建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究

1、.：.；建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研讨房地产对社会开展的作用大、分量重，它关系到老百姓安居乐业、城市笼统和投资环境，对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速开展，房地产开发建立中操作不规范的问题不断暴露，一些违法违规景象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量规范、拖欠工程款等问题时有发生，这些问题该当引起注重。由于建筑工程承包合同争议内容和案件现实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审问实际中因司法理念和对法律精神的了解差别，处置难度增大，各地法院在审问中的司法规范不一致。人民法院作为审问机关必需与时俱进，未雨绸缪，仔

2、细搞好这类案件法律适用问题的调研，以充分发扬审问职能作用，维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的继续快速安康开展。一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体 建筑工程承包合同是建立单位为发包方，施工企业为承包方，根据根本建立程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权益义务关系的协议。建立工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 一建筑工程承包合同的主体资历问题 发包方的主体资历：具有独立财富，可以对外独立承当民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。 承包方的主体资历：一是必需具备企业法人资历；二是必需具有履行合同的才干，即必需具有营

3、业执照和由建立行政主管部门核准的资质等级。根据2001年7月1日起施行的建立部第三条的规定，建筑业企业该当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术配备和已完成的建筑工程业绩等资质条件恳求资质，经审查合格，获得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级答应的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承当施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承

4、接施工总承包企业分包的专业工程或者建立单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让；不得非法扣压、没收。二如何正确确定诉讼主体 1、建立单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签署的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建立单位为诉讼主体，起诉或应诉。 2、建筑施工企业的分支机构分公司、工程处、工区、工程经理部、建筑队等签署的建筑承包合同，产生纠纷后，普通以该分支机构作为诉讼主体，如

5、该分支机构不具有独立的财富，那么应追加该建筑企业为共同诉讼人。 3、借用营业执照、资质证书及他人名义签署的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。 4、共同承包或结合承包的建筑工程工程，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资历的，那么以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人协作建立工程并对协作建立工程享有共同权益的，其中协作一方因与工程的承包人签署建立工程合同而发生纠纷的，其他协作建立方应列为共同原、被告。 5、实行总分包方法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；

6、假设分包人起诉总承包人，那么以分包合同主体作诉讼主体，能否列建立单位为第三人，视详细案情而定。 6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签署的建筑承包合同，产生纠纷后，普通应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。 7、挂靠运营关系的建筑施工企业以本人的名义或以被挂靠单位的名义签署的承包合同，普通应以挂靠运营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。最高法院第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事消费运营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签署建立工程合同，而被挂靠建

7、筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不用将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。 8、因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建立单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。 9、以筹建或暂时机构的名义发包工程，涉讼后，假设该单位曾经合法同意成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是暂时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该暂时机构被撤销的，由成立或兴办该单位的组织进展起诉或应诉。 10、实行承包运营的施工企业，产生纠纷后，假设该企业是法人组织，那么由该企业为诉讼主体，起诉或应诉

8、；假设该企业不是法人组织，那么列发包人和承包企业为共同当事人，参与诉讼。 11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建立工程合同转包而由实践承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权益而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承当相应的法律责任；如转包经发包人赞同，即属合同转让，应直接列发包人为被告。 12、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实践施工人为被告，实践施工人与承包人对工程质量承当连带责任。 二、如何确认建筑施工合同的效能一确认合同效能的普通原那么 1、订立合同该

9、当遵照的根本原那么 根据、的规定：平等原那么、自愿、公平、等价有偿、老实信誉原那么、民事权益受法律维护原那么、制止权益滥用原那么、协商一致原那么是从事民事活动、订立合同的根本原那么。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵照以上根本原那么。但在民事审问实际中需留意的是不能按普通合同效能的认定规范来认定建筑施工合同的效能，应思索这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效能的根据，但建立部是例外，该规定是强迫性的，应按照规定确定施工人的资质。 2、确认合同效能的普通原那么 根据第五十八条、第五十二条的规定，普通从以下四个方面予以审查： 1审查合

