专家论坛-合同法王轶教授的讲座

1、.：.； PAGE 47专家论坛合同法相关问题研讨(王 轶) 编者按： 2003年1月3日至5日，北京大学法学院王轶教授应邀到东营讲学，为法院干警作了题为的讲座，遭到大家欢迎。经王教授赞同，我们对讲座内容进展了整理，现予刊载。 很高兴有这次时机与大家一同就合同法这门课所涉及到的一些问题进展交流。对合同法这门课所涉及到的相关问题分成三个部分的内容分别进展引见。在第一部分里，预备就合同法在整体上所涉及到的一些实际和实体问题进展引见；在第二部分里面，预备就合同法的总那么部分，也就是从合同法的第一条到一百二十九条，尤其是从合同法的第一条到一百二十二条这些条文所涉及到的一些问题进展引见；在第三部分里面，

2、我们预备就合同法的分那么，也就是合同法的一百三十条到合同法的四百二十七条所涉及到的一些问题进展引见。首先引见第一部分，就是合同法在整体上所涉及到的一些实际和实务问题。大家能够都很清楚，在我们国家业已生效的民商立法里面，可以说是最重要、也是最有特点的一部民商立法。之所以一开场就对这个法律规范给予这样的一个评价，主要有这么几点思索：是在我们国家提出要建立社会主义市场经济体制以后正式制定颁行的一部重要的民商立法 ，在这部法律进展起草的过程中，所采用的法律草案的起草方式，以及在这部法律规范中确定的法律原那么和法律制度，都被法律公布以后的社会生活证明是行之有效的。因此，在目前正进展的起草的过程中，大家能

3、够留意到在去年10月23日提交全国人大常委会审议的民法草案里面，就合同法的部分，几乎没有什么修正，就直接作为了未来民法典中间的合同编提交人大常委会进展审议。而且，在合同法进展起草的过程中，所采取的学者立法的方式，在这次进展民法典起草的过程中间，再次得到了相对比较充分的运用；合同法所确立的法律原那么和一些根本的制度，在民法典草案中也得到了延续。另外，即使从方式上看，我们也会发现，在我们国家现有的民商立法里面，合同法还是法律条文的数量最多的一部立法，我们还没有哪一部民商法律规范像合同法这样在法律条文的总数上到达428条。当然，曾经提交人大常委会审议的民法草案我们知道一共是1209条，条文的数量这么

4、多，那是由于包括合同法在内，民法的其它部分都是这部民法草案的组成部分，但合同法是业已生效的法律规范里面条文数量最多的一部立法。对于这样一部重要并且有特点的民商法律规范，在整体上当然就牵扯到了许多方面的问题，不过由于时间关系，我们主要选取其中比较重要的几个问题做一个简要和概括的引见。首先，第一个问题，这部合同法自始至终贯彻和表达了鼓励买卖的立法目的，这是合同法在整体上所涉及到的第一个问题，是合同法自始至终贯彻和表达了鼓励买卖的立法目的，这是市场经济的内在要求在合同法律规范上面的反响。大家能够都很清楚，市场经济的中心是市场，什么是我们所说的市场呢？从不同的角度调查，有不同的概念界定方法，但其中有一

5、种对市场进展界定的方法是，市场就是各种买卖关系的总和，分开了买卖关系也就谈不上所谓的市场，买卖关系在法律上的反映主要就是合同关系。从这一点上，我们完全可以说合同法是调整市场经济的一部根本的法律规范。既然合同法是调整市场经济的一部根本的法律规范，合同法就必需反映市场经济的内在要求，这个内在要求首先就表达为鼓励买卖的要求，因此在整个合同法进展起草的过程中，立法者都力求使我们的相关合同法律规范能贯彻和表达这样一种鼓励买卖的立法目的，同时也对我们法官适用合同法律规范提出了一项要求，即法官在适用合同法律规范处理合同纠纷的过程中，必需求遵守鼓励买卖的要求。下面我们详细分析一下鼓励买卖的立法目的在我国合同法

6、上终究有哪些详细的表达。首先，第一点，我们国家的合同法坚持确认了合同自在原那么。合同法的第四条确认了一项合同法根本原那么即合同自愿原那么，合同自愿原那么是合同自在原那么的表达，合同自在原那么在合同法上得到确认和坚持，目的就是为了鼓励买卖，由于只需让市场主体享有比较充分的买卖自在，才有能够推进买卖关系的开展和创新，最终去实现鼓励买卖的目的。合同自在在我们国家的合同法中主要包括以下几个方面的内容：1、市场主体有定合同和不定合同的自在，这样的一项合同也被称为定约自在，这是合同自在的第一项内容。2、市场主体在订立合同的时侯，有选择对方当事人的自在，这种选择对方当事人的自在是合同自在的第二项内容。3、订

7、立合同的当事人有平等协商决议合同内容的自在，这项决议合同内容的自在被以为是合同自在的中心内容。经过这项中心内容可以使市场主体在平等协商的根底上对当事人之间的利益关系作出符合本人志愿的安排，市场机制也正是经过这样的方式才可以真正发扬它实现资源优化配制的作用，这是合同自在的第三项内容。4、合同关系的当事人有在平等协商的根底上变卦、解除合同的自在。合同关系的当事人在合同生效以后可以根据本人需求变化的情况和市场行情随时对当事人之间曾经存在的利益安排作出相应的调整，这样的一项自在就是我们刚刚提到的在平等协商的根底上，变卦和解除合同的自在。这是合同自在的第四项内容。5、合同关系的当事人有决议合同纠纷处置方

