建议，下面请大家掌声欢迎曾筱清教授进行点评。曾筱清：时间宝贵，我就简单地说几句，一个就是刚刚历咏老师提到的公司法的问题我是有同感的，你这个法律适用对吗，我们现在不是在对同学们

46、做法律知识简单的介绍，你要有对案例结合的自己的观点。你提到对创始人特殊保护机制，说美国有这样的立法，却又没有把法条拿出来跟大家展示下是如何规定的，体现在章程里能不能操作。我想建议下大家以后如果再有类似的大赛，最好把你的论文交给你的导师好好看一下，或者说在一定范围内向一些专家做一些请教，就不会匆忙的就把论文拿出去投稿，这是第一点。第二点我是一再地鼓励同学们参与各种活动，所以我还是想肯定参加这次活动的同学，尽管有缺点有不足，但还是把他们的一些粗浅的看法来跟大家交流。所以我仍然鼓励没有参加这次活动的同学平时要多做积累，踊跃参加以后的相关活动，一项活动要号召起来如果没有人参加，这个活动是做不起来的。不

47、管大家有没有得到太多的表扬，但是大家参与的态度还是值得肯定的。第三点就是论文必须具备基本的写作规范，这次比赛还是暴露出同学们不注意写作规范的问题，大家必须重视论文的规范，尤其是参加这样的大赛是不应该出现这样的错误的。另外我也想建议，同学们不要到此为止，还是要继续修改论文，看看自己能从什么角度谈出自己的看法来，这样可能我们就会有进步，我先说这么多。主持人：谢谢曾老师的鼓励，相信大家会从这些错误和挫折中得到成长和收获。下面有请赵师兄为我们做点评，大家掌声欢迎！赵映形：今天非常荣幸能来这里参加研讨会，从前面几位同学的论文来看，一个印象就是学术方面还是比较差，在语言的规范性上还是有很多不足，其他的就是

48、大家能够参与到这样一个活动中来还是非常值得肯定的。主持人：谢谢师兄的点评。听了这么多同学和老师的学术发言，相信在座各位的脑细胞都异常兴奋与活跃了，为了大家能更有精力地接收下个环节的信息，我们休息片刻，请大家自由享用研会学术部为大家精心准备的茶点，我们将在十五分钟后继续我们对国美案的探讨。短暂的茶歇时间已经结束，准备的茶点有限，请大家多多包涵。下面进入正题，有请我们学生代表第二组的同学向大家展示他们的风采！他们分别是来自本科09法学二班的张川、韩亚菲，本科09法学三班的白元骏，10法学研的康娅忱、李娅崎，以及09法学研的卢文涛、邵亚雄、秦素琪。我们掌声有请他们！张川：大家下午好，我们是来自本科0

49、9级的张川和韩雅菲，很高兴在这儿向大家展示我们小组的论文。我们的论文题目是保护罪犯的股东权利的必要性由黄光裕案引发的法律思考。其大致结构是：1.论文背景 2.我国犯罪股东权利保护现状 3.对我国罪犯股东权利的保护的思考与建议 4.结语第一部分:今年三月份国美内部管理层发生重大变化，黄光裕之前在狱中提出的五项提案几乎全部实现。在此，便引发了一个疑问，黄光裕在狱中是怎样实现他的股东权利的？在黄光裕狱中公开信中我们得到了答案是政府给予在不违背法律道义前提下给予了他方便，国美最终得到了保全。但是，相比黄光裕，其他的获刑企业家就没有了那么幸运了。他们落马，都给自己所经营的企业带来了致命的打击。这儿，引用

50、了光明和物美的案例。通过比较它们与国美的不同命运，得出了保护获刑股东权利的必要性的结论。第二部分：主要在于分析获刑股东权利的含义及保护现状。首先介绍了罪犯股东权含义及其特点1、含义：企业家即使是罪犯，只要按照公司法的要求履行了出资义务，也可以成为公司的成员即股东。同样可以行使自己的股东权，即我们这里所说的罪犯股东。2、特点：在监狱学界，对监狱服刑人员的权利特征的理解，存在着分歧。通说认为服刑人员的权利具有真实性、平等性和物质保障性等特征，但是，我们认为，以上特征我国一般公民也具有，不能认为它们是服刑人员的权利特征。服刑人员的权利特征应当是服刑人员享有的，而一般公民不具有的特点。我们认为服刑人员