10、同主体能否合格； 2审查合同内容能否合法； 3审查当事人的意思表示能否真实； 4审查合同能否履行了法定的审批手续。 同一切的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可恳求撤销。二建筑工程承包合同效能确实认 1、审查发包方与承包方能否具备建立与承包施工资历 发包方的资历审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、乡村承包运营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体能否具备发包条件：1发包人发包的工程能否立项；能否获得施工答应证或开工报告普通民用建筑除外；2发包人能否属于招标人；3发包人能否获得建立工程规划答应证。 几种特殊主体对外发包工程的合同效能：

11、1建立单位的内部机构对外发包工程的合同效能。 有两种情况：以法人名义签署合同，法人明知而不反对的，假设无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。以内部机构名义签署合同，法人明知而不表示反对并预备履行或已开场履行合同的，可认定合同有效；其他情况法人不知道、反对、不预备履行认定合同无效；当事人对合同效能不提异议的，可按有效合同处置。 2暂时机构对外发包工程的合同效能。 审查暂时机构能否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签署合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。 3筹建单位对外发包工程的合同效能

12、。 审查筹建单位能否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在恳求之中可以根据实践情况确认。 承包方的资历审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、能否具有与所承包工程相顺应的资质证书允许低于资质等级承揽工程、能否办理了施工答应证。施工单位的资历主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必需具备企业法人资历且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级答应的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工答应手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权益才干，未办跨省施工答应手续的不影响合同有效。 几种特殊主体承包工程的合

13、同效能： 1施工单位无证、无照承包工程，所签署的合同无效普通农建工程除外。 2施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签署的合同无效。 3施工单位超越运营范围、资质等级承包工程所签署的合同无效。 4无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：以挂靠单位的名义签署合同的，合同无效；以被挂靠单位的名义签署合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签署的合同有效。B：建筑队本人承包工程，以建筑公司的名义签署合同，合同无效。 5建筑公司的分支机构对外承包工程，所签署的合同无效。 6个体建筑队、个人合伙建筑队承建的普通农用建筑，符合有关

14、规定的，认定有效。 7两个施工单位结合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务答应范围承包，否那么合同无效。 2、审查合同内容能否符合法律规定和产业政策以及能否违反国家利益和社会公共利益 合同内容作为审查合同效能的一个方面，实际中因合同内容导致合同无效的较少。 1审查合同规定的工程工程能否符合政府批文，不符合的无效；2审查合同规定的工程能否符合国家产业政策，不符合的无效；3合同内容商定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效对带、垫资施工的效能问题下文还要详述；4合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效能；5合同内容违反地方性、专门性规定的合同效

15、能确认，应详细审查地方性、专门性规定的效能，主要看该地方性、专门性规定能否与法律法规的制止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否那么，不影响合同的效能。 3、审查合同当事人的意思表示能否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变卦可撤销的效能待定行为。 4、审查合同能否经过了必要的程序。如按照第三条的规定，在我国境内进展以下工程建立工程包括工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建立有关的重要设备、资料等的采购，必需进展招标：大型根底设备、公用事业等关系社会公共利益、公众平安的工程；全部或者部分运用国有资金投资或者国家融资的工程；运用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程。这些工程的详细范

16、围和规模规范，由国务院开展方案部门会同国务院有关部门制定，报国务院同意。任何单位和个人不得将依法必需进展招标的工程化整为零或者以其他任何方式躲避招标。对依法该当招标而未招标的合同无效。需留意的是同一建筑工程签署有两份以上的合同，如其中一份是经过招标招标方式签署的，其他合同也应视为有效，如设计变卦合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日规定：建立总投资2亿元以上的工程，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所工程实行“先审计，后建立的原那么。1990年1月5日城乡建立与环境维护部城建字19904号文“签署建筑安装工程承包合同必需遵守国家的法律、法规，必需符合国家规定和

17、方案的要求。签署方案外工程工程建立承包合同无效。 5、审查总分包能否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定 合法总分包的条件： 1总包合法；2分包单位具备与分包工程相顺应的资质等级；3对外分包须有合同商定或经过发包人建立单位答应；4对于施工总分包的，建筑工程的主体构造必需由总承包单位来完成；5分包单位不得将工程再分包分包人再次分包就变成了变相转包。 转包行为是指在工程建立中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承当任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一概认定无效。在审问实际中要留意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限