8、式的自在。对于合同纠纷的处置可以经过诉讼的方式，可以经过仲裁的方式，也可以由合同双方的当事人经过平等协商来处理。终究经过什么样的方式处理合同关系当事人之间所发生的纠纷，可以由合同关系的当事人在平等协商的根底上作出自主的决议。以上的五项内容构成了合同自在原那么的中心内容，它们包含和反映了市场主体在市场买卖活动中买卖自在的方方面面。合同法对合同自在原那么确实认和坚持 是确保鼓励买卖的立法目的可以得到实现的根本的前提。当然，我们在对合同自在原那么进展掌握的时侯，也必需留意任何一个国家的立法不能够确认和坚持不受限制的自在。在我国的合同立法上，一方面确认了合同自在，另一方面，为了保证合同自在可以得到真正

9、的实现，也对合同自在进展了必要的限制。比如说就合同自在的第一项自在，订合同和不订合同的自在，在合同法上就有相应的限制。最典型的一个例子，大家能够在审问实际中都曾经很熟习了，像合同法在运输合同里面有一个条文，即合同法第289条，根据该条的规定，从事公共运输的承运人不得回绝托运人通常的、合理的运输要求。这个条文所对应的法律规范在合同法公布以后被以为是确立从事公共运输的承运人在特定情形下的强迫承诺义务。所谓强迫承诺义务，是指只需旅客和托运人所提出的订约要求是通常的、合理的，从事公共运输的承运人没有回绝的权益，他必需接受旅客和托运人所提出的订约要求。这样的规定很明显就限制了一个特定类型的主体定合同或不

10、定合同的自在，类似这样的限制在审问实际中间还会遇到不少，比如面向公众提供效力的市场主体，他们的订约自在在通常的情况下都要遭到相应的限制。比如前段时间在北京发生的一个案件，大家能够经过各种媒体也留意到了：北京的曹阳区有一个三里屯，三里屯这个地方有很多酒吧，叫酒吧一条街。在这个地方的酒吧生意都非常好，有一天，一个女青年和本人的几个朋友到其中的一个酒吧去消费，结果在进入酒吧时，由于这个女青年小时候由于不测被毁过容，从外表上看起来与普通人不太一样，结果在进入酒吧的时候，她的朋友都让进去了，保安怎样也不让她进去。后来双方发生纠纷，女方就打110报警，报警以后，警察赶到，把双方带到附近的治安室进展讯问。最

11、后这个保安交待，他们老板跟他们讲，因酒吧的生意非常好，假设有衣服穿的不太整齐的或长的不太好的就不要让她进去，这个女青年属于长的不太好的，所以保安就怎样也不让她进去。这样的一个案件就引出来一个问题，即在我们国家合同立法上并没有明确的对像酒吧这一类面向公众提供效力的市场主体的订约自在作出明文的限制，但是像这一类市场主体是不是享有不受限制的订约自在？我们说答案能否认的。像这一类面向公众提供效力的市场主体，它们的订约自在普通都要遭到相应的限制，所以大家在对案件进展审理的过程中，在合同法第15条所列举的要约约请的类型里，像商品和效力行为的标价陈列，合同法没有直接规定为邀约约请。在这样一种法律制度设计的背

12、后，其实就是在通知我们不少类型的市场主体他们的递约自在都要遭到相应的限制，这是对合同的第一内容所进展的限制。第二项选择对方当事人的自在也要遭到相应的限制。首先，假设某些类型的市场主体，他们的第一项自在都要遭到限制的话，他们选择对方当事人的自在也会遭到相应的限制。除此以外，在合同法上还有专门对选择对方当事人的自在进展限制的制度，最典型的例子，像合同法第230条的规定，房屋租赁合同的出租人假设要转让出租房屋的一切权的话，一方面要提早通知承租人，另一方面承租人在同等条件下享有优先购买的权益，承租人的优先购买权实践上就限制了出租人在订立房屋买卖合同时，选择对方当事人的自在。民法典起草时，王利明教授主持

13、的课题组向人大法工委提交了一份民法典的专家建议稿，对如今合同第230条的规定作了进一步的规定。怎样作出的呢，在合同法第230条的规定里面，甲把房屋出租给了乙，房屋租赁合同商定的租赁期限是十年，在租赁合同履行到第二年的时候，假设甲和丙之间订立了房屋的买卖合同，并且为丙办理了房屋的过户登记手续，没有给承租人提供优先购买权的行使条件，按照王利明主持的课题组提交的民法典专家建议稿里的设计，乙有权向法院提起诉讼，他的诉讼恳求可以包括两项内容，第一项恳求法官确认甲和丙之间订立的房屋买卖合同是相对于本人无效的买卖合同；同时他还可以提起第二项诉讼恳求，那就是乙有权主张乙、丙的购买房屋的价款直接和甲之间发生房屋

14、买卖合同关系。这样的一个制度设计更加明确地通知我们，作为房屋租赁合同的出租人，在订立房屋买卖合同的时候，他选择对方当事人的自在是要遭到相应限制的，这是合同自在的第二项内容遭到限制的一个例子。合同自在的第三项内容遭到的限制就更多了，比如说合同法第40条关于格式条款在相关情形下绝对无效的规定、第52条关于合同绝对无效的规定，合同法第53条，关于免择条款相关内容绝对无效的规定、合同法第329条关于技术合同绝对无效的规定，这些规定实践都是对合同自在第三项内容的限制。除此以外，根据合同法第52条第5项的规定，其它法律和行政法规上的强行性规范也有能够会构成对决议合同的内容自在和限制，我们看合同自在的第三项

15、内容也是存在有相对限制的。合同自在的第四项内容，在平等协商的根底上变卦、解除合同的自在。根据合同法第44条第2款的规定，办理同意登记手续才生效的按照法律和法规的规定。这个条款就通知我们，有些合同是同意了才生效的合同，对于这些同意了才生效的合同，当事人变卦和解除合同时同样要办理同意手续，只需办理了同意手续，合同才可以变卦和解除，这就意味着合同规定的第四项自在遭到了法律的限制。至于第五项内容它会遭到相应的限制对法官来讲更是不言而喻的。假设合同关系的当事人在合同中间作出这样的商定，一旦双方发生纠纷，任何一方当事人都不可以向法院提起诉讼，双方的纠纷只可以由双方在平等协商的根底上予以处理，那我们知道这个