51、的权利特征之一便是罪犯股东权。其有如下几特点：第一：作为罪犯社员权的股权，主要体现为经济权利，即以自益权的方式存在。这种经济权利是以分红、股息的方式存在。第二：作为罪犯社员权的股权，其中的公益权，包括投票权、经营决策权、董事、经理的选择权等，受到严重的制约。因为上述权利的形式是以权利人的人身自由作为保障的，罪犯人身自由的缺失，这些权利在很大程度上极不活跃第三：罪犯的股权，主要是以其中的经济权利为其表现形式，服刑人员在监狱服刑期间，可以在法律上享有其投资所产生的收益，但是很难参与投资企业的经营。第四：监狱服刑人员的权利受到侵害后很难得到救济。虽然法律中明确规定了监狱服刑人员的权利，但是在实践中,

52、 由于各种各样的原因，监狱服刑人员的权利或多或少地会遭受侵害，由于监狱服刑人员人身自由被剥夺，因而很难展开自我救济，也很少能得到社会的救济和司法救济。使得监狱服刑人员明显感觉到即使法律明确规定了其享有的各种权利，却很难行使。再介绍了我国当前罪犯股东权利的保护现状：1我国的法律并未明确规定此时的罪犯能够行使民事权利落马的企业家面临一个普遍的问题，就是一旦进入司法程序，企业家本人尽管在法律上拥有财产的占有、处分、转让、继承以及委托他人代为管理等权利，但到目前为止，除了黄光裕可以遥控外，还未有先例。2监狱法等有关法律无专章规定罪犯权利监狱法中除总则采用总列举式确定了几项罪犯权利外，其他大多分散在条款

53、中，监狱法没有制定专门的章节规定罪犯权利，这与监狱法作为“罪犯权利大宪章”的地位是不相称的。监狱法第7条中“其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”包括了哪些权利，法律法规没有明确规定，一直争议较大，权利罪犯究竟有哪些权利，许多监狱民警和罪犯都不清楚，在实践的操作中各地方各不相同。监狱民警、罪犯、律师、法律监督机关在实务中对罪犯权利都不明确，这对罪犯权利保障是相当不利的。3我国罪犯行使股东权的例子较少罪犯进入刑事程序之后，失去了人身自由，尤其是在其服刑阶段。要行使一些法定的民事权利是难上加难，更何况是一些企业家的股东权这样较为特殊的权利。黄光裕已经被宣判有罪，他是目前中国大陆第一个可以正常行

54、使股东权利的企业家。第三部分即是对我国罪犯股东权利保护的思考与建议：1加强罪犯股东权利保护的指导思想要加强罪犯股东权的保护，就要首先从观念上纠正重刑罚和加重报应的观念。中国传统的社会造就了国民的惰性心理，相信“祖宗之法不可变”、“天不变，道亦不变”，又加之我国有长期突出阶级斗争的社会经历，重刑主义、敌人、阶级论有广泛的市场和社会民众思想基础，人们对犯罪分子犯罪行为表现的相当冷漠，对罪犯的权利维护也缺乏起码的同情心和关爱。在中国法治还不健全的今天，民众的思想观念还没有根本转变，法感情还没得以真正建立，法制意识还远没有树立起来，保障权利的观念仍然不强，这种状况也会大大影响监狱对罪犯权利保护。监狱对

55、罪犯实行的以剥夺权利、限制权力的监禁刑，是依法执行法院的裁判，不但对罪犯的惩罚，更要保障罪犯的权利。这是社会法治化的要求。现代社会需要我们树立民众的现代、法治、科学、民主、权利的思想和观念。2完善法律法规，做好立法保障我国监狱法明确规定了对监狱服刑人员权利的保护。该法第7条规定：罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。并且，在各个章节有关的条款中规定了监狱服刑人员权利的具体内容。然而，目前我国的有关罪犯股东权利的法律制度还不完善。国务院应尽快健全与监狱法实施相配套的法规，完善司法部监狱系统内部的行政规章制度，将涉及罪犯权利的各项

