破产欺诈罪比较研究

1、破产（bankruptcy）一词起源于意大利地中海沿岸。在拉丁语中，bank”是指“椅子”的意思，“rupt”是“断”的意思，这就是最早的起源。现在，破产作为法律上的用语，有实体和程序两重意义。前者指不能清偿到期债务时所处的财务状态。后者是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债权人正当合理的要求，就债务人总财产进行的以清算分配为目的的审判程序。现代社会，随着市场经济的进一步发展，交易越来越频繁，市场竞争日趋激烈，破产事件频繁发生，成为社会经济生活中的正常现象。人们对破产现象的认识也发生了相应的变化，认识到经营失败是一件不幸的事件，对“诚实而不幸”的债务人更多的表示怜悯和同情，而且认为对债务人无休

2、止的监禁不会给债权人带来补偿和任何利益。因此，“破产有罪”的观念逐渐被摒弃，“破产免责主义”在欧美大多数国家的立法中得以确立。在债务人无力清偿全部债务时，经由破产程序以现有的全部财产还债，破产程序终结后，余债得以豁免，不再继续偿还。但是，对于那些具备偿债能力，却制造破产假相，以破产作为逃债手段或者在发生破产原因后，通过隐匿、转移财产等手段，减少破产财产，严重损害债权人债权的行为，各国一般都设置了破产欺诈犯罪给予惩处。这就是现代破产欺诈罪的由来。在现代社会，”几乎大多数的破产事件，都会在不同方式下，与犯罪有关联”。因此，以刑法为手段，惩治那些恶意损害债权人利益的行为，有利于保证破产有序进行，保障

3、破产制度正常运行，否则，破产制度可能会成为一纸空文，保护债权人利益会成为一句空话。破产制度是法人有限责任制度的重要体现和保障。法人有限责任制度的目的在于保护“诚实而不幸”的商人的利益，而对于恶意滥用破产制度损害债权人利益的破产欺诈行为，一直是破产法和相关刑事法律规制和打击的重点。但在我国1997年刑法及破产法（试行）中一直没有相关的规定，从而导致各种破产欺诈行为得不到法律的惩处。2006年8月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了中华人民共和国企业破产法（以下简称“破产法”），此法增加并完善了破产欺诈无效行为和可撤销行为的相关界定。与此同郑远民著：破产法律制度比较研究，湖

4、南大学出版社2002年版，第1页。（台）林山田著：经济犯罪与经济刑法，台湾三民书局1981年版，第31页时，刑法修正案（六）中也规定了一项新的罪名即破产欺诈罪，该罪相应填补了原有刑法在打击破产欺诈犯罪行为中的空白。众所周知，刑法是在民事法、行政法等第一次法规范对正常社会关系进行第一次调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方法对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调整。在刑法与其保障的“第一次法”的关系中，不仅要体现出刑法的谦抑性，还要体现出两者的协调性。所以，笔者认为，对于新定的破产欺诈罪解读，应当结合我国的实际情况，并参照国外其他国家和地区对此罪历史和现状来认识，从而更好的指

5、导此罪的实践运用。惩治破产欺诈犯罪行为，在世界上许多国家或地区的有关法律中均有规定，并作为打击破产犯罪的重点。对破产欺诈行为，大陆法系国家或地区的破产法与英美法系国家或地区的破产法所规定的内容大体相同，只是英美法系破产法习惯详尽地列举破产欺诈行为的具体表现，例如，我国香港地区破产条例所列举的破产欺诈行为竟有20项之多。外国或地区破产法所列举的破产欺诈行为的共同特点是，均采用狡诈、欺骗的手段，或将破产财产隐瞒、藏匿；或假赠亲友，私下转移，最终转归自己：或放弃债权，无偿转让，以求其他利益等等。其最终目的均在于使破产财产减少，以损害债权人利益。我国自1988年正式实施企业破产法（试行）以来，对破产法

6、的修补工作就一直没有停止过，但是破产欺诈犯罪相关规定却是少之又少。这不仅使我国在防范破产犯罪方面出现尴尬境地，更使整个破产法的实施效力大打折扣。尽管我国的破产制度在优化社会资源配置，公平、有序的清偿债权，保护债权人利益，深化企业改革等方面发挥了重要作用。但是破产行为作为一项复杂的社会实践，其间交织着多个利益主体的利益冲突，因而常有人以破产作为手段或乘破产之机谋取不正当利益或企图达到其他非法目的。上个世纪90年代以来，破产逃债之风愈演愈烈，各地企业由过去不敢、不愿破产纷纷转为争取破产。“假破产，真逃债”、“庙破方丈富”、“金蝉脱壳”、“大船搁浅，小船逃生”等都是实践中花样百出的破产欺诈行为的真实

7、写照。破产欺诈严重损害了债权人利益，破坏社会信用，破坏正常的社会经济秩序，己经成为我国破产制度顺利运行的栓桔。因此，如何制止破产欺诈和打击破产欺诈犯罪行为已经成为摆在我国立法和司法者面前的一大难题，而新破产法以及第十届全国人民代表大会常务委员会第二十丁天球等著：经济犯罪情节法律规定理解与适用（上），人民法院出版社2006年版，第450页二次会议通过刑法修正案（六）第六条关于破产欺诈罪的规定就在一定程度上解决了这一难题，为我国司法实践中解决形形色色破产欺诈犯罪问题提供了法律上的依据。一、破产欺诈罪之变迁与立法模式研究（一）中外破产欺诈罪的历史渊源与现状破产犯罪源于古罗马法，十二铜表法规定了债务不

8、能清偿的处理办法：债权人将债务人押到法庭，申请执行,若仍不能清偿，且无人为其担保，则债权人有权将其扣押于家中60天，并“三次”在集市上“高声宣布长官所裁定的金额”，若无人资助还债，债权人可以将破产人出卖国外为奴，或处死分尸。至欧洲中世纪,在财产执行方面，以私力救济为特征的扣押程序或保全程序曾一度盛行，因对债务人人身权益不利，故不久便被公力救济取代，此即诉讼中的扣押制度。随着经济、社会的向前发展，人们逐渐认识到正常经营失败是经济生活中不可避免的现象，于是破产免责主义便成为各国破产立法普遍采用的立法原则，“破产有罪”开始向破产无罪转变。这是人类文明进步的体现，其实际意义在于由社会承担个人经营中难免