16、商定是无效的商定。由于双方不得经过在平等协商的根底上达成排除司法权的商定。由此可以看出，合同法一方面确认和坚持了合同自在，另一方面又对合同自在进展了相应的限制。但有一点我们要留意，虽然我们对合同自在的限制造了这么多的引见，但是在审问实际中为了遵守合同自在原那么的要求，必需求遵守一项根本的规那么，这项规那么就是在合同法上对合同自在所进展的限制一方面要有足够充分且正当的理由，另一方面必需求有明确的法律根据。但是在合同法上对合同自在确实认和保证即不需求有理由、又不需求有法律的根据。这样的一个规那么不仅仅是我们处置合同纠纷时要遵守的一个规那么，也是我们处置一切民事案件的时候必需求遵守的一项根本的规那么

17、，合同自在在合同法上处于这样的一个位置，目的是为了保证买卖自在的实现，最终是为了实现鼓励买卖的立法目的。这可以说是鼓励买卖在合同法上的第一点表达。鼓励买卖的立法目的在合同法上的第二点表达是我们国家的合同法尽能够促成合同关系的成立。合同关系的成立是买卖关系得以顺利进展的前提条件，假设合同关系不能成立的话，鼓励买卖就是一句空话，因此我们的合同法首先尽能够的促成合同关系的成立。合同法上的哪些制度设计哪些法律规那么是效力于尽能够促成合同关系的成立这样一个目的的实现呢？下面我们结合合同法总那么的第二章合同的订立，也就是从合同法第9到合同法的43条所涉及到的几个问题来作一个简要的分析引见。首先，我们举第一

18、个例子，比如说合同法上有关合同该当采用书面方式的要求对合同关系有什么样的影响。大家在处置合同纠纷时应该可以发现，合同法有关合同该当采用书面方式的规定与81年公布的经济合同法相比有了很大的变化，那就是在81年公布的经济合同法中，除了即时清结的合同外，其他经济合同都该当采用书面方式，但是如今的合同法是以采用书面方式为例外，以不采取书面方式为原那么。所以在这部合同法上，该当采取书面方式的合同应该说寮寮无几。像金融机构作为贷款方立的借款合同该当采用书面方式，租赁期限在6个月以上的定期租赁合同、融资合同、建立工程合同、技术开发合同、技术转让合同该当采用书面方式，在合同法上该当采用书面方式的主要有这6个合

19、同。根据合同法第10条第2款的规定，法律法规规定当事人商定采用书面方式的，该当采用书面方式。在审问实际中，假设法律法规规定当事人之间的合同关系该当采用书面方式，当事人没有按照法律和法规的规定采用书面方式，会对当事人之间的合同关系产生什么样的影响？在以往的审问实际中，法官主要有两种做法，一是以为凡在法律条文里出现“该当两字的，这个条文所对应的法律规范都要作为强行性规范来对待，假设当事人之间的合同关系没有采取书面方式，那么合同无效，这是比较常见的处置案件的方法。二是以为假设法律法规规定当事人之间的合同关系该当采用书面方式，那这个合同我们叫要式合同。什么是要式合同呢？要式合同是指采用法律和行政法规所

20、要求的特定方式才干成立的合同，因此当事人之间的合同未按照法律和法规采用书面方式，合同关系不成立，这是第二种比较常见的处置这种案件的方式。如今的问题是，这两种对类似案件的进展处置的不同方法，在如今的合同法上没有根据。如今的合同法关于该当采用书面方式的规定，即不影响合同关系的效能，也不影响合同关系的成立，缘由是什么？我们作一个简单的分析，在如今的合同法上，为什么只需求六个类型的合同该当采用书面方式，由于这六个合同有以下三个特点：1、买卖所涉及金额相对比较高。举一个例子，合同法上的借款合同包括两种：一种金融机构作为贷款人一方订立的借款合同，一种是自然人和自然人之间订立的借款合同。大家留意到金融机构作

21、为贷款人一方订立的借款合同该当采用书面方式，自然人和自然人之间订立的借款合同另有商定的除外，为什么两个借款合同，同样都是借款合同，但一个该当采用书面方式，一个另有商定的除外，其中一个非常重要的缘由，就是金融机构作为贷款人一方订立的借款合同涉及的买卖金额相对都比较高。2、买卖规那么相对比较复杂。最典型的例子是融资租赁合同。融资租赁合同为什么买卖的规那么比较复杂，大家处置过这样的案件就会比较清楚，根据合同法第237条的规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择购买租赁物供承租人运用，然后收取租金的合同。融资租赁合同是两个合同三方当事人有机结合在一同构成的一个独立有名合同，在融资租赁

22、合同里三方当事人的权益和义务经常是相互交叉的，比如说本来在融资租赁买卖里买卖合同的当事人是出卖人和融资租赁公司，但是融资租赁买卖中间的承租人经常会取代买受人的位置，去接受标的物的交付，他在接受标的物交付时，具有和买受人一样的法律位置。而且假设出卖人交付的标的物存在有质量瑕疵，经常是基于三方当事人的商定，由承租人直接向出卖人主张违反瑕疵担保义务的违约责任的承当。融资租赁公司不过是履行协助承租人履行的义务，融资租赁公司和承租人之间的租赁合同作为一个有偿合同，融资租赁公司该当向承租人负担违反物的瑕疵担保义务和权益的瑕疵担保义务的违约责任，但出租人在大多数情况下，无需向承租人负担违反物的瑕疵担保义务的