18、。 倒卖合同主要是承包人无履约才干，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的客观恶意程度。倒卖合同当事人客观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款普通等于或低于合同价款，倒卖的合同价款普通高于合同价款；倒卖客观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处分。 合同权益义务的转让是允许的，第八十八条规定：“当事人一方经对方赞同，可以将本人在合同中的权益和义务一并转让给第三人。该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权益和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，实际上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变卦，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合

19、同关系之中。在方案经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，遭到法律的制止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运转中的重要景象，当事人不仅会因获取利润的需求转让合同，而且会因经济要素以外的其他需求转让合同，合同转让不再遭到法律的制止。值得留意的是，单独转让合同权益不需求对方当事人的赞同，但转让合同义务应以对方当事人的赞同为要件，仅对转让合同中的义务获得对方当事人的赞同，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权益加转让合同义务，应以全面获得对方当事人的赞同为前提要件。合同的权益义务一并转移，包括法定和商定两种情形。商定

20、的概括转让涉及合同权益与合同义务两方面转让，因此应分别适用合同权益转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者那么需经合同债务人赞同。另需留意的是商定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权益。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，那么属于当事人主体的分化，原那么上合同当事人的分立不影响合同权益义务，分立后的各方当事人具有连带债务债务人的位置，共享权益，共担义务。债务人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权益，其主张受法律的支持和维护。例外的是，债务人与债务人如就债务的

21、分担达成一致意见，分立后的各当事人那么可摆脱连带债务人的位置，按双方协商的分担数额，按份承当义务。同样，债务人分立后，各债务人为连带债务人，任一债务人可向债务人主张全部债务，除非债务人与债务人就债务的分享达成一致。 三建立工程合同的效能分述 1、有以下情形之一的，所签署的建立工程施工合同无效： 1不具有运营建筑活动主体资历的企业或个人； 2未按国家规定的程序和同意的投资方案； 3承包人将其承包的全部建立工程转包给第三人； 4承包人将其承包的全部建立工程肢解后，以分包名义转包给第三人； 5建立工程总承包人未经建立单位赞同，将承包工程中的部分工程分包； 6分包单位将其承包的工程再分包或转包。 2、

22、有以下情形之一，并以被挂靠企业名义签署的建立工程合同无效： 1不具有从事建筑活动主体资历的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资历的建筑企业的名义承揽工程； 2资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工才干，工程已施工终了且阅历收合格的，普通不宜认定合同无效。 3不具有工程总包资历的建筑企业以具有总包资历的建筑企业的名义承揽工程。 3、发包人与承包人签署无获得土地运用权证、无获得建立工程规划答应证、办理报建手续的“三无工程建立施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。 4、违反的规定，超规模

23、建立所签署的建立工程合同经同意可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。 5、对承包人超越建筑资质等级签署的建立工程合同，如承包人具备与建立工程的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处置，并以合同商定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建立工程合同无效。对此应从来把握，建立部原指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代第二十九条规定，企业该当按照所核定的承包工程范围进展工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主赞同和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建立行政主管部门同意后，可适

24、度超出该核定的承包工程范围承揽工程。 6、承包人跨省区或跨市承揽建立工程但未办理外来施工企业承包工程答应手续而订立的建立工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处置，而不应据此认定合同无效。 7、对必需实行公开招标的建立工程，未实行招标的，合同无效；对不是必需实行公开招标的建立工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开场履行合同的，不宜以建立工程未实行公开招标为由，认定所签署的建立工程施工合同无效。 8、建立工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。 外商投资建筑企业根据国家有关规定，在我国

25、境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。 9、建立工程合同对工程款结算没有商定或虽有商定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建立的艰苦工程，并由国家对工程款结算依法进展管理的除外需求进展国家审计监视。 10、具备法人资历的承包人的内部分支机构，具备一定的技术才干，对外具备一定的责任承揽才干，且在其营业执照的范围内对外签署的建立工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签署的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签署合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签署的建立工程合同，属于效能待定合同，普通情况下不能否认合同的效能