9、失败所导致的风险。破产无罪原则的确立本身是一个进步，但却导致一些人钻立法空子，实施破产欺诈犯罪行为。破产不等于犯罪，但不等于破产过程中不存在犯罪的情况。正如各国破产实践所证明的那样，几乎每一破产案件中都伴随着破产犯罪尤其是破产破产欺诈犯罪的发生。对那些诚实而又不幸的破产者，一般不再以破产犯罪论处，但是，对于破产犯罪方面的欺诈行为却应予以刑事制裁，从而保护债权人及其他人的利益。有鉴于此，西方国家普遍都在其破产法或刑法中系统规定了破产欺诈犯罪，以加大对破产欺诈行为的处罚，减少破产欺诈犯罪现象的发生。据史料记载，我国早在公元前16世纪就有破产事件发生，但在漫长的奴隶社会和封建社会中，奉行重农抑商政策

10、，自然经济占统治地位，工商业甚不发达，且诸法合体，重刑轻民，所以一直没有破产制度。只是到了前清，才在刑律中规定，官厅对倒闭商民拘捕监禁，并查封其寓所资财及原籍家产。清末1906年沈家本陈正云、孙福全著：企业破产与破产操作，法律出版社1998年版，第216页起草的我国历史上第一部有关破产的法彳t-商部奏定破产律中，于第53条规定的七种破产犯罪行为，其中就有“诈欺破产罪”（第一款规定：关于契纸、账簿、字据等类，隐匿、销毁或涂改伪造及虚捏者）。到了1935年,国民党政府首次立法颁布并实施了破产法，用专章规定了犯罪罚则，计8条，规定了破产欺诈罪,欺诈和解罪等，该法在台湾地区实施至今。新中国成立后，长期

11、以来坚持社会主义计划经济体制，企业以指令性计划为主，因此，很长时间内未制定破产法。直到改革开放后，破产法才逐渐列上立法议题，但1986年制定的中华人民共和国企业破产法（试行）中没有规定破产犯罪，更无相关破产欺诈方面的犯罪规定，只是规定了刑事罚则。止匕外，我国1997年修订的刑法颁布实施后,我国又先后通过了6个修正案。根据修正后的刑法，涉及到与破产犯罪有关的罪名主要有：第162条的妨害清算罪、第162条之一的隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、第168条的国有公司、企业、事业单位人员失职罪、第168条之一的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、第169条的徇私舞弊低价折股、出售国

12、有资产罪等。特别是2006年刚刚生效的刑法修正案（六）首次正式规定了破产欺诈罪，这无疑是我国破产犯罪立法上的一大创举，对打击破产欺诈犯罪，制止我国实践中大量存在的破产逃债行为，保障破产法的正确实施，将起到至关重要的作用。同时，备受全国人民关注的破产法也于2006年8月27日在全国人大常委会获得通过，并已经于2007年6月1日开始实施。新的破产法也强调了对破产欺诈的预防与打击，在“债务人财产”这一章第三十一条、第三十二条、三十三条特别规定了可撤销的行为和无效的行为，为预防和阻止恶意破产及欺诈性破产作出了更严格的规定，同时在破产责任一章中对欺诈行为构成犯罪时也规定了相应的罚则。（二）中外破产欺诈罪

13、之内涵比较从破产欺诈罪的历史发展轨迹可以看出，不同国家对破产欺诈罪的内涵规定是大不相同的，这就在一定程度上导致了人们对破产欺诈罪认识上的迥异。广义的破产欺诈罪包括欺诈破产、过怠破产、清算舞弊三种犯罪行为；狭义的破产欺（台）陈宗荣著：破产法，三民书局1981年版，第391页诈罪只包括欺诈破产和过怠破产，而将清算舞弊行为单列为一个独立罪名。根据大陆法系国家刑事立法例，所谓破产欺诈罪，是指在破产程序进行过程中或在破产宣告前法律规定的一定时期内，违反公司法或破产法之规定而实施的损害债权人利益或使破产程序不能顺利进行，情节严重，构成犯罪的行为。日本破产法第四编根据实施欺诈行为的主体不同，将欺诈破产罪分为

14、诈欺破产罪、第三人诈欺破产罪和准债务人的诈欺破产罪。德国于1976年修正公布的刑法典第24章则根据诈欺行为的严重程度将诈欺破产罪分为一般诈欺破产罪和严重的诈欺破产罪两种。在我国，刑法修正案（六）出台以前，刑法典中还没有关于破产欺诈罪的规定，但理论界涉及这方面的研究也不少，不过，对于这种新型犯罪的内涵，不同的学者分别给出了自己的理解。有观点认为：“破产犯罪指在破产程序进行过程中或在破产宣告前法律规定的期间内，违反破产法之规定而实施的损害债权人或其他人利益，或使破产程序不能顺利进行，情节严重，构成犯罪的行为。”也有观点认为：“破产欺诈罪，是破产犯罪中的一种最主要的犯罪行为。它是指破产人或其他破产程

15、序参与人在破产宣告前一定期限内，或在破产程序中，以图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的，而实施的有关欺诈行为，从而触犯刑法的行为。”还有观点认为：“破产欺诈罪，指在破产法规定期限内，以图谋自己或他人利益为目的而故意实施的欺诈破产犯罪行为。”综合上述观点，不难发现，当时的学者都把其内涵界定为破产宣告前后一定时间的破产欺诈行为。可以看出，这些观点在一定程度上都受到了国外破产欺诈犯罪理论与实践的影响。但笔者认为，在我国1997年修订的新刑法已规定了妨害清算罪的情况下，把其内涵界定为破产宣告前后一定时间的破产欺诈犯罪行为是有一定的欠缺的，最起码会使妨害清算罪和破产欺诈罪在内涵上形成一定的重合关系