23、违约责任。所以合同法 238条的第2款规定融资租赁合同该当采书面方式。3、合同的存在期限相对较长。最典型的例子是合同法第215条的规定，租赁期限在6个月以上的租赁合同该当采用书面方式。那假设租赁期限不满6个月的话，合同法就没有采用书面方式的要求。刚刚提到的6个合同，之所以要求该当采用书面方式，是由于它们有这三个共同的特点，这三个共同的特点产生了两个必要性：第一个必要性是保管证据的必要性。买卖涉及的金额越高，买卖的规那么越是复杂，买卖存在期限越长，越有必要保管证据，否那么很容易给买卖关系的当事人带来无法预料到的宏大的风险。那么怎样去保管证据，既可以降低买卖的本钱，又可以起到较强的证明效果呢？最好

24、的方法就是采用书面方式。由于书面合同本身就是一个直接证据，可以直接作为认定当事人所主张的案件现实存在的根据；第二个必要性是督促当事人谨慎买卖的必要性。买卖涉及的金额越高，买卖的规那么越是复杂，买卖存储期限越长，越有必要谨慎买卖，否那么一不小心，就会使当事人蒙受损害。怎样去督促当事人谨慎买卖，比较经济和相对比较有效的方法就是采用书面方式。经过书面方式的采用，可以起到督促当事人谨慎买卖的作用。经过这样的分析，我们可以得出一个结论，那就是在合同法上要求特定类型的合同该当采用书面方式，最终是效力于合同双方当事人本身利益的维护，它既不是为了维护国家利益，又不是为了维护社会公共利益，因此合同法第10条第2

25、款的规定，以及合同法的分那么里有关合同该当采用书面方式的规定，根本就不是有些法官所了解的强行性规定，而是合同法上的倡导性规范，即提倡和诱导合同双方的当事人在从事特定类型买卖的时候，最好要采用书面方式，假设不采用，风险自傲；假设不采用，法官不得认定合同绝对无效。那可不可以认定合同关系不成立？回答同样能否认的。首先，根据合同法第36条的规定，虽然法律法规规定或当事人商定要采用书面方式，但当事人没有采用书面方式，一方履行了合同的主要义务，对方也接受了，这时候合同关系依然成立。也就是说，至少在合同法第36条所规定的情况下，合同关系是可以成立的。但假设没有合同法第36条所规定的情况，合同关系是不是就不成

26、立？在海南曾经发生了一个案件，湖南省的甲公司和海南省的乙公司经过打的方式订立了一个口头协议，这个口头协议订于99年3月15日合同法公布以前，当时适用的是经济合同法的规定，那么两家的订了一个什么样的口头协议呢，海南的乙公司从湖南的甲公司购买一批消费设备，双方达成口头协议以后，湖南的甲公司就组织货物，并且把它运送到海南的乙公司的住所地。结果乙公司由于转产，不再需求这批消费设备，因此乙公司回绝接受甲公司运到本人所在地的这批设备，甲公司要求乙公司接受货物，并且要求乙公司按照合同商定支付相应的价款，乙公司抗辩说双方订立的合同按照经济合同法的规定是工矿产品购销合同，这个工矿产品购销合同不是即时清结的经济合

27、同，因此该当采用书面方式，但双方没有采用书面方式，只是达成了口头协议，所以这个合同关系根本就没有成立。既然合同关系没有成立，甲公司给乙公司送货属于盲动，该当自担损失，乙公司根本没有向甲公司支付货款的义务。他的抗辩得到法官的支持。我们看，假设案件这样来进展处置的话，会呵斥一个什么结果，一个直接后果就是就是在市场买卖关系中，谁不守信誉，法律就维护谁。在这样的情况下，假设法律去维护不守信誉的人的话，我们说这个国家的市场经济很难得到安康的开展。大家有没有看中央电视台2套播出的一个节目，就是2002年度中央电视台的十大经济年度人物，其中有一位是北京大学是光华管理学院的张维迎教授。张维迎教授之所以可以中选

28、为十大经济年度人物，其一个重要的奉献是提出了市场经济的信誉根底，也就是说市场经济必需求有一定的信誉根底。分开了一定的信誉根底无法建立市场经济。所谓信誉首先是指信誉，没有一个良好的信誉情况，就不能够有一个安康开展的市场经济，我们的法律规那么该当效力于维持和培育良好的市场信誉，但假设像刚刚法官在案件当中所作出的判决的话，法律恰恰是维护了不守信誉的一方，他也成认有口头协议的存在，只不过双方没有用书面方式把口头协议的内容给记录下来，最后法官就说合同关系不成立。在99年10月1日合同法生效以后，不该当再作出这样的判决。即使双方的合同关系没有36条所规定的情形，但是双方或一方可以证明有口头合同存在的，合同

29、关系依然存在，任何一方不得以未按照法律规定采用书面方式为由要求确认合同关系不成立，除非有其他证据证明双方把书面方式的采用商定成为了合同关系的成立条件。假设没有这样的商定，合同关系在双方商定一致之时起就成立。由于合同法总那么的第二章说得很清楚，承诺生效之时起，合同成立。所以只需一方当事人证明他们之间协商一致了，承诺曾经生效了，合同关系也就成立了。有的法官能够会说，按照梁慧星教师在民法解释学里通知我们的法律破绽的填补方法，对合同法第36条进展反对解释，就会得出一个结论 假设不符合合同法第36条所规定的情况，合同关系就不成立了。大家必需留意，反对解释必需是在条件和结果之间是一种必要关系、或是一种充分

30、必要关系时才可以运用。他必需首先证明合同法第36条所规定的构成条件和法律效果之间是一种必要或充分必要关系，他才可以进展反对解释，但是从鼓励买卖的立法意图出发，他无法证明36条里的构成条件和法律效果是一种必要条件或充分必要条件，因此他不可以进展反对解释。从这一点上，我们可以看到，以往有些地方的法官要么把合同该当采用书面方式的规定作为强行性规范来认定，违反了就认定合同无效，或者虽然没有把它作为强行规范来对待，但是没有采用书面方式，就认定合同关系不成立，这些做法，在合同法生效后，都不该当再继续下去。在新的合同法上，该当采用书面方式的规定，对应的法律规范是倡导性规范，只需这样，我们的合同法才可以在合同

