论事实劳动关系和劳动合同订立的形式

1、.：.；论现实劳动关系和劳动合同订立的方式 内容提要：根据劳动法的规定，建立劳动关系该当订立书面的劳动HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同。而在现实的劳动就业HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml市场中，劳动力供大于求，许多用人单位特别是一些私营企业、外商HYPERLINK lunwentianxia/class_free/68_1.shtml投资企业和个体HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml经济组织为躲避HYPERLINK lun

2、wentianxia/class_free/11_1.shtml法律义务，往往不愿与劳动者订立书面劳动合同，劳动者在就业压力大的情况下，为抓住就业的时机，往往也被迫放弃订立书面合同的权益，从而导致现实劳动关系的大量存在。我国执法部门对大量存在的无书面方式的现实劳动关系的纠纷，因无法可依，不能构成一致的处置规那么，有的只能进展强行调解，有的那么干脆不予受理。这显然不利于我国劳动关系的稳定和开展。现实上，用什么样的方式订立劳动合同并不能影响劳动关系的客观存在，只需劳动者与用人单位之间的关系符合劳动关系的四个根本特征，就不是劳务等其它关系，而是劳动关系。因此，我以为应在法律上作出修正，成认书面、口头

3、和默示多种方式建立劳动关系，并强化用人单位和劳动监察部门的责任。关键词：劳动关系 现实劳动关系 劳务关系 劳动合同 劳动合同订立方式一、 关于劳动关系一 劳动关系的概念。劳动法调整的劳动关系，是指在运用劳动才干、实现劳动过程中，劳动者与用人单位劳动运用者之间的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社会劳动关系。对劳动关系应了解为：人们劳动过程中，不仅与自然发生关系，而同时也发生在劳动中人与人之间的社会关系，这种社会关系非常广泛，并不是一切与劳动有关的社会关系均有劳动法调整，有些与劳动有关的社会关系由其他法调整，如HYPERLINK lunwe

4、ntianxia/class_free/106_1.shtml民法中的承揽关系等等。由劳动法调整的劳动关系是和劳动有着直接关系，劳动是这种关系的根底和本质。因此劳动法调整的是狭义上的劳动关系。二 劳动关系的特征1、劳动关系是社会劳动过程中发生的关系。劳动者提供劳动才干，包括膂力劳动才干和智力劳动才干，劳动运用者提供劳动过程所需求的劳动条件和任务条件，双方在直接的劳动过程中发生的关系。2、劳动关系的主体双方，一方是劳动者，另一方是劳动运用者或用人单位。劳动关系的主体双方，各自具有独立的经济利益，劳动者提供劳动才干，要求获得相应的报酬和任务条件；运营者为获得经济利益，将要求包括降低人工HYPERL

5、INK lunwentianxia/class_free/77_1.shtml本钱的经济利益。3、劳动关系双方在维护各自经济利益的过程中，双方的位置是平等的。4、劳动关系主体双方在存在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml管理和被管理关系；即劳动关系建立后，劳动者依法服从运营者的管理，遵守规章、制度。这种双方之间的隶属关系是劳动关系的特点。三劳动关系的分类按照不同的角度，劳动关系可以有多种分类方法。按劳动者能否在编分类，可分为用人单位与正式工之间的劳动关系和用人单位与暂时工之间的劳动关系；按消费资料一切制不同分类，可分为全民一切制企业劳动关系、

6、集体一切制企业劳动关系、个体经济组织劳动关系、外商投资企业劳动关系、私营企业劳动关系等等。按劳动关系规范程度划分，可分为规范的劳动关系即依法经过订立劳动合同建立的劳动关系和现实劳动关系是指未订立劳动合同，但劳动者现实上以成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的情况等等。 四 与劳务关系的区别 劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面商定,由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动效力,用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿效力的法律关系。劳动关系与劳务关系主要有以下区别: 1、从用工双方的主体看。劳动关系的一方必需是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织,另一方只能是自然

7、人，而且必需是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相顺应的才干的自然人；劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严厉。 2、从用工双方的关系看。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系, 隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为该用人单位的员工，接受用人单位的管理,遵守用人单位的规章制度,从事用人单位分配的任务和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方那么是一种平等主体之间的关系,劳动者只是按约提供劳务,用工者也只是按约支付报酬,双方不存在隶属关系, 如某一居民运用一名按小时计酬的家政效力