16、。刑法修正案（六）的出台可以说在一定程度上结束了我国刑法学界对破产欺诈罪内涵的纷争，而刑法修正案（六）在对破产欺诈罪的界定上也体现了此两种罪之间的关系，为破产宣告前一定时间内的欺诈犯罪行为提供了法律上的惩罚依据，而破产宣告后的破产欺诈行为构成犯罪的则可定为妨害清算罪。本文限于篇幅在此只比较研究破产宣告前一定时间内的欺诈犯罪行为与相关国家破产欺诈柴发邦著：破产法教程，法律出版社1989年版，第263页。陈正云、刘宪权著：破产欺诈及其防治，法律出版社1997年版，第89页郑远民著：破产法律制度比较研究，湖南大学出版社，2002年版，第1页,罪的规定。按照我国法律的规定，清算程序一般是在公司、企业被

17、宣告破产或解散之后才开始的，企业一旦破产或解散,即应成立清算组进行清算。因此,我国妨害清算罪的发生时间是在企业被宣告破产后进行清算的过程中，其犯罪主体是“清算人”。这就使得在清算组成立前，如有隐匿、毁弃、私分、转移财产等行为，不应认为是在“进行清算时”所为，不能按“妨害清算罪”处理。但通过实践中大量的破产欺诈案件可以发现，大部分的破产欺诈行为都是发生在公司、企业被宣告破产前临界破产的期间内。而此时又无法找到法律适用的依据，通过借用刑法中的其他罪名如私分国有资产罪、职务侵占罪、诈骗罪、贪污罪等来定罪又有一定的缺陷，毕竟破产欺诈罪与上述各罪在犯罪的主客体、主客观方面都是存在一定的区别的，它们之间是

18、无法替代的。因此，刚刚通过的刑法修正案(六)在第六条对清算前的破产欺诈犯罪内涵的界定，在一定程度上弥补了我国刑法在打击破产宣告前形形色色的破产欺诈犯罪行为方面的漏洞，这不但与现代国际刑事立法趋势相吻合，亦能较好地适应我国司法实践的客观需要。(三)破产欺诈罪的立法模式综观世界各国关于破产欺诈犯罪的立法规定，不难发现，国外及港、台地区关于破产欺诈犯罪的立法模式主要有四种：(1)破产法模式，即以专门法破产法为母法，再以专门的“罚则”形式规定独立完整的刑事法律规范；如美国联邦破产法典、日本现行破产法以及香港、台湾破产法等，这是一种较传统的破产犯罪立法模式。(2)刑法典模式，即在刑法典的经济犯罪一章中专

19、门规定各种类型的破产犯罪，其中重点规定破产欺诈方面的犯罪。如1971年西班牙刑法典、1971年瑞士刑法典、1973年法国刑法典、1976年的德国刑法、现行的俄罗斯刑法等。(3)单行法规模式，即在通过破产法时，一并通过有关破产犯罪的单行的法规，即将破产欺诈罪规定于刑法典之外的专门的刑事法律中。如巴西，将破产犯罪规定于1942年生效的刑法典和刑事违警罪法律补充条款之中。此种模式的陈正云，刘宪权著：破产欺诈及其防治，法律出版社1997年版，第106页优点在于，针对性强，适应性高，修改较为方便J(4)脱离破产法和刑法典，单独制定破产刑法。但目前世界性的立法趋势是将破产犯罪从经济法规中移入刑法典，因为将

20、破产犯罪规定在不具有刑事法典形式的破产法中，其刑罚的威严性，易为一般大众所忽视，并易为经济刑事司法人员所忽略，有损刑法之一般预防效果。那么，我国究竟应采何种立法模式，颇值研究。一直以来，我国学术界在破产犯罪的立法体例安排上也存在着四种主张：一是主张单独制定关于惩治破产犯罪(如破产刑法)的规定，即破产刑法模式，这样有利于发挥刑事法律对破产犯罪的震慑作用和特殊预防作用，更便于为社会公众所认识和重视。二是采纳其他国家的传统做法，主张将破产犯罪置于破产法中，即破产法模式，在破产法中设“罚则”一章，专门规定破产犯罪，这样既保证了刑法典的稳定性，不至于使其朝令夕改，又突出了破产法体系的完整性，便于操作，而

21、且修改起来也灵活。如英国、日木现行的破产法、联邦德国1976年以前的破产法、1963年以前的法国商法和其他一些国家60年代以前的破产法以及我国台湾地区的破产法等。三是直接在刑法典中加以规定，即刑法典模式。目前世界性的立法趋势是将破产犯罪从经济法规中移入刑法典，如1976年德国便将破产犯罪全部内容移入刑法典。还有如1963年法国刑法、1971年西班牙刑法、1971年瑞士刑法、1973年奥地利刑法、1973年匈牙利刑法、1907年日木刑法等。在我国台湾也有许多学者强烈呼吁改革现行破产刑法的立法体例，将破产刑法移入刑法典。第四种观点主张折中办法，即折中模式，”在我国现行破产法对破产犯罪规定极不完善的

22、情况下，为保护债权人利益，可将破产犯罪暂时规定在破产法中，待条件成熟时，再及时将破产法中关于破产犯罪的规定移植于刑法典中。”上述观点中，笔者认为，第一种观点在我国还没有制定单行刑法典的前提下显然是不合适的。而就第二种观点而言，这是一种较为传统的破产犯罪的立法模陈正云、刘宪权著：破产欺诈及其防治，法律出版社1997年版，第106页。王文华：“论破产犯罪与破产刑法”，载刘守芬、黄丁全主编刑事法律问题专题研究，群众出版社1998年版，第497页-498页。王文华：“论破产犯罪与破产刑法”，载刘守芬、黄丁全主编刑事法律问题专题研究，群众出版社1998年版，第497页-498页。陈正云，刘宪权著：破产欺