31、订立的过程中实现鼓励买卖的立法目的。这可以说是合同法尽能够促成合同关系成立的第一点表现。我们再举一个例子，合同关系的成立应该具备一些最低限制的合同条款，这些合同条款叫做必要条款。假设在双方当事人协商一致达成的协议里面欠缺影响合同关系成立的必要条款，这个合同关系是不能成立的。那么哪些条款是影响合同关系成立的必要条款呢？在以往的审问实际中，有些法官以为，凡是对合同关系当事人的利益产生艰苦影响的条款都是影响合同关系成立的必要条款，因此，当事人条款、标的条款、数量条款、质量条款、履行期限条款、履行地点条款、履行方式条款甚至违约责任条款和纠纷的处置方式条款等都被当作影响合同关系成立的必要条款，一旦当事人

32、在订立合同的时候，以上数个条款中少了哪一项，有的法官就说这个合同关系没有成立。由于他对这么重要的条款都没构成一致的意见。合同法生效以后，在审问实际中如何处置类似的案件，哪些条款才是影响合同关系成立的必要条款？首先有一点是确定的，就是合同法第12条所列举的那些条款，并非都是影响合同关系成立的必要条款，凡是可以按照合同法的61条、62条以及合同法的总那么和分那么和其他法律法规上的规定，进展补充确定的合同条款通常都不是影响合同关系成立的必要条款。只需无法经过合同法的61条、62条以及合同法的总那么、分那么和其他法律法规上相应的法律规那么进展补充确定的条款才是影响合同关系成立的必要条款。按照这样一个思

33、绪，在通常情形下哪些条款会成为影响合同关系成立的条款呢？1、当事人条款。包括当事人的姓名和称号以及当事人的住所；2、标的条款；3、数量条款。在通常情况下这三项条款具备了，合同关系的当事人对这三项条款协商一致了，合同关系就可以成立。其它条款虽然相对也比较重要，但他们并非影响合同关系成立的必要条款，举一个例子，在买卖合同里，买卖合同标的物的质量，应该说是一个很重要的条款了，根据合同法第153、154、155条的规定，出卖人交付给买售人的标的物，该当符合合同商定的质量规范，假设他不符合合同商定的质量规范的话，他交的标的物质量不合格，是要承当违反物的瑕疵担保义务的违约责任的。应根据合同法111条规定，

34、承当修缮、改换、退货、重做、减少报酬和价款的责任。如今的问题是，买卖合同中质量条款这么重要，但为什么不是影响合同关系成立的必要条款？缘由很简单，它完全可以在合同关系成立以后进展补充确实定。首先，双方可以协议补充，双方协议补充可以达成补充协议的，补充协议所确定的质量规范，那就是合同的质量条款；双方经过协议补充不可以达成补充协议，要按照合同的有关条款确定，也就是对当事人之间的合同关系进展体系解释，假设进展体系解释可以得出一个解释的结论，这个解释的结论对应的就是合同的质量条款；假设根据合同的有关条款不能确定标的物的质量规范，根据合同法61条还可以调查当事人之间能否存在买卖习惯，假设存在有买卖习惯的，

35、买卖习惯所包含的质量规范就是当事人之间合同的质量条款。假设当事人之间没有买卖习惯，根据合同法第62条第2项的规定，有国家规范和行业规范的，按照国家规范和行业规范，没有国家规范和行业规范的，按照当地通行的规范或者符合合同目的的规范来确定标的物的质量规范。我们看，质量规范完全可以用补充的方法来进展确定，因此即使双方在订立买卖合同的时候，未对标的物质量规范构成合意，也不影响合同关系的成立。我们对影响合同成立的必要条款作这样的分析，实践上也是为了尽能够的促成合同关系的成立，从而可以实现鼓励买卖的立法目的。从这两个例子我们可以发现鼓励买卖的立法目的实践上在合同法总那么的第二章合同的订立里面，是有大量表达

36、的，我们后面还会讲到。这是鼓励买卖的立法目的在合同法上的第二点表现。第三点表现，合同法尽能够促成合同效能的发生。一个成立的合同关系假设不能成为一个生效的合同关系，不可以得到法律的成认和维护，这个买卖关系依然无法成为一个胜利的买卖关系。从这点上讲，要想鼓励买卖，就必需尽能够的让合同成为一个生效的合同。如今我们结合合同法总那么的第三章合同的生效也就是合同法的44条到合同法的59条所牵扯到的相关法律规那么，举几个例子来阐明我国的合同法是怎样尽能够促成合同效能的发生的。第一个例子，绝对无效的合同，在这部合同法上，大家能够留意到了，无论是从其类型还是从某种详细类型的范围上，都大大减少了，缘由就是我们国家

37、的合同法尽能够的使合同成为生效的合同。下面我们从这个方面举一例子，比如，企业法人超越运营范围所订立的合同，在1987年最高人民法院这个司法解释里说得很清楚，假设企业法人超越运营范围去订立的经济合同的话，这个经济合同是一个无效的经济合同。但合同法生效以后，我们还能不能由于企业法人超越运营范围订立合同认定合同绝对无效？最高法院曾经作出了回答。最高人民法院关于合同法的第一批司法解释第10条讲得很清楚，人民法院不得由于企业法人超越运营范围订立合同认定合同无效，除非违反了国家制止运营和限制运营的规定。怎样了解这个司法解释，企业法人超越运营范围订立的合同效能我们在审问实际中该当作出什么样的认定，我们说至少

38、要分以下几类型来进展调查：1、企业法人的法定代表人未经企业法人授权超越运营范围和相对人订立合同，买卖的相对人知道或该当知道法定代表人是超越运营范围和本人订立合同，这个合同的效能怎样样呢，这是一个效能未定的合同。2、企业法人的法定代表人，经过企业法人的授权超越运营范围和买卖相对人订立合同，买卖相对人能够是好心的，也能够是恶意的，这个合同是生效的合同。只需法定代表人超越运营范围经过了企业法人的授权，只需他和买卖相对人订立的合同没有违反国家制止运营和限制运营的规定，这个合同是生效的合同。3、企业法人的法定代表人未经企业法人授权超越运营范围和买卖相对人订立合同，买卖相对人不知道也不该当知道法定代表人是