8、员，家政效力员不能够是该户居民家的员工，与该居民也不能够存在劳动关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权益和义务。这是劳动关系与劳务关系最根本、最明显的区别。 3、从支付报酬的方式看。劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付(普通是按月支付),有规律性。劳务关系多为一次性即时结清或按阶段、按批次支付,没有一定的规律。 4、从法律的适用上看。劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷,应由规范和处理。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷,应由和进展规范和处理，合同主体应向HYPERLINK lunwentianxia/class_free/8_1.shtml工商

9、HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml行政部门经济合同仲裁委员会HYPERLINK lunwentianxia/class_free/189_1.shtml恳求仲裁，亦可直接向法院提起诉讼，仲裁不是向法院提起诉讼的必经程序。二、现实劳动关系一现实劳动关系的概念。所谓“现实劳动关系指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变卦原劳动关系时，没有按照法律的要求签署书面的劳动合同，只是以口头协议的方式或者其它方式商定双方当事人的权益和义务。换言之，“现实劳动关系是指没有书面合同方式的劳动关系或者说是一种经过订立口头合同而构成的劳动关系，大致有两种表现

10、方式：用人单位与劳动者自始至终未签署劳动合同；原劳动合同期限届满，用人单位与劳动者未予终止或续签，但用人单位实践运用劳动者为其支付劳动报酬(或是继续实践运用劳动者和为其继续实践支付劳动报酬)而劳动者实践为或继续实践为用人单位提供劳动而实践领取或继续领取劳动报酬的情况。二现实劳动关系的特征，由于现实劳动关系是我国劳动法执行过程中的一个特有景象，它具有四个方面的特征。1、复杂性。现实劳动关系产生的缘由多种多样、涉及的面广、人数众多；2、特殊性。现实劳动关系与非法劳动关系有着主体、内容、维护手段等方面的本质区别；3、合法性。现实劳动关系按照现行法律的规定属于有效的劳动关系，具有合法性； 4、隐匿性。

11、现实劳动关系的存在不容易引起人们的注重和关注，只需在现实劳动关系引发劳动争议时才引起人们的留意。三现实劳动关系产生的缘由。1、现实劳动关系产生的政策缘由。近几年来，随着国有企业改制的不断深化，大量的下岗再就业人员和HYPERLINK lunwentianxia/class_free/131_1.shtml乡村劳动力不断向城市转移，使得劳动力市场供求关系失衡，在当前劳动就业供大于求的情势下，劳动者为保住任务岗位，不敢坚持要求订立书面劳动合同来维护本人的合法权益，现实劳动关系景象不断增多。2、现实劳动关系产生的法律缘由。1995年公布以来，我国已初步建立起了以为主的，一系列与劳动规范规定相配套的劳

12、动关系调整法律、法规体系，初步实现了劳动关系调整的法制化、规范化。在制定时，人们并没有认识到现实中的现实劳动关系会在实施后依然大量存在。因此，为现实大量现实劳动关系的存在，制造了时机。四现实劳动关系的本质不论劳动关系如何分类，劳动关系的根本形状乃是民法上的雇佣契约关系。劳动契约是劳动关系的中心，一切劳动关系都是建立在劳动契约根底上的。现实劳动关系也是一种劳动契约的表现方式。是由于，1、市场经济是商品经济，是法制经济，是契约经济。劳动关系是契约关系无可厚非。而劳动关系这种契约方式，实践上是一种雇佣关三、劳动合同一、劳动合同的概念和特征劳动合同亦称劳动契约、劳动协议，一些国家称雇佣合同，是指劳动者

13、与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成双方权益和义务的协议。劳动合同是劳动关系建立、变卦和终止的一种HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律方式。根据这个协议，劳动者参与企业、个体HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml经济组织、事业组织、国家机关、HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承当一定的工种、岗位或职务任务，并遵守所在单位的内部劳动规那么和其他规章制度；用人单位应及时安排被录用的劳动者任务，

14、按照劳动者提供劳动的数量和质量支付 劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的商定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动维护及社会HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml保险、福利等权益和待遇。劳动合同除了具有合同的共同特征外，还有本人独有的以下特征：1劳动合同主体具有特定性。一方是劳动者，即具有劳动权益才干和劳动行为才干的中国人、外国人和无国籍人；另一方是用人单位，即具有运用劳动才干的权益才干和行为才干的企业个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位。双方在实现劳动过程中具有支配与被支配、指点与服从的从属关系。2劳动合同内容具