23、诈及其防治，法律出版社1997年版，第106页。式，有其自身的优点，如有利于破产法体系的完整，便于破产法院的司法人员的操作，突出破产犯罪自身的特点等等。但是从六十年代初起，为了加强刑法对破产犯罪的威慑力，更有效地突出和惩治破产犯罪，世界性的立法趋势是：不再在破产法中规定破产犯罪，而将破产犯罪的规定，由破产法移入刑法典，并对破产犯罪的种类、构成、处罚进行全面重新修订，明载于刑法典中。这种破产犯罪刑罚刑法化的趋势，已成为近代欧洲刑事立法的一大重要特点。同时笔者认为，对破产欺诈罪的规制属于刑事法律规范，放在破产法中不伦不类，也谈不上维护破产法体系的完整性；而就第三种观点来说，在我国刑法典刚刚修订完毕

24、不久的情况下,这种方式至少在现阶段是不现实的。总的来说，笔者比较认同折中模式，这也比较符合的国当前的刑事立法现状。近年来,欧美等国家经济犯罪呈上升趋势,各国为防范破产犯罪,在刑事立法方面呈现出一种新的趋势,即将破产犯罪的有关规定由原来置于破产法中移入刑法典中。但目前我国的市场经济体制尚未成熟,现行破产法对破产欺诈行为的规定很不完善,新刑法又刚制定不久，其中少有破产欺诈罪的明确规定,在这种情况下,尚不宜将破产欺诈罪直接规定在刑法典中。就目前我国关于破产欺诈等罪的立法模式而言，笔者认为可以概括为分散立法式或者说折中模式，即在刑法和破产法中都作出一定的规定。如我国现行刑法中关于妨害清算罪的规定、刑法

25、修正案（六）对破产欺诈罪的规定和破产法中关于破产犯罪的一般性规定。这样的规定体现了我国在制定破产犯罪立法上的不完善和不成熟性，从而需要今后立法的进一步完善。综上所述，笔者认为，在我国目前采取的这种刑法修正案的方式较好，等待时机成熟时再移入刑法典中，这符合我国的立法现状，也有利于维持刑法典与破产法的稳定性和完整性,待条件成熟时,再在刑法典中的破坏社会主义市场经济秩序罪一章节中规定系统的破产犯罪，以适应我国当前日益严重的破产欺诈犯罪现象。最终将破产欺诈犯罪移入刑法的原因在于：首先，将破产欺诈罪的有关法律规范移入刑法之中进行规定已成为世界性的立法趋势。采取拿来主义，取其精华，剔其糟粕，未尝不可，同时

26、也可谓与世界接轨。其次，是破产法属于民事法律规范，如果将破产欺诈罪的处罚，规定于民事法律规范中，在法理上显然不尽协调，也会削弱破产犯罪的刑罚威吓力，缺乏刑罚的一般预防效果。最后，是将破产欺诈罪的法律规范置于刑法典中，使之融于刑法有机联系的体系，既能维护刑法的完整性和同一性，增强刑罚的威慑力，还能有助于在立法上明确把握对破产犯罪行为的定性量刑，避免造成刑事责任的畸重畸轻而有悖于罪刑相适应原则，以利于有效追究破产犯罪的刑事责任。二、破产欺诈罪之客体比较基于各国历史传统和立法模式的不同，各国立法对破产欺诈犯罪行为客体的规定也不尽一致，但总的来说区别不大，只不过侧重的方面有所不同。一般认为，这一类犯罪

27、侵犯的直接客体有两种：其一，为债权人的财产权等；其二，为破产程序；也有人认为该罪侵害的是债权人或其他人的合法权益，因而其客体是财产所有权；还有人认为它侵犯了与破产管理活动有关的社会经济秩序；当然更多的人认为它侵犯了企业的破产管理制度和债权人或其他人的合法权益。总而言之，关于欺诈破产罪的客体有四种观点：一是财产关系；二是债权关系；三是破产预防关系和破产清算关系即破产制度；四是破产制度和债权关系。对此，大陆法系之“法益说”理论显示出其强大的理论和实践意义。在大陆法系中，法律所保护的社会关系叫法益，法益分为国家法益、社会法益、个人法益三层次，各层次又分多种直接法益。破产欺诈罪的客体或者说它侵犯的法益

28、是什么？关于这一点，各国也有不同的相关学说。大多数学者认为，破产犯罪立法所保护的法益双重的：一是个人利益，二是社会利益，而且以前者为重。例如日本伊膝真教授认为，当破产人陷于经济窘困时，公正而迅速的开始破产程序，是为了公平的保护全体债权人的财产上的利益，这就将破产犯罪归于对个人法益的侵害为主。因此，在立法上，一般也将保护的主要法益定位为个人性财产法益。如西班牙、俄罗斯等国刑法将破产犯罪和其他侵犯个人财产法益的财产犯罪放在一起加以规定，澳门刑法典将破产犯罪规定在侵犯财产罪一章中。在我国，就本罪的犯罪客体而言，学术界一般认为此罪侵犯的是复杂客体，所不同的是究竟侵犯哪些客体，学界也有不同的观点：一种观

29、点认为，本罪一方面侵犯了破产程序;另一方面侵犯了财产权利，主要是破产企业法人的公共财产所有权和债权人的债权。另一种观点认为，本罪侵犯的客体包括公司、企业向朝阳、郭超：“破产犯罪的立法问题”，载检察理论研究，1997年第7期。（台）林山田著：经济犯罪与经济刊法，三民书局1981年版，第90页。陈冬：“解读刑法修正案（六）之虚假破产罪”，载中国检察官2006年第9期的破产制度和债权人或者其他人的合法权益。债权人或者其他人的合法权益则主要是指财产权利。第三种观点认为，本罪的客体为复杂客体，它一方面侵犯了国家的经济管理秩序，另一方面也侵犯了债权人或者其他人的合法权益。笔者基本同意第三种观点，认为本罪的