39、超越运营范围和本人订立合同，这个合同效能怎样，根据合同法第50条的规定，这叫表见代理，表见代理合同当然是生效合同。以往是作为绝对无效来处置的，如今要么是效能未定的，要么是生效的，缘由很简单，由于运营范围在市场经济条件下，它的功能和在方案经济条件下包括有方案的商品经济条件下的功能发生了根本性的变化。所以超越运营范围订立的合同不再是绝对无效的合同，而要么是效能未定的，要么是生效的。这个例子通知我们，合同法是在尽能够的让合同成为一个生效的合同。我们可以再举一个例子，在经济合同法和民法通那么上，违反法律的合同是绝对无效的合同，合同法52条的第5项说是违反法律行政法规的强行性规范的合同是一个绝对无效的合

40、同。下边我们就分析一下是不是在一切的情况下，违反了法律和行政法规的强行性规范的合同一定都是绝对无效的。我们举一个例子，大家能够在电视上也看到过，是发生在安徽省阜阳市的一个案件，那里有一个口子镇，口子镇有一个中心医院，这个中心医院共有10几个医生和护士，其中有一个年轻的女护士刚刚20出头。口子镇的中心医院预备安排职工到北京去旅游一次，就想找人订一个旅游合同，最后经过熟人引见，说抚阳市有一家沂河宾馆，曾经多次组织大家到外地去旅游，大家回来后，都说玩得很好。于是，口子镇中心医院的院长就到阜阳市的沂河宾馆订了一个旅游合同。在订旅游合同的时候，沂河宾馆是以北京新飞游览社的名义跟口子镇中心医院订合同的，也

41、就是说他是作为新飞游览社的代理机构跟口子镇中心医院订立合同。合同订完以后，大家到北京去旅游了，在北京玩了一周多的时间，到北京的各个景点都去看了，玩的很高兴。然后大家从北京起程前往阜阳，坐的是火车，火车还有一个小时的时间就到阜阳火车站了，旅客开场纷纷起身拾掇行礼，其中有一个医生就喊这个年轻的女护士该下车了，这个女护士就睡在上铺，喊了几声没有人答应，一看上铺上根本就没有人，后来大家想这个女护士大约是到别的车厢了，就等了半小时，结果这个女护士还没有来，又分别在车厢里面找了几遍也没有找到，到阜阳车站后，又等了非常钟，人都下完了也没看到这个女青年，大家觉得不太对劲，赶忙向当地的公安部门报了警。当地公安部

42、门和沿途停靠车站联络，寻觅这个女青年，迄今为止都没有找到。作为这个女青年莫名其妙就没有了，她的家属就不干，向法院提起诉讼，这个案件到了法院后首先就有一个问题，经过查证发现，沂河宾馆根本就不具备北京新飞游览社代理机构的资历，它根本未经当地旅游主管部门的同意，也没有在当地的旅游主管部门办理登记。根据我们国家旅游法规的规定，这很明显是违反了国家有关旅游市场管理的强行性规范。如今首先就有一个问题，沂河宾馆和口子镇中心医院订立的旅游合同效能如何。在案件进展审理的时候，法官出现了不同的意见，有的法官以为按照52第2项规定，违反法律行政法规的强行性规范的合同是无效的，所以这个合同是无效合同；有的法官以为对于

43、旅游合同订立合同的一方当事人违反旅游法规的强行性规范，并不是旅游行为本身违反了旅游法规的强行性规范，那么沂河宾馆违反旅游法规的强行性规范去订合同，那只是它违反了有关旅游市场进展管理的强行性规定，是怎样对他进展行政性处分的问题，而不是影响旅游合同效能的问题，双方对案件如何处置出现了不同的意见。其中一个中心的问题就是沂河宾馆违反了旅游法规的强行性规定是不是有效的合同。我们说强行性规范还得进展类型性划分，合同法把它叫作强迫性规范，实践上用强行性规范更准确。强行性规范可分为两种：一种叫效能性的强行性规范，一种叫管理性的强行性规范，只需违反了效能性强行性规范的合同才是绝对无效的合同。违反了管理性的强行性

44、规范的合同并不当然影响合同的效能，只不过违反强行性规范的一方是违法运营，要遭到行政主管机关的处分。在1979年的时候，我们国家台湾省所谓的最高法院曾经受理了一个案件，一家证券公司没有经过金融主管部门的同意，擅自吸收存款发放贷款，它订立的存款和借款合同效能怎样样，最后台湾省的法官说，有关存款借款买卖，要经过金融主管机构同意的规定是管理性的强行性规定，违反了是承当行政法上责任问题，但是他所从事的买卖、所订立的条款和借款合同是生效合同。这样的一个案件对我们台湾省以后很多案件的处置都产生了影响。在我们大陆以往很多合同纠纷的合同处置里面，法官并不可以自觉的区分效能性的强迫性规范和管理性的强迫性规范，凡是

45、违反了强迫性规定，合同一概无效，这种处置方法过于简单，后面我们还会讲到这是不妥当的。对强迫性规范作这样一个解释目的只需一个，那就是让当事人之间的合同尽能够的成为生效合同，从而推进鼓励买卖的立法目的的实现。前段时王利明教授在“法制与社会开展这本杂志上发表了一篇文章，谈合同无效问题，就专门谈到了效能性的强迫性规范和管理性的强迫性规范之间的区分问题，大家有兴趣的话可以看一看。这是鼓励买卖的立法目的在合同法上的第三点表现。下面我们谈鼓励买卖的立法目的在合同法上的第四点表现，也就是我们国家合同法尽能够促成合同债务的实现，合同关系成立了，合同的效能也发生了，但合同债务假设不能实现的话，鼓励买卖的立法目的依