56、工作纳入法制化、规范化的轨道，促进罪犯权利的实现3建立和完善罪犯的律师代理制度按照我国监狱法的规定，罪犯在监狱服刑期间，只能会见亲属和监护人，律师不包括在内。这样的规定，对希望行使监狱之外的股东权利的罪犯来说，无疑是极为不利的。我国对罪犯的法律救济尤其是律师代理问题，虽然早就有人提及，但由于缺乏直接的法律依据，实践中监狱部门一直不予支持。对律师而言这是法律服务的处女地；对服刑人员而言，这是置身于大墙内与世隔离的人群的渴望；对于国家立法而言，这是需要法律明确调整的重要领域。我们认为有必要建立完善的律师代理制度，其理由如下：其一，罪犯身在狱内，没有人身自由，其进入法院的权利受到限制，不能像普通公民

57、一样自由行使。其二，放眼当今世界，让罪犯会见律师，是发达国家的通行做法，也符合国际上的惯例。保护罪犯股东权利是社会主义市场经济发展的需要，也是建设法治社会的重要一步。但要真正实现法治社会，还有较长的路要走。只有随着整个国家法制发展的深入进行，权利意识和权利保护才有存在的基础。以上是我们小组对本次论文主要观点的展示，其中有观点不成熟的地方，希望大家多多指点，谢谢！白元骏：尊敬的各位老师，同学们，大家下午好！我叫白元骏，来自法学院09级3班，今天我演讲的题目是博弈背后的制衡从公司治理中股东、董事权力配置看国美之争，作为一名大二的本科生，我非常荣幸的站在这里，来陈述我个人关于这次国美之争的几点认识，

58、鉴于我学识有限，有不妥之处，还请各位老师多多指导。首先这是我整篇论文的提纲：在文章的第一部分，我主要对国美之争的历程进行了简述以及对相关焦点问题进行了分析；第二部分，是对国美之争中的相关法律关系在假设为受中国大陆公司法调控的情况下进行了相关探究；第三部分是对家族企业模式在中国的发展及前途评价；第四部分是一些对中国家族企业治理机制制衡的完善建议。以下我将具体讲述以下我的论文思路。国美电器作为我国一家大规模连锁型家电销售企业，成立于1987年1月1日。大多数人最开始知道或者了解它，我想大都从一位颇富传奇的人开始的，他就是黄光裕。这位曾经的中国大陆首富，用他自己辛勤努力铸就的一部创业史，曾激励了多少

59、人奋战在人生的道路上然而从08年底开始到10年底历时两年多的国美之争似乎让国美以另一种身份再一次成了众多媒体的焦点。在黄光裕被捕入狱之后，围绕国美电器大股东黄光裕与国美电器董事局主席陈晓的争斗，媒体学者从不同角度进行了解读。通过我个人对整个事件的了解，我比较倾向一种观点，那就是国美之争本质是公司控制权的争夺。首先让我们对整个事件进行简单回顾：12006年5月10日，黄光裕对国美电器“公司章程”进行了最为重大的一次修改。当天，在香港中环香格里拉大酒店召开的那次股东周年大会上，持有国美电器约70%股权的黄光裕，通过股东大会授予了国美电器董事会如下权力：国美电器董事会可以随时任命董事，而不必受制于股

60、东大会设置的董事人数限制；国美电器董事会可以各种方式增发、回购股份，包括供股、发行可转债、实施对管理层的股权激励，以及回购已发行股份。这某种程度上，已经为黄光裕在国美之争的第一轮对决失败埋下了伏笔。2正在狱中等待二审判决的黄光裕为何再次向国美发难，要求撤销国美董事局主席陈晓及执董孙一丁，将其胞妹黄燕虹及追随多年的律师邹晓春硬塞入国美董事会。这明显是黄光裕“应诉策略”的最后一步棋，其用意完全在于减刑。但其方案并没有被采纳。32010年5月，在国美股东大会上，黄光裕连续五项否决票，否决委任贝恩投资董事总经理竺稼等三人为非执行董事的议案，但遭到董事会否决，矛盾至此公开化。4备受关注的国美股东特别大会