26、。 三、有效建筑承包合同纠纷的处置 一有效合同处置的普通规定 1、有效合同处置中该当遵照的普通原那么 1有利于建筑业市场安康开展的原那么； 2依法维护合同，尊重当事人意思自治的原那么； 3公平维护当事人合法权益的原那么。 2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现方式、责任承当方式和免责事由 1责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的根本要件。 2行为表现方式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现方式。 3责任承当方式。包括实践履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承当方式。 4免责事由。包括不可抗力、当事人商定的免责条款、权益主张人本身的过错等几种情况。 二建

27、筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承当 1、承包方的责任认定和承当 1施工预备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和暂时设备的施工；编制施工组织设计或施工方案，做好各项施工预备任务。 2物资预备责任。按双方商定的分工范围，做好资料和设备的采购、供应和管理。 3及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度方案表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、开工验收报告；提供月份施任务业方案、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的资料、设备的供应方案。 4工程质量责任。由于承包方的缘由呵斥工程质量不符合合同规定的，承包方应担任无偿修缮或返工，由此呵斥工程逾

28、期交付的，应支付逾期违约金。 5工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应担任保管，并清理好场地。 6工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的缘由呵斥工程逾期交付的，承包方应承当相应的违约责任。 7开工验收责任。承包方应按照有关规定提出开工验收技术资料，办理开工结算，参与开工验收。 8工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，担任无偿修缮。 9防止损失扩展责任。因发包人的缘由致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩展；承包人没有采取适当措施致使损失扩展的，不得就扩展的损失要求赔偿。 10共同

29、责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者构造复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位结合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承当连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行结合共同承包的，该当按照资质等级低的单位的业务答应范围承揽工程。第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的商定对建立单位担任；分包单位按照分包合同的商定对总承包单位担任。总承包单位和分包单位就分包工程对建立单位承当连带责任。第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建立单位呵斥损失的，该当与承包单位承当连带赔偿

30、责任。 2、发包方的责任认定和承当 1办证责任。办理正式工程和暂时设备范围内的土地征用、租用、恳求施工答应执照和占道、爆破以及暂时铁道公用线接岔等的答应证。 2工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。 3三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和妨碍物委托承包方承当的除外。 4物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应资料和设备。 5经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。 6技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图

31、等技术资料进展审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。 7施工监视责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进展监视，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，担任签证、处理应由发包方处理的问题，以及其他事宜。 8误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变卦以及设计错误给承包方呵斥停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、资料和构件积压等损失和实践费用的，应承当赔偿责任。 发包人未按建立工程合同商定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。 承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承当违约责任的，不予

32、支持。 9验收结算责任。发包方担任组织施工单位共同商定工程价款和开工结算，担任组织工程开工验收。逾期组织验收和办理开工结算，应承当相应的违约责任。 隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题呵斥损失的，发包人应承当相应的过错责任；假设设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承当相应的责任。 工程开工后，合同商定的验收期限届满，发包人回绝验收的，承包人可一方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承当。因发包人回绝提供验收资料、文件，导致无法进展验收的，视为发包人对工程已验收合格。 10发包人知道或该当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签署建立工程合同的，应对无效合同承

33、当相应的过错责任。 11发包人与承包人签署建立工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而呵斥的损失，该损失该当包括承包人履行合同后可以获得的利益。 12工程未阅历收，发包人提早运用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体构造和地基根底工程的质量承当责任外，由发包方承当责任。 四、无效建筑工程承包合同的处置 对无效建筑工程承包合同处置的总原那么是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立刻终止履行，并视详细情况按过错程度处置；合同曾经实践履行终了的，该当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进展处置。有过错的一方该当按照工程的实践造价返还无过错的承包方应得的工程款

34、，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，该当对其非法所得予以收缴上交国库。该当留意的是按照以上方法处置无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的景象。要正确了解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实践损失，又要追缴不法利益，表达民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律维护，仅是当事人双方不能根据合同产生预期的结果。呵斥建筑工程承包合同无效的缘由有缔约主体资历严重缺陷、合同内容违法等。 一无效建筑工程承包合同的过错责任承当 合同无效后，该当根据当事人的过错大小，合理

35、划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理留意义务的各方均有过错。如对严重违反国家根本建立程序致合同无效的，发包方承当主要过错责任，承包方承当次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书呵斥合同无效的，承包人承当主要责任；发包人未办理相邻用地运用手续和建立用地规划答应手续的，发包人承当主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原那么上不应根据合同商定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财富只是从一种形状转化为另一种形状，其价值并未改动，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建立方