46、然是空话。所以，合同法上有大量的法律规那么像合同法总那么的第4、6、7章，有不少是效力于尽能够促成合同债务的实现这样的一个目的。我们举几个例子：比如合同法总那么第4章合同的履行中第73、74、75条，是关于合同保全制度的规定。合同的保全包括债务人的代位权和债务人的撤销权，无论债务人的代位权还是债务人的撤销权，都突破了合同法的相对性。为什么在这个地方允许突破合同的相对性，让债务人去实现本人的权益，其中一个重要缘由就是合同法要经过合同保全制度来推进合同债务的实现。再比如合同第7章违约责任里的第112条，经过继续履行，经过采取补救措施，依然不可以弥补损失的，可以要求赔偿损失。这里一方面是通知我们继续

47、履行、采取补救措施、赔偿损失作为违约责任的承当方是可以同时并存，另一方面也通知我们在对方当事人违约的情况下，他最好先要求对方继续履行，要求对方继续履行不行了，可以要求补救措施，要求补救措施还不行了，可以要求赔偿损失。为什么要设计这样的规那么？那是由于不同的违约责任的承当方式对于债务人债务的实如今效果上是不一样的。我们可以想像一下， 甲公司与乙公司订立买卖合同，甲公司从乙公司购买相应的设备，在乙公司违约的情况下，比如说他没履行合同，最有利于实现甲公司债务的承当方式是什么呢，当然是继续履行。经过继续履行，可以使甲的债务在对方违约的情况下也得到实现。假设说继续履行不行了，才采取补救措施或赔偿损失，这

48、些都是退而求其次的方式。这些违约责任的承当方式缺乏以实现债务人的债务，所以这一点上，在违约责任的规定里也有不少的规那么是效力于促成合同债务的实现。合同法经过尽能够促成合同债务的实现推进和保证了鼓励买卖的立法目的的实现，这一点上，我们说合同法自始至终都表达和贯彻鼓励买卖的立法目的。我们法官在审理案件进展纠纷处置的过程中，对法律条文所进展的法律解释，对法律规范的类型所进展的识别，对于当事人之间的纠纷所进展的处置，都该当遵守这项鼓励买卖的立法目的，这可以说是合同法在整体上所涉及到的第一个问题。 下面谈第二个问题，就是合同法采取的民商合一的立法体例，关于合同法的立法体例在93年全国人大法工委着手进展合

49、同法起草的时候，曾经有两个可供选择的方案：一个是民商分立，像我国从1981到1987年相继制定颁行的经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法，这三部专门的合同立法，它们主要对发生在消费运营领域内的合同关系进展法律的调整。这三个合同法实践上都是商事合同法。那么民事合同主要靠什么进展调整呢？主要靠1986年4月12公布、1987年1月1日生效的进展调整。这句话阐明了我们以往的合同立法其实是采取了民、商分立的立法体例，所以我们以前有民事审问庭和经济审问庭的区别，经济审问庭用经济合同法来进展合同纠纷的处置，民事审问庭用民法通那么对合同纠纷进展处置。如今经济审问庭很多地方都改成民二庭了，民二庭实践上主要处

50、置商事纠纷。由此可以看到，在这次合同法公布以前采取的立法体例是属于民商分立的立法体例，但是在93年开场进展的这部合同法的起草最后在立法体例上没有采取民商分立的体例，而是采取了民商合一。合同法既对发生在消费运营领域内的商事合同关系进展法律的调整，又对生活领域内的民事合同关系进展法律的调整，这种民商合一的立法体例，对我们法官了解掌握合同法上相关的法律规那么以及妥当适用合同法上法律规范就产生了直接的影响，这个影响是我们下面引见的重点内容。那就是，虽然在一部合同法上既调整商事合同，又调整民事合同，但合同对商事合同和民事合同所确立的规那么其实是不一样的，因此在对合同法上相关的法律规那么进展掌握和进展法律

51、适用的时候，必需留意商事合同和民事合同具有不同的法律特征，因此，对它们进展调整的法律规那么存在有区别，对它们进展法律适用进展纠纷的处置也存在有区别。下面，我们结合商事合同和民事合同在合同法上不同的法律特征，以及这些不同的法律特征产生了什么样的影响，来进展引见。首先，商事合同和民事合同在法律特征上的第一点区别，是商事合同普通都是有偿合同，而民事合同大多是无偿合同，这是商事合同和民事合同在法律特征上的第一点区别。我们先看一下合同法上比较典型的民事合同是哪些，首先像赠与合同，这是一个比较典型的、主要发生在生活领域内的消费合同关系。赠与合同的受赠人在享有合同权益的时候时候普通是不用负担合同义务的，它是

52、一个典型的无偿合同。除了赠与合同，比较典型的还有自然人之间所订立的借款合同，合同法第211条规定，自然人与自然人之间的借款合同没有商定支付利息的，没有必要支付利息。意思是指自然人与自然人之间的借款合同，他要想让借款人支付利息的话，除非他在合同中商定利息条款，假设没有商定，借款人不用向出借人支付相应的利息，作为无偿合同对待。所以这个合同是民事合同，是一个典型的无偿合同。再看保管合同，合同法的第19章规定的是保管合同。第20章规定的是仓储合同。仓储合同对应着以往经济合同法上的仓储保管合同，对这两个合同而言，保管合同是作为民事合同来对待，仓储合同是作为商事合同来对待。保管合同里假设保管人和存放人没有