30、客体主要是债权人的债权利益，同时也破坏了国家的经济管理秩序，而前两种观点均有不妥之处：就第一种观点而言，根据刑法修正案（六）第六条的规定不难发现，我国破产欺诈罪规范的主要是破产程序开始前的破产欺诈行为，而对破产程序开始后的破产欺诈行为主要由妨害清算罪来调整，也就是说我国的破产欺诈罪的客体不应该包括破产程序在内。止匕外，我国破产法理论通说认为，破产财产未经破产清算程序进行分配以前，其所有权属于破产人，而不属于债权人。在破产宣告以前，破产企业对其财产享有完全的所有权，有权自由支配；在破产宣告后，破产财产由清算组全面接管，进行保管、清理、估价、处理和分配，破产企业丧失了对其财产的管理权，破产财产服务

31、于清偿债权的目的，但这并不等于破产财产已经归债权人所有。在破产财产进行分配以前，债权人拥有的仅是债权，而非所有权，破产财产的所有权属于破产企业。破产企业借破产之机以逃债为目的，隐匿、转移财产等破产欺诈行为侵犯的是债权人的债权利益，而不是破产财产所有权。同样，第二种观点也失之偏颇。在我国，犯罪客体是指犯罪主体的犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会主义社会关系。破产制度本身不是一种利益，任何制度都是为了维护某种利益而设立的，破产制度的价值目标最主要的是为了维护债权人的合法权益，在债务人的资产不足以满足全部债权时，保障全体债权人公平受偿。破产程序是特殊的还债程序，这种债权债务关系的解决必须严格按照破产

32、法确定的程序和方式进行，唯有如此，才能实现债权的公平、有序受偿。破产制度所保护的利益包括实体和程序两个方面，债权人的债权利益和正常的破产程序。破产欺诈罪所侵害的客体正是破产制度所保护的利益，而不是破产制度本身，破产制度本身不是一种利益；止匕外，根据刑法修正案（六）第六条的规定可知，我国的破产欺诈罪所调整的利益体现为破产制度所保护的实体上的利益，即债权人的权益；而程序上的利益主要由妨害清算罪所调整。因此，此种观点认为本罪侵害的客体是破产制度的观点是不妥的。综上所述，笔者认为比较认同第三种观点，首先，破产欺诈罪侵犯了债权人梁增昌，贾宇：“论破产欺诈罪”，载法学研究，1990年第5期或其他人的合法权

33、益已为大家所公认。由于破产活动与公司、股东、债权人或其他人有着直接的经济利害关系，尤其关系到债权人的切身利益，企业破产即意味着债权人的债权可能不能全部实现。其次，破产犯罪的同类客体是指与破产管理活动有关的社会主义经济秩序，而破产欺诈罪是破产犯罪的个罪之一，因此，它也侵犯了与破产管理活动有关的社会主义经济秩序。由此可见，破产欺诈罪所侵犯的客体是复杂客体，它一方面侵犯了国家的经济管理秩序，另一方面则直接损害了债权人的合法的经济利益。三、破产欺诈罪之客观方面比较（一）破产欺诈罪的犯罪行为要件破产欺诈行为，是指破产人或其他破产程序参与人在破产宣告前一定期限内，或在破产程序中，以图谋自己或他人利益或以损

34、害债权人利益为目的，而实施的有关欺诈行为。破产欺诈行为大多表现为积极的作为，但也可表现为消极的不作为，如我国台湾地区破产法规定，对于破产者经破产管理人之请求而拒绝提出财产状况说明书及其债权人、债务人清册或故意于说明书内不开列其财产之全部，或拒绝将其所管理的之一切财产或其财产有关之一切帐簿与文件移交破产管理人的，处1年以下有期徒刑。对破产欺诈行为，大陆法系国家或地区的破产法与英美法系国家或地区的破产法所规定的内容大体相同，只是英美法系国家或地区的破产法习惯详尽地列举了欺诈破产行为，特别是我国香港地区破产条例列举的欺诈破产行为有二十项之多。综观各国的破产立法，对破产欺诈行为表现的立法模式大致有二种

35、基本形态：一是列举主义，这是部分国家采取的立法模式。所谓列举主义是由法律将各种破产欺诈行为具体地列举出来，此外无任何弹性的规定。如美国的美国法典第18篇第152-155节列举的破产欺诈行为非常广泛，包括：隐匿财产；（2）虚假宣誓；（3）作假证明；（4）贿赂主管破产程序人员；（5）伪造、毁坏、销毁或虚假登记与债务人的财产或事务有关的簿记或文件；（6）贪污或挪用债务人的资产；潘琪译：美国破产法，法律出版社1999年版，第177页故意强占破产财产，拒绝有关人员检查案件；(8)私分费用。韩国破产法第366条：债务人不管其在破产宣告之前或宣告之后，谋求自己或他人利益，以及以危害债权者为目的，发生隐匿、损

36、坏属于破产财团的财产，或作出不利于债权者之处理行为”，或不制成根据法律规定应制成的商业账薄，不在上面进行可以了解财产状况之程序的记载，或虚假之记载的行为，于商业账薄上进行不正当记载，以及对此加以藏匿或损坏之行为，处10年以下徒刑”。另外如我国台湾地区在其破产法第154条对破产欺诈罪也做出了列举式的规定：破产人在破产宣告前一年内，或在破产程序中，以损害债权人为目的而有一下列行为者，处五年以下有期徒刑：(1)隐匿或毁坏其财产或为其他不利于债务人之处分者；(2)捏造债务或者承认不真实债务者；(3)毁坏或者捏造帐簿或其他债务文件之全部或一部致其财产状况不真实者。列举主义虽然具体明确，但社会生活的纷繁复