36、给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建立工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原那么上不应支持。在坚持这一原那么的根底上，还应区分以下情况分别处置： 1、关于建立方不具有建立工程立项、规划和施工同意手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工同意手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是断定建筑工程能否合法的规范；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签署承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建立方未获得上述手续，或者施工方未获得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥

37、补，应确以为无效。 其中，对于建立方不具备建立条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实际中往往建立方隐瞒违法现实，没有履行告知及依老实信誉原那么所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建立方对合同无效承当主要过错责任。此情况下，从公平角度思索，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。假设双方在合同中对工程结算的计价规范和方法有明确商定，且不违反法律规定的，该当按合同商定结算工程价款。鉴于施工方对建立方违法建立的现实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其客观上亦存在一定过程，因此，对于合同商定的违约金等损失，按照过错相抵原那么，施工方不应

38、得到全额支持。 同理，对于建立方具备相应的建立条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在客观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的商定不应作为结算的根据，其工程价款该当根据建立行政管理部门制定的定额规范据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实践资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备运用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同商定的工程价款与实践给付价款的差价部分由建立方获得无法律根据，审问实际中可根据第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得予以收缴。 2、关于不具备施工资质的企

39、业或个人利用、借用有资质施工企业的运营资质，或者以联营、承包、挂靠等方式变相运用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款确实定可以对比前述无效合同的原那么处置。需求强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权益义务的主体，因此，原那么上应由合同施工方作为权益主体主张权益，工程价款应给付合同施工方，建立方对实践施工人不负有直接给付工程款的义务。照实践施工方作为权益主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权益或向合同施工方主张权益。假照实践施工方与建立方在履行施工合同中已构成现实上的权益义务关系，合同施工方不主张权益或因破产、被吊销营业执

40、照等缘由不能主张权益时，实践施工方可以作为权益主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参与诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。 3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，该当坚持依合同主张权益的原那么，并且不追加无合同关系的建立方、实践施工方为诉讼当事人。 二建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处置 该当留意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与该当赔偿的数额分别确定以后，普通可以采用抵扣工程款的方法处置无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。 三关于“半截子工程也即“烂尾工程的处置问题。 对“半截子工程能否结

41、算已完工的工程款？假设合同有效，应对工程量进展结算。如由承包人的缘由呵斥工程烂尾，发包人可清查其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处置原那么核算承包人的直接费用，商定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费规范计算。 对“半截子工程在详细处置中应灵敏，普通不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。 五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题 一关于建筑工程的委托鉴定问题 1、审问实际中该当掌握的三个原那么： 1发包方和承包方协商办理工程结算，签定工

42、程结算书的，在审理中原那么上以双方签定的工程结算书作为定案的根据，当事人一方对该工程结算书有异议而恳求人民法院委托鉴定的，原那么上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，假设双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进展鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。 2一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进展鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议恳求重新鉴定的，原那么上不予委托鉴定，但按照最高人民法院法释200133号自2002年4月1日起施行第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异

43、议恳求重新鉴定，提出证据证明存在以下情形之一的，二审法院应予准许： 鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资历的； 鉴定程序严重违法的； 鉴定结论明显根据缺乏的； 经过质证认定不能作为证据运用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以经过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法处理的，不予重新鉴定。 根据2001年11月16日发布并实行的第四条的规定，凡需求进展司法鉴定的案件，该当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构一致对外委托鉴定。第十四条规定：“有以下情形之一需求重新鉴定的，人民法院该当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：1鉴定人不具备相关鉴定资历的；2鉴定程序不符合法律规定的；

44、3鉴定结论与其他证据有矛盾的；4鉴定资料有虚伪，或者原鉴定方法有缺陷的；5鉴定人该当逃避没有逃避，而对其鉴定结论有持不赞同见的；6同一案件具有多个不同鉴定结论的；7有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定要素的。 3质量鉴定原那么上以质量监视检验站出具的质量评定书为根据。 2、工程质量和工程造价鉴定部门确实定。 工程质量鉴定部门。各地人民政府建立行政主管部门所属的建立工程质量监视检验站。 工程造价鉴定部门。各地城乡建立管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建立、安装、造价等方面的问题进展鉴定。 审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接根据，除非建立工程承包合同双方有此明确商定。根据我国第二条，审计机关