53、商定存放人要向保管人支付保管报酬，保管人是不能要求存放人支付保管报酬的，除非商定有支付保管报酬的条款，这个合同才是有偿的，否那么就是无偿的。这也是一个民事合同。再看委托合同，合同法第396条关于委托合同所做的界定是，受托人接受委托人的委托，为委托人进展委托事务处置，这个合同就是委托合同。再看行纪合同和居间合同是怎样进展界定的，都强调有权收取相应的报酬。委托合同里只强调受托人为委托人进展事务处置，在概念里没有强调受托人有权向委托人支付受托报酬，所以假设委托合同里当事人没有商定要支付报酬的话，委托人是没有必要支付报酬的，委托合同是民事合同，行纪合同和居间合同是商事合同。民事合同和商事合同在法律上根

54、本区别就是一个是普通是无偿的，一个普通是有偿的。下面我们看这个法律特征对我们了解把握合同法上的相关规定产生什么样的影响？第一个影响，合同法的66、67、68、69条这四个条文，在进展法律适用的时候，就存在有区别，合同法的66、67、68、69规定在合同的第四章，这四个条文规定的是什么问题呢，是合同履行的抗辩权制度，合同履行的抗辩权制度无论是同时、先履行抗辩还是不安抗辩，都有着共同的特点，首先，它们只适用于双务合同关系，只需在双务合同关系里面，才有能够适用合同履行抗辩权制度。假设合同履行的抗辩权只能用于双务合同，那作为单务合同的民事合同不能用履行抗辩权，那还有一些无偿的民事合同是双务无偿合同，比

55、如委托合同，虽然普通是无偿的，但关不意味着委托人就不承当义务，委托人也得承当给付义务，承当什么给付义务呢，受托人进展受托事务的处置，要支出相应的费用，就这个费用委托人承当给付义务，所以这个合同是双务无偿，有些书上叫准双务合同。双务无偿合同可不可以用合同履行抗辩权制度，我们说合同履行抗辩权制度普通还适用于双务的有偿合同，假设一个合同是双务无偿的话，履行抗辩权普通也是不对它进展适用的。经过这样的分析，可以得一个结论，在合同法的66、67、68、69条的适用上，商事合同和民事合同由于在法律特征上存在着第一点区别，所以它们在法律适用上也存在区别。第二点影响，在买卖合同里，有一个174条，根据合同法第1

56、74条的规定，买卖合同是确立了一切的有偿合同法律适用的普通规那么，这就意味着对合同法其它的有偿合同法律有规定的，按照法律的规定，法律没有规定的就适用买卖合同的规定。根据合同法174条的规定，合同法的150到155条，159条到161条这些法律条文在对商事合同和民事合同进展法律适用的时候就存在有区别，这个区别表现为什么呢，合同法的150到155条规定的是瑕疵担保义务的问题，违反瑕疵担保义务要承当相应的违约责任，瑕疵担保义务主要发生在有偿合同关系里面。由于商事合同普通是有偿合同，所以有关瑕疵担保义务和违反瑕疵担保义务的责任主要是对有偿的商事合同具有法律适用效能，无偿的民事合同普通是不适用有关瑕疵担

57、保义务的相关规定。在这一点上，150条到155条这6个条文的适用也存在着区别， 另外159到161条规定的是买卖合同的买受人支付价款义务的规定，这个规定主要发生在有偿有商事合同里面，在一个无偿合同里面，一方当事人享有权益不用支付相应的对价，这时不存在价款的支付问题，也不存在适用159条到161条法律规定的问题，由此可以看到，商事合同和民事合同一个是有偿的，一个是无偿的。这是第二个法律问题。第三个问题，合同法的107条是关于违约责任构成条件和违约责任承当方式的普通规定。在合同法的107条相对于81年的经济合同法和86年的民法通那么有一个很大的变化，在81年的经济合同法上一方当事人违约了，违约的当

58、事人什么情况下才承当违约责任呢？采取的是过错责任。过错责任是什么意思，债务人举证证明有违约行为的当事人存在过错，有违约行为的当事人才承当违约责任。到了86年的民法通那么上，变成过错推定责任，债务人违约了推定债务人违约有过错，他不能证明本人没有过错，他就要承当违约责任。如今的合同法上违约责任的规定原那么是严厉责任，有些书上叫无过错责任。严厉地讲，严厉责任和无过错责任是有区别的，大家知道严厉责任主要强调责任的免除，它的不承当条件的限制是比较严厉的，只需例外的情况才不承当责任。无过错责任是没有过错也得承当责任，合同法上严厉讲叫严厉责任，学者习惯上叫无过错责任。但不是一切的合同关系的违约责任的承当都要

59、适用严厉责任的规定，我们分析一下合同法分那么定会发现，假设合同是一个无偿的民事合同，这个合同一方当事人违约了，违约责任归责的原那么大多是过错原那么或过错推定原那么，下面举几个例子，比如赠与合同作为一个无偿的民事合同，赠与人在什么情况下对受赠人承当违约责任呢，根据合同法第189条的规定，由于赠与人的故意或艰苦过失导致赠与物毁损灭失了，赠与人要承当赔偿责任，意思是说赠与合同里赠与人违约责任的承当不是严厉责任而是典型的过错责任。保管合同也是一个典型的民事合同，根据合同法第374条的规定，在一个无偿的保管合同里面，保管人在什么情况下对保管物的毁损灭失承当赔偿责任呢，在保管人不可以证明本人没有故意或者艰

60、苦过失的情况下，才承当赔偿责任。保管人可以证明本人没有故意或艰苦过失的，可以不承当赔偿责任。再比如委托合同，在一个无偿的委托合同里，受托人什么时候才承当赔偿责任，假设受托人没有故意或艰苦过失受托人用不用对委托人蒙受的损失承当责任呢，根据406条是不用的，这个地方也是用的过错责任原那么。在无偿的民事合同里面，普通采用过错或过错推定原那么。由此我们看到合同法关于违约责任普通条款的规定主要是针对商事合同所设计的法律规那么，在无偿的民事合同里面，普通依然采取了过错或过错推定责任。这可以说是商事合同和民事合同在法律特征上的第一点区别。商事合同与民事合同还有什么区别呢？合同法上要求该当采用书面方式的合同主