37、杂性，难免挂一漏万，因为法律事实变幻无穷符合立法精神应予惩戒的破产欺诈行为不可能全部被立法者囊括其中，绝对排斥法官自由裁量权的立法原则在现代生活中已被证明行不通。二是概括主义和列举主义相结合。概括主义是指法律只作原则性规定或通常所说的弹性条款。目前大多数国家都采用概括主义和列举主义相结合的立法模式。日本破产法的相关规定就值得我们借鉴。其第72条第1款开宗明义地指出：“为破产财团计，可否认下列行为：破产人明知损害破产债权人而为的行为。但是，因其行为而受利益者于行为当时不知可损害破产债权人利益者，不在此限。”这样一方面从实质要件的角度，规定了一般破产欺诈行为的抽象形态，另一方面又在其第四编“罚则”

38、中第374条具体列举了实践中典型的、常见的破产欺诈行为：“1、隐匿、毁弃属于破产财团的财产，或实行对债权人不利的处分；2、虚伪增加破产财团负担；3、不制作依法律规定应制作的商业账簿，不在商业账簿上进行足以使人明了财产现状的记载，或于商业账簿上进行不正当记载，或隐匿、毁弃商业账簿：4、对法院书记官依第187条规定截止的商业账簿加以变更，或将之隐匿、毁弃”。二者互为补充，相辅相成，做到了对债权人合法利益的完整保护。潘琪译：美国破产法，法律出版社1999年版，第177页。崔海波：“港台与内地破产犯罪之比较研究”，载济宁师专学报2002年第2期我国刑法修正案（六）也采取了列举主义和概括主义相结合的方式

39、，其第六条规定，”公司企业隐匿财产、承担虚构的债务，或者以其他方法非法转移、分配财产，实施虚假破产”的行为为破产欺诈行为。“隐匿财产”是指将公司的财产隐藏，或者对公司、企业的财产清单和资产负债表作虚假记载，或者采用少报、低报的手段，故意隐瞒、缩小公司、企业财产的实际数额。”承担虚构的债务”是指夸大公司、企业的负债状况，目的是造成公司资不抵债假象。此两者为我国刑法的列举性规定。同时，刑法修正案（六）在以列举方式规定破产欺诈犯罪行为的同时，概括性地规定“以其他方式转移财产、处分财产、严重损害债权人或者其他人利益的行为”也构成犯罪。笔者认为，“以其他方法非法转移、分配财产”一般是指新企业破产法第三十

40、一条、第三十二条和第三十三条规定的违法处分财产的行为，具体包括：1、人民法院受理破产申请前一年内，债务人无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的以及放弃债权的。为逃避债务而隐匿、转移财产的，虚构债务或者承认不真实的债务的。2、人民法院受理破产申请前六个月内，债务人在企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，仍对个别债权人进行清偿的行为（个别清偿使债务人财产受益的除外）。以以上方式转移财产、处分财产、严重损害债权人或者其他人利益的行为构成犯罪的以破产欺诈罪处罚。这种概括主义和列举主义相结合的方式更有利

41、于灵活运用法律打击实践中多种多样的虚假破产犯罪行为。另外考察我国刑法修正案（六）第六条的规定我们发现，我国对此罪客观方面的规定还有一个重要的条件，那就是“实施虚假破产”这一规定，这在我国所特有的，具有中国特色。这样就涉及到一个问题，何谓“实施虚假破产”，一般认为，“实施虚假破产”即是债务人在未发生破产原因的情况下，通过抽逃、隐匿或转移财产等手段，虚构伪造破产原因，申请宣告破产，以逃避债权人的追索，从而侵占他人财产的行为。这里的虚假破产是指，企业未达到破产界限，伪造破产原因，申请破产，而非真实破产。这样就人为的造成了法律运用上的难题，毕竟界定虚假破产是一个纯主观上的事，目前还没有一个统一的标准，

42、因此，要想解决法律运用上的这一难题，急需出台一个新的标准。同时，由此问题引来的另一问题是，真实破产中严重欺诈”行为的如何定罪？我们知道,在司法实践中不仅存在虚假破产的逃债行为，即债务人本未发生破产原因而在抽逃财产后通过虚假破产的行为逃避债务，更为大量存在的是债务人确实已达资不抵债的界限，在真实的破产而非虚假的破产中，为逃避破产厄运，通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，致使企业财产继续减少，严重损害债权人或者其他人利益”的行为。按照刑法修正案（六）第6条目前的文字规定，以实施虚假破产”作为犯罪构成要件之一，将使这一部分真实破产”情况下的欺诈犯罪无法纳入到追究刑事责任的范

43、围之内，从而使法律对破产犯罪的调整仍然存在巨大的漏洞。有人认为刑法应将这类行为补充规定为过怠破产罪。笔者认为，过怠破产罪一般为过失或间接故意行为，但这类行为则明显属于积极的诈欺行为，是一种直接故意行为，其目的往往是为了拖延时间，谋求自己或他人的利益。这类行为在客观表现上也是以诈欺为最大特点的。从国外立法来看，1976年原联帮德国刑法典更定已不再区分破产欺诈罪和过怠破产罪。而且，鉴于真实破产中欺诈行为的性质，其本质上就是一种破产欺诈行为，所以，将这类行为定性为破产欺诈似乎更为恰当。当然，此类行为定性，最终还需司法解释作一统一规定。（二）破产欺诈罪的犯罪形态要件客观方面的犯罪形态与犯罪结果有密切联

44、系，一般的犯罪都要求一定的危害结果才构成既遂，而也有一些犯罪并不要求一定的危害结果，只要求有犯罪行为就可以构成既遂。具体而言，破产欺诈罪的犯罪形态要件，各国现有三种立法模式：第一种模式为行为犯模式，即只要由债务人实施了法定行为，即可构成犯罪既遂，并不要求给债权人造成实际的损害，也不要求造成法定的危险状态的出现。日本学者也认为诈欺破产罪”是通过保护破产债权人的利益来确保破产程序的公正实施。但是，该罪由债务人实施所规定的行为即可成立，并不要求给债权人造成实际的损害。”第二种模式为危险犯模式，即行为人不仅仅要实施完法定的破产欺诈行为，而且要求造成公司企业破产的危险状况的出现才能构成既遂。故又称之为抽