45、是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进展审计监视。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进展审计监视。审计监视主要是对国有资产能否呵斥了损失，国家机关和国有企事业单位能否违反了财经纪律等问题进展监视。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处分、制止、责令矫正，假设发现买卖双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处分。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的现实也可以作为确定合同无效的要素加以思索。审计监视在性质上只是一种行政监视，作为行政机关的审计机关普通不能对工程款的计算、确定做出决议

46、。由于有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，该当由当事人按照协议来处理。即使在工程款发生争议后，需对工程款进展鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建立行政管理部门来确定，而不能由审计机关来处理工程款问题，否那么，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据运用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要根据。 3、对委托鉴定部门的资历审查。 1审查有无法定鉴定资历；2审查核发执照的营业范围；3审查鉴定资质、技术力量、信誉等；4审查与案件当事人有无利害关系。 4、对委托鉴定结论的效能认定。 1委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见区别于普通证人的证言，是指鉴定人运用本人

47、的专门技术知识、技艺、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进展分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。 2效能认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进展审查判别：鉴定人能否具备鉴定才干；鉴定人运用的鉴定手段能否科学；鉴定人同案件当事人或案件处置结果能否有利害关系；鉴定人运用鉴定资料能否充分可靠；要将鉴定结论同案内其他证据联络起来进展审查判别，看鉴定结论同其他证据能否具有一致性，如不一致，就要仔细查证，不能采取简单一定或否认的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定

48、结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由指鉴定结论与其他证据证明的现实相矛盾的，可以认定其证明力。 二关于违约金的计算问题 违约金有法定违约金与商定违约金之分，第一百一十四条规定的是商定违约金，商定违约金具有如下特征： 1违约金的数额是双方预先确定的； 2违约金是种违约后的补救措施； 3违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只需当事人无特别商定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务第第一百一十四条第三款。 1、违约金适用的普通原那么性规定。 1合同对违约金有详细商定的按商定，对违约金无商定或商定不明确的，按没有商定处置。2违约金的计算根据是

49、合同总价。3商定违约金数额普通以不超越合同未履行部分的价金总额为限。 2、逾期付款违约金的计算，应留意不同时期的计算参考根据。 自1996年以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算规范，即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。假设不思索罚息发生的时期，一概按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算规范的规定的。最高人民法院民二庭经研讨以为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算规范计付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法释19998号和2000年11月21日起施行的最高人民

50、法院法释200034号的规定，对于合同当事人没有商定逾期付款违约金规范的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算规范计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的规范时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算规范。 3、合同当事人明确商定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经199356号回答如下：第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承当违约责任，但没有规定详细规范，而是允许当事人在合同中商定。山东省政府办公厅转发的该规定第五条第二款规定：“工程提早或拖期一天开工奖罚金额按工程预算造价的万分之二至万分之

51、四计取奖罚数额的比例要对等，但总额不得超越工程预算造价的百分之三。对工程逾期应承当的责任作了详细规定。该规定属于地方政府规章，与并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。 4、对商定违约金和罚款的，或只商定罚款的，只需其金额不超越未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处置。 三关于损害赔偿金的适用问题 1、损害赔偿金的种类 损害赔偿金可作多种分类： 1补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。 民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即第四十九条的规定，是我国法上独一的惩罚

52、性损害赔偿金。 2法定损害赔偿金与商定损害赔偿金。 合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先商定，其商定的损害赔偿金即为商定损害赔偿金；商定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有反复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。 2、损害赔偿金范围确实定。第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合商定，给对方呵斥损失的，损失赔偿额该当相当于因违约所呵斥的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超越违反合同一方订立合同时预见到或者该当预见到的因违反合同能够呵斥的损失。该款