15、有劳动权益和义务的一致性和对应性。没有只享用劳动权益而不履行劳动义务的，也没有只履行劳动义务而不享用劳动权益的。一方的劳动权益是另一方的劳动义务，反之亦然。3劳动合同客体具有单一性，即劳动行为。4劳动合同具有诺成、有偿、双务合同的特征。劳动者与用人单位就劳动合同条款内容达成一致意见，劳动合同即成立。用人单位根据劳动者劳动的数量和质量给付劳动报酬，不能无偿运用劳动力。劳动者与用人单位均享有一定的权益并履行相应的义务。5劳动合同往往涉及第三人的物质利益关系。劳动者因享有社会保险和福利待遇的权益而附带产生没有参与签定劳动合同的第三人即劳动者直系亲属依法享有一定的社会保险和福利待遇。二劳动合同的作用劳

16、动合同是产生劳动法律关系的法律现实，是建立劳动关系的根本方式。劳动者同用人单位订立劳动合同，对于保证劳动者的合法权益，合理运用劳动力，加强企业活力，发扬劳动者的积极性和发明性，提高劳动消费率，促进HYPERLINK lunwentianxia/class_free/125_1.shtml社会主义现代化建立，都有重要的作用，劳动合同的作用主要表如今以下几方面： 1劳动合同是劳动者实现劳动权的重要保证。劳动权是劳动者获得职业的权益。它是劳动者生存的权益。我国HYPERLINK lunwentianxia/class_free/111_1.shtml宪法规定：“中华人民共和国公民有劳动的权益和义务。

17、国家经过宪法和法律保证劳动者实现劳动权。劳动合同是保证劳动者实现劳动权的法律方式。它可以将国家规定的客观劳动权变为劳动者的客观劳动权。劳动者订立劳动合同，意味着劳动权的实现，劳动者在合同期限内获得有保证的任务，用人单位不得无故解除劳动合同。国家经过促进经济和社会开展，创培育业条件，扩展就业时机，保证劳动者实现劳动权。2劳动合同是用人单位合理运用劳动力、稳定劳动纪律、提高劳动消费率的重要手段。用人单位可以根据消费运营或任务需求确定招收录用劳动者的时间、条件、方式和数量，并且经过与劳动者签署不同类型、不同期限的劳动合同，发扬劳动者的专长，做到人尽其才，合理运用劳动力。用人单位享有依法订立、变卦、解

18、除、终止劳动合同的自主权，劳动者能进能出，可以促进劳动力流动，优化劳动力资源配置。劳动合同规定劳动者必需遵守其所在单位内部劳动规那么和其他规章制度，有利于稳定劳动纪律。签署劳动合同的目的之一是为了提高劳动消费率。只需用人单位仔细履行劳动合同，就能调动宽广劳动者的劳动积极性，促进劳动消费率的提高。3劳动合同是减少和防止发生劳动争议的重要措施。在我国社会主义制度下，劳动者同用人单位的根本利益是一致的，但是由于种种缘由也会产生矛盾，发生劳动争议。签署劳动合同，明确规定当事人双方的权益和义务，有助于提高双方履行合同的自觉性，促使他们正确地行使权益，严厉地履行义务。这样，就可以减少和防止发生劳动争议。三

19、、劳动合同的分类。常见的分类有：按劳动合同期限分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定任务为期限的劳动合同；按照劳动者身份不同分为城镇职工劳动合同、农民工劳动合同和学徒工劳动合同；按用人方式不同分为录用合同、聘用合同和借调合同；按劳动合同的存在方式不同分为书面劳动合同和口头劳动合同等等。四、劳动合同订立的方式劳动合同订立的方式分为书面和口头两种。当事人用口头方式订立劳动合同，灵敏、简便，但不便于履行和监视、检查，特别是发生劳动争议时，往往因空口无凭而难以处置。采用书面方式订立劳动合同，严肃、慎重、明确，便于履行和监视、检查，一旦发生劳动争议，便于当事人举证，也便于有关部门处置。因此，许多HYPERLINK lunwentianxia/class_free/111_1.shtml国家法律规定劳动合同必需采用书面方式订立。我国第16条和第19条明确规定：“建立劳动关系该当订立劳动合同，“劳动合同该当以书面方式订立。 这里的“该当是“必需的含义，也就是说法律已明确规定，劳动者与用人单位建立劳动关系时，必需按照的规定，并具有劳动合同的要件方式，才干建立劳动关系。根据法理，这应该属于强迫性条款，意味着我国现行只成认书面劳动合同而排除口头劳动合同。在处置劳动争议时也以能否订立书面劳动合同为主要的受理与不受理的根