45、象的危险犯模式，此为德国、日本、加拿大、美国、西班牙等多数发达国家所采纳。日伊藤真著，刘荣军、鲍荣振译：破产法（新版），中国社会科学出版社1995年版，第316页如德国的破产犯罪是作为抽象的危险行为加以规定的，对这种危险行为的限制，主要是通过经济危急情况来实现。在抽象危险犯模式下，法律认定某种行为本身即对它所保护的法益具有危险性，而无须进行危险的具体判定，只要行为人实施法定的行为，即可构成犯罪。此模式为日本、加拿大、美国、德国等多数发达国家以及我国的台、港、澳地区所采用。第三种模式为结果犯模式，行为人构成破产欺诈罪必须债务人实施法定行为并给债权人或其他人造成巨大损失或严重损害，如仅实施该行为而

46、未出现法定危害后果的，不能成立该罪。俄罗斯刑法典即作此规定，损失是否巨大由法院根据企业活动的规模、债权人的损失和其他情节裁量。在造成巨大损失这一后果之时即为既遂犯罪。结果犯模式的优点在于，它体现了一种慎刑的思想，有利于将刑罚的锋芒对准那些危害性最明显最严重的行为。根据我国刑法修正案（六）第六条的规定，公司、企业破产欺诈之行为必须严重损害债权人或其他人利益时，才能构成破产欺诈罪，显然是采取结果犯立法模式。这与我国刑法学、犯罪学的一般理念相符，即行为的社会危害性之大小与行为后果紧密相联，同时也是确定罪与非罪的重要因素。值得研究的是，何谓“严重损害债权人或其他人利益”？现行立法并未提供直观的可操作的

47、量化标准，这势必增加执法的难度，亟待司法解释明确。一般认为，“严重损害债权人利益”，是指由于公司、企业的上述行为，使本应得到偿还的债权人的巨额债务无法得到偿还;而“严重损害其他人利益”，是指严重损害实际债权人以外的其他人利益，主要包括由于公司、企业的上述行为致使其长期拖欠的职工工资、劳动保险费用、国家巨额税款等得不到偿还的情形。因此，在我国情节严重与否，是衡量破产欺诈行为是否达到严重的社会危害性的重要标志，是区分一般破产欺诈违法行为与破产欺诈犯罪行为的界限。如果虽有一定欺诈行为，但情节并不严重，则不构成破产欺诈罪。考察破产欺诈行为是否情节严重，首先应考察该欺诈行为对犯罪对象即债权人所造成的实际

48、上的财产损失数额的大小，若达到一定数额，则为情节严重的一个方面。当然，这种损失有直接、间接之分，对债权人利益的损害有事实上存在的，还有潜在的。比如因为破产企业欺诈行为导致债权人资产收不回来，影响到生产，扩大再生产及职工的福利等等。这些危害及影响都是需要考虑的因素，但直接的损害应是最主要的，而且也是可计算或估计的。其次，考察破产企陈冬：解读刑法修正案（六）之虚假破产罪”，载中国检察官2006年第9期业欺诈行为的方式，即采用了什么手段。因为各种欺诈手段造成的危害是不同的，所反映的犯罪人的主观恶性的大小也是不同的。再次，考察破产企业的欺诈行为的动机、目的及行为后的态度等等。此外，还要考虑行为人对犯罪

49、对象、对社会所造成的影响，以及在具体环境中表现的社会危害程度等等，都是认定破产欺诈行为情节严重与否所应考虑的因素及应参照的客观尺度。（三）破产欺诈罪的行为实施时间要件破产犯罪行为主要是在债务人可能破产或已经破产的特定环境下实施的，其巨大的危害性远远超过一般环境状况下的相同行为，故而为保护债权人利益，维护破产程序的顺利进行，有必要规定破产犯罪的时间期限。破产欺诈罪有明确的时间性，这也是区分罪与非罪的界限之一，即行为必须发生在破产程序进行过程中或破产宣告前法律规定的期间内。在此时间以前或以后的行为，即使违反破产法，损害了债权人利益，不构成破产欺诈罪，或者不构成犯罪.或者构成妨害清算罪等他罪。综观世

50、界上其他国家和地区对破产欺诈罪犯罪时间的规定，我们发现主要有以下三种不同的立法模式:1）不规定具体的时间期限，仅仅以破产宣告的确定为客观处罚条件，同时在主观方面限以一定的目的或意图。如日本破产法第374条规定诈欺破产犯罪，“无论破产宣告前后”，但限以“以图谋自己或他人利益，或以损害债权人为目的”。澳门刑法典第223条规定蓄意破产罪，主观上“意图损害债权人”，客观上“其后被宣告破产”。2）同样不规定具体的时间期限，但以某种客观状况的出现作为可罚行为条件，如德国，要求行为是在“负重债或濒临或己无支付能力”之时做出。德国刑法典283条同时规定“只有当行为人停止了他的支付或者就他的财产开始了破产程序或

51、者由于缺乏财团而驳回开始请求时，该行为才是可罚的”。3）对破产欺诈罪规定以确定的时间为犯罪时间条件，但是未限以主观上或者其他行为条件。这是大多数国家和地区所采取的做法，如我国台湾地区就把破产欺诈罪的时间规定为“在破产宣告前一年以内”。以上三种模式各有利弊，前两种立法例虽然更为科学、合理，其在时间跨度上没有限制，便于最大限度的打击和预防破产欺诈行为，对债权人利益的保护更有力。但在司法认定上有一定的难度，不易操作，且会导致扩大打击面，从而使无辜者受损害。第三种立法例对具体时间期限的规定虽难免限于绝对性，可能导致个别公正的失却，但这是以整体公正为基础的，因此这种个别公正的丧失在某种程度上讲是必要的牺

52、牲。根据刑法修正案（六）第六条的规定，我们发现我国的破产欺诈罪也没有明确规定具体时间这一客观构成要件，仔细研究会发现，我国的规定比较接近上面的第一种立法模式。刑法修正案（六）第六条规定，“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”此处的”实施虚假破产”也就是行为人实施破产欺诈的主观意图或目的。据此，再结合其他条件就可以认定行为人构成破产欺诈罪，反之，无此主观意图或目的的，破产欺诈罪也就难以成立。这样的规定对于打击