53、规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失合同履行后可得利益，其中可得利益损失金额又遭到两个限制：1可预见规那么限制；2减轻损失规那么限制第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方该当采取适当措施防止损失的扩展；没有采取适当措施致使损失扩展的，不得就扩展的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩展而支出的合理费用，由违约方承当。 3、损害赔偿金的详细适用。1单独适用，赔偿损失。普通来说，合同中商定的违约金该当视为对损害赔偿金额的预先确定，因此违约金与商定损害赔偿金是不可以并存的。2与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金能否可以并存，牵涉到违约责任的适用能否以发生实践损害为要件以及国家对违

54、约金的干涉问题。原那么上可以说，违约金的适用并不以实践损害发生为前提，不论能否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人商定违约金的金额能够与违约发生后所呵斥的损失极不一致呵斥当事人利益失去平衡，故法律对违约金的干涉显得非常必要。第一百一十四条第二款即表达了这种干涉：违约金低于呵斥的损失的，当事人可以恳求人民法院或者仲裁机构予以添加；商定的违约金过分高于呵斥的损失的，当事人可以恳求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实践损害为要件，但最终违约金金额大小确实定无疑与实践损失额关系亲密；法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实践损失额为参照规范的。

55、对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原那么上不并存；二是就高不就低；三是优先适用违约金责任条款。 四关于工程未阅历收即投入运用的质量责任问题 第三十四条第二款第四项规定：“工程未阅历收，提早运用，发现质量问题，本人承当责任，国务院1983年8月8日发布的第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提早运用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承当责任。根据上述规定，发包方工程未阅历收，即投入运用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方本人承当。和的规定是为了加重发包方进展工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的公布后，上述规定就需作修正

56、了，笔者以为：未经开工验收，发包人提早运用建筑物，运用后发现因地基根底工程和主体构造的质量存在缺陷影响建筑物平安运用的问题，承包人该当承当民事责任。发包人可以证明工程质量不符合规定的质量规范，是由于施工人偷工减料，运用不合格资料，或者不按设计图纸、技术规范施工呵斥的，施工人该当承当民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承当民事责任，返工和修缮费用由发包人自行承当。 五建立工程承包人的法定优先权工程价款优先权问题。 第二百八十六条规定：“发包人未按照商定支付价款的，承包人可以催揭露包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建立工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发

57、包人协议将该工程折价，也可以恳求人民法院将该工程依法拍卖。建立工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。 中国社会科学院法学研讨所的梁慧星研讨员以为，该条从设计、起草、修正、审议直至正式经过，一直是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。在法定抵押权和普通抵押权并存的情况下，无论商定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优于商定抵押权行使。主要理由有四：一是法定权益该当优先于商定权益；二是从法律政策上思索，法定抵押权所担保的债务中相当部分是建筑工人的工资，应予优先确保；三是建立工程是

58、靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，假设允许商定抵押权优先行使，那么无异于以承包的资金清归还发包人的债务，等于发包人将本人的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及老实信誉原那么；四是承包人法定抵押权，是法律维护承包人利益而特别赋予的权益，具有维护劳动者利益和鼓励建筑、发明社会财富的目的。 我们最高人民法院起草的人员以为，第二百八十六条确定的权益的性质是一种法定优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债务的债务人享有的优先受偿的权益。依法律规定就债务人的全部财富优先受偿的优先权为普通优先权；就特定财富优先受偿的优先权为特别优先权。该定义阐明优先权有以下含义： 1、优先

59、权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会次序而赋予特种债务的债务人的一项权益，其作用是对个别的特殊各类的债务加以特别维护，而不是在当事人平等的根底上成立的对某一特定债务的特别维护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工不测死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建立工程优先权等。 2、优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一种。优先权不能由当事人商定，而是由法律直接规定的，因此它不同于由当事人商定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财富为前提。 3、优先权是以债务人的全部财富和特定财

60、富担保特种债务的担保物权。优先权的标的物既能够是债务人的全部财富，也能够是债务人的特定财富，但不能是第三人的财富。 4、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原那么上需求以公示为等效要件，否那么，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效能。而优先权基于其权益的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财富为公示要件。 5、优先权属于价值权、变价权。笔者赞同最高人民法院的意见。 2、法定优先权行使的前提 关于法定优先权行使的前提条件，主要包括法定优先权权能否需求登记，以及法定优先权的行使能否在工程开工验收合格以后。 笔者以为，法定优先权无需登记，理由有二：一是第二