53、我国当前经济生活中日益频繁发生的破产欺诈犯罪现象是有极大益处的，因此笔者相信会取得较好的效果。但是,“实施虚假破产”的目的和意图毕竟太过模糊，司法中也难以认定。因此，笔者认为，期限的确定在我国还是具有十分重要的意义的,但期限太长容易导致刑法的打击面过宽,危及经济主体的自由经营,期限过短则不能地对虚假破产的行为形成威慑。那么，如何确定破产欺诈罪的时间条件是摆在我们面前的一个重大问题。我国破产法第三十一条、第三十二条、三十三条特别规定了可撤销的行为和无效的行为的时间问题，其中第三十一条规定了受理破产申请前一年内涉及债务人财产行为的撤销，即规定“第三十一条人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产

54、的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”；第三十二条规定了六个月的个别清偿的撤销，即规定“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”；第三十三条规定了涉及债务人财产行为的无效问题，即规定“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。”这些也在一定程度上间接规定

55、了我国对破产欺诈犯罪的时间界定问题。但是如何将其与我国刑法修正案六第六条规定的破产欺诈罪结合起来，这是一个值得探讨的问题，毕竟此处的时间点涉及三个，即一年，六个月以及没有期限，而且此三条规定的行为在破产欺诈行为中都有出现，因此，具体如何运用，期待司法解释的进一步明确。笔者认为，一般而言，破产人在即将破产的一年以前或之内就应该知道自己的经济状况或支付能力，同时也明了自己到期能否履行债务。如果对欺诈破产的期限规定的太短，那么行为人就可能在较短的时间以前把自己的财产私分隐藏或转移到其他人的私人帐户上，以此来规避法律，逃避法律的制裁，这显然不得于维护债权人及其他人的利益。据此，为了保护债权人利益，同时

56、又不苛求破产人，对欺诈行为的追溯力规定以破产宣告前一年为妥。当然，破产程序开始后破产人实施的损害债权人利益的欺诈行为，也属欺诈破产之列，但对此应该以妨害清算罪论处。因此，笔者认为，欺诈破产罪的时间条件规定为“法院受理破产案件前一年”为宜，超过此时间范围的行为不应该构成此罪。四、破产欺诈罪之主体比较对破产欺诈罪犯罪主体的规定，世界各国一般有三种立法模式：一是法人主义，即犯罪主体是作为债务人的公司、企业，此主张为承认法人犯罪的部分国家立法所采纳。如我国现在就采取此种观点。二是自然人主义，即认为破产欺诈罪的犯罪主体只能是自然人，如英国、印度、新西兰等国规定主体范围就仅限于自然人。在有些国家，能构成这

57、类犯罪的自然人除了破产企业的直接直接责任人员外还包括债权人、清算人以及其他人员。如按日本破产法规定，诈欺破产罪只限于债务人为自然人之场合，法人不能成为该罪的主体。当债务人为无行为能力人或法人时，其代理人、董事、经理等可视为“准债务人”按诈欺破产罪处罚。三是合并主义，即无论是法人，还是自然人均可成为该罪主体。如根据美国法典规定，破产欺诈罪不仅可以包括债务人、债权人、托管人、保管人或破周密主编：美国经济犯罪和经济刑法研究，北京大学出版社1988年版，第217页产法院执行官，而且可以包括其他任何与破产案件有联系的人，如美国破产法典就认为，破产欺诈的参与者可以是个人债务人、法人债务人的官员、经理、股票

58、持有人、雇员或其他代理人，也可以是合伙人、合伙人的代理人或雇员、财政的受信托人等，甚至可以是破产法典没有规定任何特定义务或职责的人。从国外破产欺诈犯罪的历史可以看出，在破产有罪原则被取消后，法律的利益保护对象从单纯的破产债权人扩大到破产人，因此，凡是在破产过程中实施了危害债权人利益、破产人利益或妨碍破产程序正常进行者都可构成欺诈性破产犯罪的主体，包括破产债权人和其他破产参与人，这一点在法学界已形成共识。如德国刑法规定的主体不仅包括债务人、债权人、破产管理人、监督人、清算人，而且还包括任意第三人。止匕外，在承认本罪法人主体的国家中，对于法人的责任能力也存在争议。有的认为法人具备承担刑事责任的能力

59、，而有的则认为不能。争议的焦点，在于“双罚制”和“代罚制”的问题。“代罚制”，即不对公司、企业进行处罚，而仅处罚其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因为若对破产犯罪也像对通常的单位犯罪一样采用“双罚制”，则可能会使破产财产总额更少更不利于保护债权人和其他人的合法权益。因此，在国际司法实践中，对破产欺诈犯罪实行“代罚制”的国家较多，即只对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。在刑法彳正案（六）出台以前，我国学者关于本罪的主体范围存在不同的看法主要有：一种观点是破产人及其法定代理人。二是企业及其有关人员或第三人。该学者认为，参与破产程序的企业是构成该罪最主要的主体，应予以刑事处罚。参

60、与破产程序的企业的有关人员包括该企业的主管人员和其他直接责任人员。第三人是指破产企业的债权人债务人和其他关系人。三是自然人，但又不是纯粹的个人。有些学者在探讨本罪的犯罪主体时，之所以提出将公司、企业以外的组织或者个人作为本罪的主体主要原因是受刑法第162条妨害清算罪的犯罪主体的影响。笔者认为，这是不可取的。我们主张，本罪是单位犯罪，其犯罪主体只能是公司、企业。理由主要有：（1）从我国的破产法律规定上看，我国现行破产制度是排除自然人、非法人组刘镇强：”妨害清算罪疑难问题探讨”，载法律科学（西北政法学院学报），2001年第4期。贾宇著：罪与刑的思辩，法律出版社2002年版。傅鹤鸣：“诈期破产行为的